HR, 22-11-2019, nr. 17/02038

Het Gerechtshof komt — samengevat — tot het oordeel dat hij niet bevoegd is om de Uitvoeringsverordeningen waarmee de antidumpingheffingen zijn geheven ongeldig te verklaren. Hoewel het Gerechtshof — met Belanghebbende — concludeert dat deze bevoegdheid wel toekomt aan het Hof van Justitie, al dan niet na prejudiciële vragen, oordeelt het Gerechtshof dat hij geen aanleiding ziet om dergelijke prejudiciële vragen te stellen. Het Gerechtshof concludeert dat de rechtmatigheid van Verordening (EG) nr. 91/20091. (hierna ook aangeduid met ‘Verordening 91/2009’ ’ of als de ‘antidumpingmaatregel’, tenzij anders aangegeven of uit de context anders zou volgen) niet kan worden getoetst aan het DSB-rapport. Ook in het overige dat Belanghebbende heeft aangevoerd, ziet het Gerechtshof geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen.

Belanghebbende voert hierna de toelichting aan waarom dit oordeel niet in stand kan blijven. Hierbij komen de volgende onderdelen aan bod:

In de onderhavige zaak heeft zich de niet alledaagse situatie voorgedaan dat hangende het hoger beroep met ingang van 28 februari 2016 het definitieve antidumpingrecht op bevestigingsmiddelen van oorsprong uit China, waarop de aan Belanghebbende opgelegde navordering gegrond is, zoals ingesteld bij Verordening 91/2009, bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2015/519, integraal is ingetrokken.

Hierna wordt Verordening (EG) nr. 91/2009 aangeduid met ‘Verordening 91/2009’ of de ‘antidumpingmaatregel’, tenzij anders aangegeven of uit de context anders zou volgen.

De antidumpingmaatregel was eerder in 2012 naar aanleiding van een succesvolle klacht van China al gewijzigd vanwege verschillende schendingen van bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst die in WTO verband waren vastgesteld.2. Ditmaal werden naar aanleiding van een tweede klacht van China opnieuw zodanige schendingen van de bepalingen van de WTO Antidumpingovereenkomst vastgesteld dat van reparatie geen sprake meer kon zijn. De Commissie besloot dan ook dat het, gelet op de vastgestelde inbreuken, ‘passend’ was om de antidumpingmaatregel helemaal in te trekken en heeft dat bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2016/278 van 26 februari 2016 (hierna ‘Verordening 2016/278’) ook gedaan.3.

Nadat Belanghebbende kennis had genomen van de intrekking van Verordening 91/2009 bij Verordening 2016/278 heeft zij op 14 november 2016 een nadere toelichting op de gronden in het formele hoger beroep toegestuurd. Onder meer heeft zij in hoofdstuk 2 van de toelichting aangevoerd dat Verordening 91/2009 op verschillende punten in strijd is met bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten4.. Alle antidumpingmaatregelen van de EU zijn op deze verordening gebaseerd en in deze verordening zijn de (procedurele) vereisten opgenomen waaraan deze maatregelen steeds moeten voldoen. Omdat niet aan deze eisen wordt voldaan, is sprake van ongeldigheid van Verordening 91/2009. De ongeldigheid van Verordening 91/2009 staat in dit cassatiemiddel centraal.

Belanghebbende stelt voorop dat uit rechtsoverweging 5.1 – 5.4 van de uitspraak van het Gerechtshof blijkt dat het Gerechtshof wel degelijk heeft begrepen dat Belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat stelt het Gerechtshof immers in rechtsoverweging 5.1 met zoveel woorden voorop. Belanghebbende heeft de ongeldigheid van Verordening 91/2009 inderdaad gebaseerd op niet naleving/schending van de genoemde bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten. Dát was en is de grondslag voor de ongeldigheid, die Belanghebbende heeft opgeworpen.

Hoewel het Gerechtshof er dus blijk van heeft gegeven op zich begrepen te hebben waarop de aangevoerde ongeldigheid is gestoeld, heeft het Gerechtshof verzuimd vervolgens vast te stellen of mogelijk van schending van de relevante bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten sprake zou kunnen zijn. Het Gerechtshof lijkt de gegrondheid van de door Belanghebbende aangevoerde middelen van ongeldigheid überhaupt niet onderzocht, overwogen of beoordeeld te hebben, zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 5.1–5.4.

Door de gegrondheid van de aangevoerde middelen niet te beoordelen en overigens evenmin vast te stellen dat Verordening 91/2009 ten volle geldig zou zijn, heeft het Gerechtshof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft hij het recht verkeerd toegepast en geldt dat de uitspraak bovendien onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, is gemotiveerd en daarom niet in stand kan blijven. Belanghebbende licht dit hierna toe.

In rechtsoverweging 5.2 somt het Gerechtshof de juridische theorie met betrekking tot de bevoegdheid van de nationale rechter om de geldigheid van handelingen van de EU te onderzoeken op. Dat deel kan Belanghebbende nog volgen. Het Gerechtshof stelt dat de nationale rechter bevoegd is tot onderzoek en ook om, indien hij meent dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze middelen te verwerpen en vast te stellen dat de handeling van de EU ten volle geldig is. Het Gerechtshof verwijst naar de zaak Foto Frost (zaak C-314/85) en stelt dat de nationale rechter verder niet bevoegd is een handeling van de EU over de geldigheid waarvan twijfel is gerezen, zelf ongeldig te verklaren omdat die bevoegdheid is voorbehouden aan het Hof van Justitie. Wel mag de nationale rechter, al dan niet op verzoek van de belanghebbende, prejudiciële vragen stellen over de geldigheid van Europees recht, stelt het Gerechtshof.

Het vorenstaande klopt uiteraard. Belanghebbende stelt echter vast dat uit de uitspraak van het Gerechtshof niet blijkt dat het Gerechtshof de aangevoerde middelen van ongeldigheid heeft onderzocht, hoewel het daartoe wel bevoegd was en bovendien ook gehouden, omdat het nodig was vast te stellen of Verordening 91/2009 geldig is om een beslissing te kunnen nemen over de litigieuze UTB.

Op de schendingen van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten is het Gerechtshof helemaal niet ingegaan in zijn uitspraak. Evenmin heeft het Gerechtshof in zijn uitspraak gesteld of onderbouwd dat de uitkomst van onderzoek naar de geldigheid van Verordening 91/2009 zou zijn geweest dat de aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zouden zijn volgens het Gerechtshof. Het Gerechtshof heeft in zijn uitspraak ook niet geoordeeld dat Verordening 91/2009 naar zijn mening ten volle geldig is, hetgeen wel het logische gevolg zou zijn geweest van een onderzoek naar de aangevoerde middelen van ongeldigheid en de verwerping daarvan.

Belanghebbende kan uit de uitspraak geen andere conclusie trekken dan dat het Gerechtshof ten onrechte voorbij is gegaan aan hetgeen op het punt van de ongeldigheid is aangevoerd, de stellingen van Belanghebbende niet heeft onderzocht en deze ook niet heeft verworpen. Dat laatste kon overigens niet, want daarvoor was minstens nodig geweest dat het Gerechtshof (serieus) aandacht had de aangevoerde middelen van ongeldigheid.

Wat heeft het Gerechtshof wel gedaan? Het Gerechtshof heeft blijkens rechtsoverweging 5.3 ten onrechte gekeken of Verordening 91/2009 getoetst kon worden aan de rapporten van het DSB5. van de WTO uit 2016 en vervolgens geconcludeerd dat dat volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie niet zou kunnen.

Hiermee heeft het Gerechtshof miskend dat Belanghebbende helemaal niet heeft aangevoerd dat de grondslag van de ongeldigheid gelegen zou zijn in de schending van c.q. onverenigbaarheid met de conclusies in die rapporten én is het Gerechtshof ten onrechte niet ingegaan op de wel in hoger beroep gestelde schending van diverse bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten.

In rechtsoverweging 5.3 van zijn uitspraak stelt het Gerechtshof dat Belanghebbende ter onderbouwing van haar stelling dat van ongeldigheid van Verordening 91/2009 sprake zou zijn zich zou hebben beroepen op de constateringen en conclusies in de door het DSB goedgekeurde nalevingsrapporten. Vervolgens haalt het Gerechtshof de zaken C&J Clark International Ltd6. en Puma SE (C-659/13 en C-34/14) aan om vervolgens te overwegen dat een marktdeelnemer niet zou kunnen aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het DSB om in rechtsoverweging 5.4 tot de slotsom te komen: ‘Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. […]’.

Maar dát heeft Belanghebbende niet aangevoerd in hoger beroep. Belanghebbende heeft aangevoerd en voert wederom aan dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met verschillende voorschriften uit de Basisverordening Antidumpingrechten, waaraan alle antidumpingmaatregelen van de EU moeten voldoen en waarop Belanghebbende wel een rechtstreeks beroep toekomt en dat zij dus ten grondslag kan leggen aan haar beroep op ongeldigheid. Het Gerechtshof heeft kortom een verkeerd criterium toegepast. In plaats van het onderzoek te doen naar mogelijke schendingen van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten waar Belanghebbende expliciet om had gevraagd, heeft het Gerechtshof kennelijk gemeend dat Belanghebbende Verordening 91/2009 aan de DSB rapporten zou willen toetsen om vervolgens te oordelen dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet kan worden getoetst aan zodanige DSB rapporten. Het oordeel van het Gerechtshof is onbegrijpelijk, zeker ook aangezien het Gerechtshof er in rechtsoverweging 5.1 wel blijk van heeft gegeven begrepen te hebben dat de aangedragen ongeldigheid gebaseerd is op schending van verschillende bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en niet op iets anders.

Nu Belanghebbende niet heeft betoogd dat Verordening 91/2009 ongeldig zou zijn vanwege de onverenigbaarheid met uitspraken of aanbevelingen van het DSB en Belanghebbende evenmin heeft gesteld, zoals het Gerechtshof ten onrechte heeft aangenomen in rechtsoverweging 5.3, dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 getoetst zou moeten worden aan de DSB rapporten, gaat het in deze om de toetsing van Verordening 91/2009 aan de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.

Belanghebbende concludeert dat het Gerechtshof een onjuist toetsingscriterium gebruikt. De rechtsoverwegingen over de onmogelijkheid van de toetsing aan de DSB rapporten zijn onbegrijpelijk. De vraag of de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten mogelijk geschonden zijn en of er daarom getwijfeld kan c.q. moet worden aan de geldigheid van Verordening 91/2009, laat zich immers niet beantwoorden door de overweging dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet aan DSB rapporten kan worden getoetst.

Het is wat Belanghebbende betreft evident dat er in casu wel aanleiding is om vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Het Gerechtshof heeft verzuimd te beoordelen of mogelijk sprake zou kunnen zijn van schending van de regels uit de Basisverordening Antidumpingrechten, met als gevolg dat er aanleiding was (en is) om over de geldigheid van de antidumpingmaatregel te twijfelen en dus prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Gezien de schendingen die in WTO-context zijn vastgesteld en die blijkens Verordening 2016/278 expliciet de aanleiding hebben gevormd voor de Commissie om Verordening 91/2009 helemaal in te trekken, is er meer dan voldoende aanleiding om te twijfelen aan de geldigheid van de Verordening — van meet af aan — wegens strijd met de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.

Hoewel de mogelijke schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten inderdaad zelfstandig moet worden beoordeeld (dus los van de schendingen van de voorschriften uit Antidumpingovereenkomst die in WTO verband zijn komen vast te staat), staan de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten niet op zich. Deze zijn de Europese uitwerking van de antidumpingregels die in de WTO Antidumpingovereenkomst op globaal niveau zijn overeengekomen en dienen dan ook mede in het licht van de internationale antidumpingregels worden geïnterpreteerd.

Belanghebbende wijst in dit kader onder meer op het arrest Philips Lighting Poland7.. Hierin heeft het Hof van Justitie onder meer uitgemaakt dat het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in de Basisverordening Antidumpingrechten in overeenstemming met de WTO Antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd.

In hoger beroep heeft Belanghebbende gesteld noch willen stellen dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 aan de constateringen en conclusies in de DSB rapporten moet worden getoetst. Evenmin heeft zij beweerd of willen beweren dat de geldigheid van Verordening 91/2009 aan de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst zou moeten worden getoetst. Ook heeft zij niet betoogd dat de schending van bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst die zijn komen vast te staan, automatisch ook een inbreuk op de vergelijkbare bepalingen van de Basisverordeningen Antidumpingrechten oplevert. Wel betoogt Belanghebbende dat in EU-context een beoordeling van de geldigheid van Verordening 91/2009 zal moeten plaatsvinden waarin getoetst wordt of in het (her)onderzoek naar de dumping de voorschriften uit de Basisverordening Antidumpingrechten wel correct zijn nageleefd.

Natuurlijk is het niet zo dat de DSB-rapporten geheel geen rol spelen. Hieruit volgt immers feitelijke informatie over het onderzoek en het heronderzoek dat destijds door EU naar dumping van bevestigingsmiddelen uit China is gedaan. In WTO-verband is op basis van de feiten en omstandigheden die zijn onderzocht en vastgesteld in de rapporten, geconcludeerd dat de EU met Verordening 91/2009 inbreuk heeft gemaakt op de WTO Antidumpingovereenkomst. Belanghebbende zegt niet dat daarmee ook al vast zou staan dat Verordening 91/2009 tevens inbreuk maakt op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat moet het Hof van Justitie beoordelen. Wel denkt zij dat d(i)e(zelfde) feiten en omstandigheden die in WTO-verband schending van de Antidumpingovereenkomst hebben opgeleverd en hebben geleid tot intrekking van de antidumpingmaatregel vanwege die schendingen, in EU-verband tot de conclusie zouden moeten leiden dat met Verordening 91/2009 ook inbreuk is gemaakt op de Basisverordening Antidumpingrechten.

Dat is dus een (bottom-up) redenatie vanuit de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het onderzoek en heronderzoek dat de EU destijds verricht heeft naar dumping vanuit China.

Een inbreuk op de WTO Antidumpingovereenkomst is niet per definitie ook een inbreuk op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat zijn twee zaken die gescheiden beoordeeld moeten worden. Over het eerste gaat het DSB in WTO-context, de tweede beoordeling — binnen EU-verband — is voorbehouden aan het Hof van Justitie dat oordeelt naar aanleiding van prejudiciële vragen van een nationale rechter of een verzoek tot nietigverklaring van een daartoe gerechtigde partij. Er wordt door het DSB getoetst aan andere regels dan de voorschriften waaraan het Hof van Justitie moet toetsten. Echter die laatste voorschriften vloeien wel voort uit de eerstgenoemde WTO-regels. Een verband tussen de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en uit de Antidumpingovereenkomst is er dus wel degelijk. Bovendien is het voorwerp van het onderzoek naar mogelijke inbreuken hetzelfde, te weten een antidumpingmaatregel c.q. het onderzoek of heronderzoek dat in de aanloop naar die maatregel heeft plaatsgevonden en de vraag of daarbij de (procedurele) regels wel of juist niet in acht zijn genomen. in WTO- respectievelijk EU-context zullen dus dezelfde feiten en omstandigheden die over een (her)onderzoek bekend worden, relevant zijn. Ook wat dat betreft is er dus een link. Belanghebbende is dan ook van mening dat de feiten en omstandigheden c.q. de gang van zaken in het (her)onderzoek naar de dumping van Chinese bevestigingsmiddelen ook in de onderhavige kwestie van belang is.

Het is een vaststaand feit dat er een link bestaat tussen de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst (waarvan de schending vaststaat) en de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten. De conclusie dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden van de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst rechtvaardigt dan ook de conclusie dat tevens sprake is van schending van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.

In het belastingrecht geldt de vrije bewijsleer. Er is dan ook geen regel die zich verzet tegen het gebruik van feiten die beschreven zijn in DSB-rapporten, om mede aan de hand en met behulp van de in zo'n rapport opgenomen feiten, een beroep op ongeldigheid van een antidumpingmaatregel wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten te onderbouwen. Slechts vereist is dat de grondslag van de ongeldigheid gelegen is in de strijdigheid van de antidumpingmaatregel met de Basisverordening Antidumpingrechten en niet in de onverenigbaarheid met de DSB-rapporten.

In de tweede zin van rechtsoverweging 5.4. stelt het Gerechtshof verder nog dat ‘Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geen aanleiding’ zou geven tot vragen aan het Hof van Justitie. Ook op die overweging kan de uitspraak niet gegrond worden. Niet alleen heeft Belanghebbende wel degelijk verschillende middelen van ongeldigheid aangevoerd en uitgewerkt, het betreft ook een zin die het Gerechtshof niet gemotiveerd heeft en waaraan alleen al om die reden geen betekenis toekomt.

Uitgangspunt is dat het lagere en hogere nationale rechters van de lidstaten vrij staat prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie bij twijfel over de uitleg en/of geldigheid van Europees recht. De hoogste nationale rechterlijke instantie heeft in bepaalde situaties een verwijzingsplicht.8. Belanghebbende is van mening dat het Gerechtshof ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld, hoewel het Gerechtshof daartoe bevoegd was en in dit geval ook de verplichting had, maar dat in casu in ieder geval uw Raad gehouden is om de zaak naar het Hof van Justitie te verwijzen. Belanghebbende zal dat hierna toelichten.

Het Hof van Justitie doet uitsluitend op initiatief van de nationale rechters bij prejudiciële beslissing uitspraak over de uitlegging en de geldigheid van het Europese recht:

Het is aan de nationale rechter om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof van Justitie stelt relevant zijn.10.

Een nationale rechter kan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen zodra zij vaststelt dat een beslissing over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie nodig is om uitspraak in de desbetreffende zaak te doen.11. Het Hof van Justitie heeft in haar aanbevelingen van 25 oktober 2016 specifiek te kennen gegeven dat zij het stellen van een prejudiciële vraag in het bijzonder nuttig acht wanneer voor de nationale rechter een nieuwe uitleggingsvraag wordt opgeworpen die van belang is voor de uniforme toepassing van het Europese recht of wanneer de bestaande rechtspraak niet voldoende duidelijk is voor een nieuw feitelijk of rechtskader.12.

De hoogste nationale rechters hebben in sommige gevallen een verwijzingsplicht. Wanneer zich in een zaak een vraag over de uitleg of geldigheid van Europees recht voordoet die noodzakelijk is voor het wijzen van het vonnis, is de hoogste nationale rechter verplicht vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie (zie uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Cilfit13.):

Op de verwijzingsplicht bestaat een drietal uitzonderingen volgens het Hof van Justitie14.:

Ten eerste bestaat er dus een reden om af te zien van het stellen van een vraag wanneer het antwoord daarop niet noodzakelijk is voor het oplossen van het geschil. Ten tweede is er geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen als vaste rechtspraak is ontwikkeld waardoor de vraag reeds is beantwoord. In dat geval is sprake van acte éclairé.15. Als volkomen duidelijk is hoe het Europese recht moet worden uitgelegd is sprake van acte clair. Dit betekent dat de juiste toepassing van het Europese recht zo evident moet zijn, dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de manier waarop de gestelde vraag beantwoord dient te worden. De nationale rechter dient er aldus van overtuigd te zijn dat het antwoord op de gestelde vraag even evident is voor andere rechterlijke instanties van de andere lidstaten.16.

Het voorgaande is onlangs herhaald door het Hof van Justitie in een uitspraak van 28 juli 2016 (C-379/15)

Hoewel uit het Foto-Frost arrest volgt dat op lagere nationale rechters in beginsel geen verwijzingsplicht rust, bevestigt het Hof van Justitie in haar aanbevelingen van 2016 dat, wanneer niet evident vaststaat dat de door partijen in een aanhangig geding aangevoerde middelen van ongeldigheid met betrekking tot een handeling van de EU ongegrond zijn, de nationale rechter (ongeacht of dit de hoogste nationale rechter is) verplicht is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie:

Om over deze zaak te kunnen beslissen, is het noodzakelijk dat komt vast te staan of Verordening 91/2009, waarop de navordering gebaseerd is, geldig is. De beoordeling van de geldigheid van de antidumpingmaatregel is een stap die niet kan worden overgeslagen. Over de geldigheid van Verordening 91/2009 kan in redelijkheid getwijfeld worden, zoals in hoger beroep ook is betoogd.

Daar komt natuurlijk bij dat de gewraakte antidumpingmaatregel inmiddels is ingetrokken door de Commissie wegens diverse vastgestelde schendingen van de regels uit de WTO Antidumpingovereenkomst waaruit de Europese basisregels voor antidumpingrechten voortvloeien. Belanghebbende acht het ‘vrij lastig’ voor rechterlijke instanties in de lidstaten om er onder deze omstandigheden nog voor de volle honderd procent van overtuigd te zijn dat én Verordening 91/2009 niet mede in strijd is met de Basisverordening Antidumpingrechten én er bovendien ook nog van overtuigd te zijn dat geen rechterlijke instantie in een van de andere lidstaten daar anders over zou kunnen denken. 2.56. Belanghebbende is van mening dat het Gerechtshof had moeten besluiten prejudiciële vragen te stellen en dat zijn uitspraak door dat niet te doen niet in stand kan blijven. Er was (en is) redelijke twijfel over de geldigheid van Verordening 91/2009 en zonder de vraag naar de geldigheid te beantwoorden kon (en kan) niet over de zaak worden beslist. Belanghebbende verwijst naar de aanbevelingen van het Hof van Justitie uit 2016 hiervoor. Voor zover het Gerechtshof niet verplicht was tot verwijzing, is uw Raad als hoogste nationale rechterlijke instantie in ieder geval gehouden prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad heeft immers hoe dan ook een verwijzingsplicht. Er is ruimte voor redelijke twijfel, uitzonderingen op de verwijzingsplicht doen zich niet voor en het verkrijgen van antwoord op de vraag naar de geldigheid is een noodzakelijke stap om te kunnen beslissen over deze zaak.

Gezien het vorenstaande verzoekt Belanghebbende uw Raad prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid van Verordening 91/2009. Zij voert aan dat de antidumpingmaatregel strijdig is met de Basisverordening Antidumpingrechten.

In hoger beroep heeft Belanghebbende gesteld dat met de intrekking van Verordening 91/2009 de rechtsgrond voor de heffing van antidumpingrechten is komen te vervallen, op grond waarvan de douanerechten niet zijn verschuldigd en moeten worden kwijtgescholden. Voorts is Belanghebbende van mening dat moet worden overgegaan tot kwijtschelding van de antidumpingrechten nu terugbetaling weliswaar zou zijn uitgesloten, doch kwijtschelding niet. Hierna volgt de toelichting op het cassatiemiddel met betrekking tot het vervallen van de antidumpingrechten. Bij middel III komt aan bod waarom er wel overgegaan moet worden tot kwijtschelding.

Belanghebbende voert hierna de toelichting aan waarom dit oordeel niet in stand kan blijven. Hierbij komen de volgende onderdelen aan bod:

In artikel 2 van Verordening 2016/278 is weliswaar bepaald dat reeds ingevorderde bedragen niet worden teruggegeven (ondanks dat die niet wettelijk verschuldigd zijn), maar in casu zijn de rechten nog niet definitief ingevorderd zodat dit artikel niet aan gegrondverklaring van het hoger beroep in de weg stond.

Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.6 overwogen dat de intrekking van kracht is geworden op 28 februari 2016 en blijkens artikel 3 geen terugwerkende kracht heeft18.. Belanghebbende stelt in cassatie dat de uitspraak van het Gerechtshof onjuist is en in ieder geval niet, althans onvoldoende, gemotiveerd, omdat het Gerechtshof niet is ingegaan op het feit dat de met de UTB nagevorderde rechten in casu nog niet definitief zijn ingevorderd, zodat artikel 2 van Verordening 2016/278 niet in de weg stond aan gegrondverklaring van het beroep en over te gaan tot kwijtschelding van de nog niet afgedragen rechten, althans nog niet definitief geïnde rechten.

In dit kader is niet alleen relevant dat de rechtsgrond voor de navordering met terugwerkende kracht is komen te vervallen en dat artikel 2 van Verordening 2016/278 niet aan gegrondverklaring in de weg staat omdat de rechten nog niet definitief zijn ingevorderd. Ook kunnen en moeten vragen worden gesteld over de juiste uitleg van artikel 2 van Verordening 2016/278 en Verordening 2015/476 waarop deze intrekkingsverordening is gebaseerd, mede in relatie tot de bepalingen van de douanewetgeving. Het antwoord op die vragen is wat Belanghebbende betreft niet duidelijk, althans geenszins staat vast dat Belanghebbende niet in het gelijk kan worden gesteld. Het Gerechtshof heeft blijkens de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 geen aandacht besteed aan hetgeen Belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd. Ook om die reden kan de uitspraak niet in stand blijven.

In nummer 10 van de overwegingen van Verordening 2016/278 staan vijf schendingen door de EU opgesomd van de bepalingen van de Antidumpingovereenkomst die zijn vastgesteld in de nalevingsrapporten van de beroepsinstantie en die door het DSB van de WTO zijn aangenomen.

In nummer 13 van de overwegingen heeft de Commissie de vastgestelde schendingen geaccepteerd en overgenomen. Er staat:

De Commissie is kennelijk van mening geweest dat de vastgestelde schendingen van het internationale recht van zodanige aard zijn dat reparatie ditmaal niet meer aan de orde kon zijn. De Commissie achtte intrekking passend op grond van de door het nalevingspanel en de beroepsinstantie vastgestelde schendingen. Die schendingen zijn dus de aanleiding en vormen de reden van de intrekking.

De schendingen van de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst zijn een feit, staan buiten kijf en hoeven dus niet meer aangetoond te worden. Het resultaat daarvan is vervolgens geweest de intrekking van de betwiste maatregelen bij Verordening 2016/278 van 26 februari 2016 met ingang van 28 februari 2016 door de Commissie teneinde aan de verplichtingen van de Unie uit hoofde van de Antidumpingovereenkomst te voldoen.

In artikel 2 van Verordening 2016/278 staat:

Deze bepaling roept diverse vragen op. Er zijn serieuze inbreuken vastgesteld op de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst waaraan ook de EU gebonden is. Waarom dan slechts intrekking per 28 februari 2016? Waarom zouden de schendingen in het verleden wel gevolg hebben voor de toekomst en geen effect hebben in het verleden in welk verleden deze juist hebben plaatsgevonden en waarop zij toch betrekking hebben? Het ontbreken van enige terugwerkende kracht of terugwerkend effect is onlogisch en onbegrijpelijk, laat staan dat het valt uit te leggen.

De Commissie meent dit vooralsnog zo te kunnen oplossen omdat de vastgestelde schendingen vooralsnog ‘slechts’ inbreuken op de WTO Antidumpingovereenkomst zijn. Voor de vaststelling dat Verordening 91/2009 van meet af aan ongeldig is geweest omdat tevens sprake is geweest van schending van de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten, is het Hof van Justitie nodig.

Verordening 2016/278 is gebaseerd op Verordening 2015/476. Daarvoor was Verordening 1515/2001 van kracht met op de relevante punten dezelfde inhoud. De laatstgenoemde verordening geeft regels ten aanzien van de maatregelen die de Commissie kan nemen naar aanleiding van een rapport voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen. De opties zijn intrekking of wijziging van de betwiste maatregel of het vaststellen van andere bijzondere maatregelen teneinde te verzekeren dat de aanbevelingen en voorschriften uit een rapport van het orgaan voor geschillenbeslechting worden nagekomen.

Genoemde Verordening 2015/476 geeft geen regeling voor de situatie waarin vastgesteld wordt dat een antidumpingmaatregel in strijd is met de Basisverordening Antidumpingrechten. Het gaat om de maatregelen die de Commissie kan treffen naar aanleiding van aanbevelingen en voorschriften in een rapport van het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO.

In overweging 7 staat dat de aanbevelingen in zulke rapporten een uitsluitend prospectief karakter hebben. Er staat ook:

Artikel 3 van Verordening 2015/476 (voorloper Verordening 1515/2001 bepaalde exact hetzelfde) luidt:

Ondertussen moet niet uit het oog verloren worden dat de Commissie met Verordening 2016/278 weliswaar opvolging heeft gegeven aan de aanbevelingen, maar dat zij de intrekking van de betwiste maatregelen met zoveel woorden baseert op de bevindingen uit de nalevingsrapporten (considerans 13 en 10). Die bevindingen zijn de inbreuken die zijn vastgesteld op de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst. De aanbevelingen zijn wellicht prospectief, de geconstateerde bevindingen (inbreuken) zijn dat zeker niet. Die hebben in het verleden plaatsgevonden en hebben dus een retrospectief karakter.

Belanghebbende is van mening dat de gerechtvaardigde vraag rijst wat de betekenis is van de woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ in artikel 3 van Verordening 2015/476. De Commissie kan naar aanleiding van aanbevelingen in rapporten van het org6aan voor geschillenbeslechting van de WTO maatregelen treffen, zoals de wijziging of in ernstiger gevallen de intrekking van de betwiste maatregelen. Belanghebbende begrijpt dat een dergelijke maatregel pas van kracht wordt op het moment van inwerkingtreding en dat er in beginsel geen terugbetaling plaatsvindt van voor de datum van inwerkingtreding reeds ingevorderde rechten. Is het echter zo dat het de Commissie steeds volledig vrijstaat om geen ‘andersluidende bepalingen’ ten aanzien van de terugbetaling van reeds ingevorderde rechten te nemen of zijn er situaties waarin de Commissie andersluidende bepalingen zal moeten nemen? De woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ staan niet voor niets in artikel 3. Deze hebben hoe dan ook een betekenis. Er zijn dus gevallen waarin daarvan gebruik zal worden gemaakt en reeds ingevorderde rechten dus terdege worden terugbetaald. Belanghebbende wil, voor zover zij daar belang bij zou hebben, weten of de Commissie hier naar eigen inzicht invulling aan kan geven of dat er situaties denkbaar zijn, zoals bij de integrale intrekking van een antidumpingmaatregel naar aanleiding en op grond van een of meerdere serieuze schendingen van de regels uit de WTO Antidumpingovereenkomst, waarin de Commissie simpelweg andersluidende bepalingen behoort te nemen.

Belanghebbende doet uw Hoge Raad in cassatie de suggestie een vraag te stellen over de betekenis van de woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ in artikel 3 van Verordening 2015/476 waarop Verordening 2016/278 is gebaseerd. Het gaat in het bijzonder om de vraag of het Hof van justitie van mening is dat het de Commissie in het geval zij besluit tot wijziging, intrekking of het treffen van andere maatregelen naar aanleiding van aanbevelingen in DSB rapporten teneinde de naleving door de EU van verplichtingen uit hoofde van de Antidumpingovereenkomst te verzekeren, volledig vrij staat te besluiten om wel of juist geen ‘andersluidende bepalingen’ ten aanzien van de terugbetaling van voor de datum van het van kracht worden van de genomen maatregel ingevorderde rechten te nemen. Indien de vraag ontkennend wordt beantwoord, is de vraag relevant of het Hof van Justitie van mening is dat er situaties zijn waarin het de Commissie niet vrijstaat naar eigen inzicht te handelen en waarin zij gehouden is om haar bevoegdheid om ‘andersluidende bepalingen’ ten aanzien van de terugbetaling van reeds ingevorderde maatregelen te nemen, te gebruiken.

Als de laatste uitleg de juiste zou zijn, is het relevant dat het Hof van Justitie aangeeft welke de gevallen of omstandigheden zijn waarin de Commissie ‘andersluidende bepalingen’ dient aan te nemen?

Belanghebbende is van mening dat zij hier zeker geen spijkers op laag water zoekt. Het ligt wellicht voor de hand om, zoals het Gerechtshof heeft geredeneerd, aan te nemen dat als de Commissie niet andersluidend heeft bepaald met betrekking tot de terugbetaling van voor de datum van inwerkingtreding van de maatregel ingevorderde rechten, de Commissie simpelweg niet anders heeft bepaald ten aanzien van terugbetaling van al ingevorderde rechten. Dat niet andersluidend is bepaald, wil echter nog niet zeggen dat niet andersluidend had moeten zijn bepaald. In zijn algemeenheid geldt dat bevoegdheden altijd begrensd zijn (bijvoorbeeld door het verbod om willekeurig te handelen), althans in ieder geval niet onbegrensd, en dat zou ook voor de bevoegdheid van de Commissie om andersluidende bepalingen te nemen, kunnen gelden. Daarbij moet nogmaals niet uit het oog verloren worden dat de aanbevelingen in rapporten van het orgaan van geschillenbeslechting weliswaar een prospectief karakter hebben, maar dat de in die rapporten vastgestelde inbreuken die door Europese antidumping- of antisubsidiemaatregelen op de WTO regels worden gemaakt, steeds betrekking zullen hebben op het verleden.

Verordeningen treden meestal in werking een of enkele dagen na hun publicatie. Dat is de normale gang van zaken. Dat in artikel 2 van Verordening 2016/278 bepaald wordt dat de intrekking van kracht wordt op de datum van de inwerkingtreding van de verordening zoals in artikel 3 bepaald is, maar geen aanleiding geeft tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten, suggereert dat de intrekking wel degelijk terugwerkende kracht heeft, in het bijzonder voor nog niet definitief ingevorderde rechten alsmede voor rechten ten aanzien waarvan überhaupt nog geen douaneschuld is opgelegd. Belanghebbende stelt dat deze lezing de juiste is. Waarom zou anders met zoveel woorden opgenomen moeten worden dat reeds ingevorderde rechten niet terugbetaald worden? Van een obiter dictum zonder inhoudelijke betekenis zal toch geen sprake zijn.

Zou deze lezing met juist zijn, dan had gewoon volstaan kunnen worden met de bepaling van de datum van inwerkingtreding van de intrekking. Kennelijk is dat echter niet de bedoeling. Daarmee moet worden aangenomen dat de intrekking terugwerkende kracht heeft en dat nu geen rechten over het verleden meer kunnen worden opgelegd, dat reeds opgelegde maar nog niet betaalde rechten kunnen worden kwijtgescholden en dat reeds opgelegde en betaalde maar nog niet definitief ingevorderde rechten kunnen worden terugbetaald.

Belanghebbende is dan ook van mening dat de uitspraak van het Gerechtshof in onderdeel 5.5 en 5.6 onjuist is.

Voor zover uw Raad het niet met Belanghebbende eens zou zijn, doet Belanghebbende uw Raad de suggestie prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van artikel 2 van Verordening 2016/278 (en artikel 3 van Verordening 2015/476 en van Verordening 1515/2001), uiteraard alleen voor zover uw Raad niet mee zou willen gaan in de stelling dat de intrekking van Verordening 91/2009 gevolgen heeft voor de aan Belanghebbende opgelegde UTB omdat de daarbij nagevorderde rechten op het moment van de intrekking nog niet definitief ingevorderd waren en vanwege de aanhangige procedure ook nog steeds niet zijn, een en ander ook met inachtneming van het hiernavolgende middel.

In hoger beroep heeft Belanghebbende betoogd dat als de antidumpingheffing niet reeds ongeldig is alsnog tot terugbetaling moet worden overgegaan, een en ander zoals uit de communautaire douanewetgeving, in het bijzonder het Communautair Douanewetboek, volgt.

Het Gerechtshof concludeert in onderdeel 5.7 dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de wetgever met de term terugbetaling zoals bedoeld in artikel 3 van Verordening 2016/278 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven, maar nog niet zijn betaald.

Belanghebbende voert hierna de toelichting aan waarom dit oordeel niet in stand kan blijven. Hierbij komen de volgende onderdelen aan bod:

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid aandacht besteed aan het onderscheid tussen terugbetaling en kwijtschelding, welk onderscheid uit de douanewetgeving blijkt. Dit onderscheid wordt expliciet en zonder enig voorbehoud bij de heffing van — alle — rechten bij invoer gemaakt.

Zonder enige twijfel staat vast dat antidumpingheffing een recht bij invoer is, zoals bedoeld in artikel 4 lid. 10 CDW. immers, niet alleen douanerechten, maar ook heffingen van gelijke werking kwalificeren als zodanig.

Zoals hiervoor gesteld, kwalificeren antidumpingheffingen als een recht bij invoer. Hierdoor wordt de antidumpingheffing op identieke wijze geheven als douanerechten. In dit kader merkt Belanghebbende op dat er ook geen enkele andere wetgeving dan het communautaire douanerecht te vinden is waarin de heffing van antidumpingheffing is of wordt geregeld.

Gezien het feit dat de term terugbetaling en kwijtschelding in artikel 235 CDW is gedefinieerd, alsmede het feit dat er geen andere bepalingen beschikbaar zijn waaruit de uitleg en toepassing van deze begrippen blijkt, is reeds hierdoor het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk dat de term terugbetaling zoals bedoeld in wetgeving inzake antidumpingheffing — en de intrekking ervan — een andere betekenis zou hebben dan de betekenis zoals daaraan gegeven op grond van de douanewetgeving.

In het communautaire douanerecht wordt onderscheid gemaakt tussen ‘terugbetaling’ en ‘kwijtschelding’ en voorts tussen het ‘heffen’ en het ‘invorderen’. De rechtsmiddelen die Belanghebbende heeft ingesteld en het kader waarbinnen het Gerechtshof oordeelt, worden — mede — bepaald door de douanewetgeving De vraag of hier plaats is voor kwijtschelding en/of terugbetaling wordt dan ook door de bepalingen van het Communautair Douanewetboek en zo nodig de Toepassingsverordening Communautair Douanewetboek beheerst.

Het is het Gerechtshof duidelijk geweest dat Belanghebbende van mening is en was dat zij recht had op kwijtschelding van de antidumpingheffing, ofwel kwijtschelding van de douaneschuld. Deze kwijtschelding en het verzoek daartoe kan niet anders dan gebaseerd zijn op de bepalingen van het CDW. Desalniettemin heeft het Gerechtshof geoordeeld dat geen mogelijkheid bestaat voor kwijtschelding in het kader van antidumpingheffing.

De reden hiervoor is ‘dat de wetgever met de term terugbetaling in genoemd artikel 3 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven, maar nog niet zijn betaald.’

Het Gerechtshof ziet in dit kader echter over het hoofd dat, ongeacht de zienswijze van het Gerechtshof over het toepassingsbereik van de term terugbetaling, Belanghebbende heeft betoogd dat zij recht op kwijtschelding. Kwijtschelding in het licht van en zoals bedoeld in de douanewetgeving.

Belanghebbende heeft het Gerechtshof dan ook gevraagd om een uitspraak te doen over de vraag of zij recht heeft op een dergelijke kwijtschelding. Feitelijk heeft het Gerechtshof echter geen uitspraak gedaan over de vraag of Belanghebbende recht heeft op kwijtschelding, een en ander met als grondslag het CDW, zodat ook om deze reden de uitspraak niet in stand kan blijven.

Wat in dit kader moet worden verstaan onder kwijtschelding blijkt duidelijk uit artikel 235 CDW. Belanghebbende verwijst in dit kader naar hetgeen zij heeft gesteld in de nadere toelichting in hoger beroep.

Ook in cassatie herhaalt Belanghebbende dat uit Verordening 2016/278, in relatie tot de douanewetgeving en het toepassingsbereik van de termen terugbetaling en kwijtschelding, duidelijk blijkt dat Belanghebbende wél recht heeft op kwijtschelding van de rechten bij invoer, in deze antidumpingheffing. Niet valt in te zien waarom bij een douanerecht deze wel zouden worden kwijtgescholden, terwijl ingeval van een antidumpingheffing dezelfde bepalingen anders uitgelegd en toegepast zouden moeten worden.

In de Engelse tekstversie van Verordening 2016/278 staan de woorden ‘reimbursement’ en ‘collected’. Het zijn duidelijke termen. Kennelijk heeft de intrekking van de antidumpingmaatregel bij Verordening 2016/278 wel terugwerkende kracht, doch slechts in zoverre dat reeds definitief ingevorderde bedragen niet worden terugbetaald. Rechten worden verschuldigd op de aanvaardingsdatum van een invoeraangifte. Als die datum gelegen is vóór 28 februari 2016 maar nog geen navordering is opgelegd voor de inmiddels ingetrokken antidumpingrechten of als wel al een navordering is opgelegd maar het bedrag daarvan nog niet betaald is of nog niet definitief is ingevorderd, geldt de intrekking met terugwerkende kracht en staat het tweede deel van artikel 2 van Verordening 2016/278 niet aan kwijtschelding of terugbetaling in de weg. In die bepaling wordt immers alleen de terugbetaling van voor de datum van inwerkingtreding van de intrekking ingevorderde bedragen uitgesloten.

Tenslotte meent Belanghebbende dat als uw Raad zou menen dat de intrekking niet voor haar geldt omdat de UTB opgelegd is voor 28 februari 2016, vragen gesteld moeten worden over de uitleg van de relevante bepaling(en), niet in de laatste plaats omdat er een ongerechtvaardigde ongelijkheid zou kunnen ontstaan tussen belanghebbenden die bevestigingsmiddelen voor het vrije verkeer hebben aangegeven voor 28 februari 2016, afhankelijk van het moment waarop aan hen een UTB is opgelegd en afhankelijk van de vraag of zij betaald hebben en zich bij de UTB hebben neergelegd of beroep hebben aangetekend en hangende de beroepsprocedure tegen de UTB betaald hebben of zekerheid hebben gesteld. Er zijn diverse casusposities denkbaar die leiden tot mogelijk onrechtvaardigde uitkomsten en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel dat onderdeel uitmaakt van de communautaire rechtsorde.

De hoogte van de af te dragen rechten bij invoer, waaronder de (toepasselijkheid van de) antidumpingheffing is afhankelijk van de goederencode. Deze goederencode staat dan ook vanaf het begin van de bezwaarprocedure centraal.

Na de bezwaarprocedure en de procedure in beroep bij de Rechtbank Noord-Holland ging het — naar de mening van Belanghebbende — bij de procedure voor het Gerechtshof met betrekking tot de classificatie om de beantwoording van de volgende twee vragen:

Het Gerechtshof komt in 5.17 – 5.19 tot de conclusie dat Belanghebbende niet heeft aangetoond dat de schroeven moeten worden ingedeeld zoals zij voorstaat. Samengevat oordeelt het Gerechtshof:

Het zal duidelijk zijn dat Belanghebbende zich kan vinden in het oordeel van het Gerechtshof van 5.19, daar waar het Gerechtshof oordeelt dat de inspecteur niet voldoende bewijs heeft aangeleverd dat er sprake zou zijn van zelftappende schroeven. Het beroep in cassatie ziet dan ook niet op dit onderdeel van het oordeel.

Ook met betrekking tot 5.17 kan Belanghebbende zich voor het overgrote deel van de overwegingen van het Gerechtshof vinden. Het is immers Belanghebbende die een andere classificatie voorstaat, zodat ook op haar de bewijslast rust. Om aan die bewijslast te voldoen heeft Belanghebbende al het mogelijke, maar belangrijker nog, ook meer dan voldoende gedaan. Belanghebbende is dan ook van mening dat zij terdege aan die bewijslast heeft voldaan.

Het Gerechtshof komt dan ook ten onrechte, gebaseerd op onjuiste gronden, maar bovenal niet of niet voldoende gemotiveerd tot de conclusie dat de schroeven niet zijn vervaardigd op een wijze zoals vereist voor indeling in GN-code 7318 1510. Samengevat, het Gerechtshof concludeert ten onrechte dat er geen sprake is van draaien.

Daartoe voert Belanghebbende het volgende aan:

De toelichting van dit middel is als volgt opgebouwd:

Het Gerechtshof heeft geconcludeerd dat Belanghebbende onvoldoende bewijs voor haar stellingen heeft overgelegd. Voordat Belanghebbende dit in de specifieke context plaatst en in die context ‘weegt’, zal zij hierna eerst beschrijven welke bewijsmiddelen zijn aangevoerd:

Verklaring hoogleraar [E] Belanghebbende heeft ten eerste verklaringen overgelegd van (gewezen) hoogleraar ir. [E], in zijn werkzame leven werkzaam bij [F]20. en deeltijd hoogleraar aan […], (faculteit Werktuigbouwkunde) en […] (Industrieel Ontwerpen). Hij bevestigde dat ook spaanloze vormgeving tot het draaien behoort.

Verklaring professor [D]: Daarnaast is een verklaring van prof. dr. ir. [D] (hierna ook aangeduid als ‘verklaring van professor [D]’) overgelegd. Naast het feit dat hij heeft toegelicht wat zelftappende schroeven zijn — hetgeen hier niet meer ter discussie staat — heeft professor [D] zijn duidelijke en professionele visie gegeven op het begrip draaien.

Hij concludeert dat de term draaien niet alleen betrekking heeft op verspanen, maar ook op de bewerking die met ‘omvormen’ wordt aangeduid. Hij bevestigt daarmee de verklaring van hoogleraar ir. [E] op dat vlak (spaanloze vormgeving behoort tot het draaien).

Filmopname productieproces: Belanghebbende heeft een film laten maken en de beelden ge-edit om zo beter zichtbaar te maken welke deelprocessen plaatsvinden. Deze filmopname kan uw Raad zo nodig worden toegestuurd met tussenkomst van de notaris waar deze is gedeponeerd. De Hoge Raad kan deze filmopname ook zelf bij de notaris — [G] — opvragen.

Commissierapport TU Eindhoven: Reeds in de bezwaarprocedure is dit rapport aan de inspecteur overgelegd en later in bijlage 14 van de toelichting bij de Rechtbank Haarlem. Het betreft het Commissierapport ‘TERMEN EN DEFINITIES van begrippen in de PRODUKTIETECHNIEK’. Belanghebbende volstaat hier met een verwijzing naar deze toelichting, waarin uitgebreid is beschreven wat uit dit rapport moet worden afgeleid.

Overigens geeft professor [D], na het beoordelen van de filmbeelden zoals deze ook aan het Gerechtshof zijn getoond, aan dat het onderhavige productieproces kwalificeert als stafdraaien en dat voor stafdraaien eveneens geldt dat dat niet alleen verspanen maar ook omvormen bevat.

Belanghebbende stelt vast dat haar conclusies die zij steeds heeft getrokken in de diverse procedures — onder meer ‘bij draaien hoeven geen spanen vrij te komen’ — volledig juist zijn en met de verklaring van professor [D] hiermee ook (nog meer) wetenschappelijk is onderbouwd.

Hoewel Belanghebbende begrijpt dat het Gerechtshof met deze bewijsmiddelen blijkbaar niet overtuigd is — ten onrechte — en Belanghebbende ook begrijpt dat daarmee — als het Gerechtshof hierin gelijk zou hebben — niet de bewijslast rust op de inspecteur c.q. Staatssecretaris, vraagt Belanghebbende wel aandacht voor de proceshouding van de inspecteur en in het bijzonder hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd, of wellicht beter gesteld allemaal niet heeft aangevoerd. Belanghebbende zal het niet uitgebreid herhalen, maar merkt wel op dat de inspecteur niet verder is gekomen dan steeds het terzijde schuiven van standpunten met als grondslag het door de inspecteur ‘in zijn garage’ uitgevoerde onderzoek.

Daartegenover heeft Belanghebbende vanaf het begin bijstand en advies gezocht en aangesloten bij de expertise van professionals, zoals mag blijken uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen (bundel TU Eindhoven en de beide verklaringen).

Het Gerechtshof oordeelt in 5.22 dat hij niet heeft ‘kunnen afleiden dat sprake is van ‘draaien’ van de schroeven in de betekenis die, daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven, dat wil zeggen met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen.’

Het Gerechtshof maakt, zo concludeert Belanghebbende geen gebruik van de wettelijke bepalingen en de toelichting erop (zoals het geharmoniseerd systeem, de gecombineerde nomenclatuur en/of de GS- toelichtingen GN-toelichting), maar bedient zich van de betekenis ‘draaien’ zoals dit uit het spraakgebruik zou volgen.

Belanghebbende is van mening dat deze aanpak niet juist is. Ten eerste niet omdat het spraakgebruik in deze niet als (enige) bron heeft te gelden. Het Gerechtshof zal tenminste de bepalingen van de GN-toelichting in zijn oordeel en overwegingen mee moeten nemen. Daarnaast is onbekend hoe het Gerechtshof komt tot deze betekenis van het begrip ‘draaien’. Hij vermeldt geen enkele grondslag, juridisch of anderszins, en passeert zonder enige motivering hetgeen door experts is aangevoerd.

Belanghebbende zal hierna, in onderdeel 5.23 – 5.26 eerst toelichten waarom het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk is, nu in zijn uitspraak geen acht lijkt te zijn geslagen op de GN-toelichting. Daarna, in onderdeel 5.27 – 5.38, licht Belanghebbende toe waarom het Gerechtshof in strijd met het recht oordeelt dat louter de betekenis van ‘draaien’ uit het spraakgebruik moet worden genomen. Tenslotte, in onderdeel 5.39 – 5.47 licht Belanghebbende toe waarom de betekenis die het Gerechtshof geeft onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is.

Het Gerechtshof heeft in 4.10 van zijn uitspraak de relevante onderverdelingen en toelichtingen opgenomen van GS-post 7318, in het bijzonder de GN-toelichting op onderverdeling 7318 1510. Deze toelichting luidt:

Het lijkt Belanghebbende duidelijk dat de inhoud van deze GN-toelichting minimaal toch enige invloed zal moeten hebben op het oordeel van het Gerechtshof en ook — minimaal deels — een grondslag zal moeten vormen voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van ‘draaien’.

Dat is echter niet het geval! Hoewel het Gerechtshof dus wel de toelichting in het juridisch kader — hoofdstuk 4 van de uitspraak — heeft opgenomen, heeft het Gerechtshof met deze toelichting nadien geheel niets gedaan. Noch in 5.22, noch in andere onderdelen van de uitspraak gaat het Gerechtshof namelijk in op deze toelichting.

Dit maakt de uitspraak van het Gerechtshof reeds onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Immers, in zijn overwegingen zal het Gerechtshof toch minimaal moeten overwegen wat de invloed van de GN-toelichting in deze is en wat, in combinatie met de feiten en omstandigheden, hieruit volgt voor de vraag of er sprake is van gedraaide artikelen.

Nog afgezien van het feit dat het Gerechtshof ten onrechte het bestaan en de werking van de GN-toelichting geheel buiten beschouwing laat, maakt het Gerechtshof ook ten onrechte de keuze om het toepassingsbereik of de betekenis van het begrip ‘draaien’ uitsluitend te baseren op datgene wat — volgens het Gerechtshof — uit het spraakgebruik volgt.

Belanghebbende is van mening dat niet zomaar en zonder meer een beroep kan worden gedaan op het spraakgebruik. Er zal ook rekening gehouden moeten worden met hetgeen wél uit het juridisch kader volgt. Als er sprake is van een juridisch kader waarin het begrip wordt uitgewerkt, dan zal toch minimaal aandacht moeten worden besteed aan de verhouding tussen de betekenis zoals opgenomen in het juridisch kader enerzijds en het spraakgebruik anderzijds, althans als dit verschillend is.

Een en ander volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 2004, C-400/03 (Waterman). Belanghebbende concludeert dat toch minimaal het spraakgebruik in samenhang met de betekenis zoals vermeld in de GN-toelichting moet worden beschouwd.

Overigens is in dit kader de conclusie van de Advocaat-generaal van het Hof van Justitie van 13 juli 2016, C-313/15 en C-530/15 (diversen) sprekend:

Belanghebbende betoogt hiermee te zeggen dat niet eenvoudigweg kan worden aangesloten bij wat ‘de consument’ van een term vindt. Het zal toch ook moeten worden bezien in het licht van de ratio van de wet, ofwel in deze de ratio van de heffing van antidumpingheffing op juist de onderhavige producten.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2015, C-44/15 (Duval) maakt Belanghebbende op dat het spraakgebruik weliswaar een belangrijke en bruikbare bron kan zijn, doch dat het spraakgebruik pas ‘pregnant’ een rol speelt als de term zelf niet is gedefinieerd in het juridisch kader.

In de onderhavige kwestie is het niet zo dat ‘draaien’ geheel niet terugkomt in de GN of de GN-toelichting. Integendeel, de GN-toelichting op 7318 1510 bevat juist wel een definitie.

Ook uit andere jurisprudentie van het Hof van Justitie en conclusies van de AG's in het licht van het douanerecht blijkt dat éérst moet worden vastgesteld of het begrip in wettelijke bepalingen is vastgelegd en pas daarna gebruik kan en hoeft te worden gemaakt van het spraakgebruik. Belanghebbende verwijst naar de conclusie van de Advocaat-generaal van het Hof van justitie van 10 mei 2005, C-247/04 (Transport Maatschappij Traffic):

Overigens heeft het Gerechtshof Amsterdam op 30 november 2004 in zijn uitspraak op gelijke wijze geoordeeld (NL:GHAMS:2004:AR6815):

Tenslotte merkt Belanghebbende op dat de betekenis van een term in het spraakgebruik een geheel andere betekenis kan hebben dan het tarieftechnisch begrip. Dat heeft de Gerechtshof Amsterdam zelf ook bevestigd in zijn uitspraak van 4 maart 2010 (NL:GHAMS:2010:BL7573):

Belanghebbende wijst er ook nog op dat het artikel in het spraakgebruik niet als kleding voor baby's wordt aangemerkt. Aldus miskent belanghebbende dat er verschil bestaat tussen het tarieftechnische begrip kleding voor baby's en hetzelfde begrip zoals dat in het spraakgebruik wordt gehanteerd.

Belanghebbende concludeert — samengevat — dat de betekenis van een term in het spraakgebruik weliswaar mogelijk is, maar:

Een en ander leidt tot de conclusie dat het Gerechtshof voor de bepaling van de betekenis van ‘draaien’ met zonder meer kan aansluiten bij de betekenis zoals dit uit het spraakgebruik zou voortvloeien, althans het Gerechtshof heeft in ieder geval onvoldoende gemotiveerd waarom zij aansluit bij die betekenis uit het spraakgebruik. De GN-toelichting bevat bepalingen over het toepassingsbereik en nu het Gerechtshof slechts rekening houdt met de vermeende betekenis uit het spraakgebruik — en dus geheel niet met de betekenis uit de GN-toelichting — is ook om deze reden het oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Uit het vorenstaande volgt dat het Gerechtshof ten onrechte — slechts — een beroep heeft gedaan op het spraakgebruik. Daarnaast is Belanghebbende van mening dat het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd heeft op basis waarvan hij juist deze betekenis — uit het spraakgebruik — geeft aan de term ‘draaien’ Het oordeel van het Gerechtshof is daarnaast onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd nu het Gerechtshof geenszins motiveert waarom aan de bewijsmiddelen die Belanghebbende aandraagt geen aandacht wordt geschonken. Anders gesteld ziet Belanghebbende niet in waarom rechters beter in staat (zouden) zijn om te kunnen oordelen over de betekenis van de term ‘draaien’ dan experts — hoogleraren — die zeer gespecialiseerd zijn in dit vakgebied. Belanghebbende zal een en ander hierna toelichten.

In r.o. 5.18 stelt het Gerechtshof onder meer:

Belanghebbende is het niet eens met deze deelconclusies en meent ook dat deze niet of onvoldoende gemotiveerd zijn. Zij zal dat hierna toelichten.

Belanghebbende heeft, juist omdat de wettelijke bepalingen en de bepalingen van de GN-toelichting wellicht niet allesomvattend zijn, in de diverse fases van de rechtsmiddelen diverse bewijsmiddelen overgelegd (zie onderdeel 5.11 – 5.14). Uit deze bewijsmiddelen blijkt enerzijds wat het toepassingsbereik van de term ‘draaien’ is en anderzijds dat de productiewijze zoals deze plaatsvindt voor de fabricage van de onderhavige schroeven kwalificeert als draaien.

Naast het feit dat professor [D] een verklaring heeft opgesteld, heeft professor [D] ook verklaard bereid te zijn om als getuige — deskundige op te treden. Bij de hoorzitting van het Gerechtshof was professor [D] ook aanwezig, doch het Gerechtshof heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om hem te bevragen of te horen.

Belanghebbende begrijpt dat het aan het Gerechtshof is hoe hij bewijs beoordeelt en weegt, alsmede hoe hij komt tot de beoordeling wat de betekenis en het toepassingsbereik van specifieke termen is. Van het Gerechtshof mag en moet echter ook worden verwacht dat zijn oordeel voldoende verwijzingen bevat naar de overgelegde bewijsmiddelen en toelichtingen — onder meer die welke Belanghebbende heeft aangevoerd — om zodoende zijn conclusie te kunnen dragen.

Belanghebbende is — samengevat — van mening dat gezien hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd enerzijds en hetgeen Belanghebbende heeft aangevoerd anderzijds, doch ook gezien de bewoordingen van de relevante bepalingen, onbegrijpelijk is dat het Gerechtshof op geen enkele wijze verwijst naar de bewijsmiddelen die Belanghebbende heeft aangedragen.

Hiervoor heeft Belanghebbende reeds uitgebreid toegelicht onder welke voorwaarden de betekenis en het toepassingsbereik met toepassing van hetgeen in het spraakgebruik geldt, kan worden toegepast. In dit onderdeel zal dat niet nogmaals worden herhaald. Wel vraagt Belanghebbende aandacht voor het feit dat niet duidelijk is hoe het Gerechtshof is gekomen tot de invulling van wat dan volgens- normaal — spraakgebruik zou moeten worden verstaan onder ‘draaien’.

Belanghebbende kan niet anders concluderen dan dat het Gerechtshof uitsluitend zelf heeft vastgesteld wat volgens hem conform spraakgebruik moet worden verstaan onder ‘draaien’. Daarbij wordt niet verwezen naar enige bron waar dit uit zou voortvloeien, zoals een woordenboek, een bepaalde internetsite, informatie van een branchevereniging of iets dergelijks. Concreet hebben dus drie rechters, gespecialiseerd in bestuursrecht meer in het bijzonder fiscaal recht, vastgesteld wat in de metaaltechniek onder een bepaald begrip wordt verstaan. Uiteraard is daarbij van belang dat een en ander in de douanetechnische context wordt geplaatst, maar als het Gerechtshof er voor kiest om ‘volgens spraakgebruik’ iets te kwalificeren, dan is de douanetechnische context dus blijkbaar minder duidelijk of minder van belang.

Om te borgen dat alle mogelijke kennis en inzichten omtrent draaien bekend zijn en in deze procedure worden meegenomen, heeft Belanghebbende in eerste instantie een verklaring overgelegd van een gewezen hoogleraar en later, in hoger beroep, ook professor [D] van de Universiteit Twente actief benaderd. Professor [D] heeft Belanghebbende en het Gerechtshof uitgebreid geïnformeerd met de verklaring die hij heeft opgesteld over de definitie en het toepassingsbereik van ‘draaien’. Professor [D] kan toch wel worden gezien als dé expert op dit gebied. De professor heeft niet voor niets de functie die hij heeft bij de Universiteit en heeft een begrijpelijke verklaring gegeven waaruit blijkt wat de term ‘draaien’ betekent. In die verklaring is ook een relatie gelegd tussen enerzijds het theoretisch kader en anderzijds de praktijk, ofwel de productiewijze van de onderhavige schroeven.

Daar waar het Gerechtshof heeft vastgesteld dat de definitie en het toepassingsbereik van de term draaien moet worden bepaalde aan de hand van het spraakgebruik, lijkt het Belanghebbende logisch dat dan aansluiting wordt gezocht bij bewijsmateriaal dat in de procedure aanwezig is. Zoals uit het het Gerechtshof er — blijkbaar — voor gekozen om aan al dat bewijsmateriaal geen belang te hechten en naast zich neer te leggen. Deze handelwijze is onjuist en het ontbreken van een motivering voor deze handelwijze maakt dat de uitspraak onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

Belanghebbende wijst nogmaals op het feit dat niet zomaar een persoon is gevraagd om zijn persoonlijke mening te geven, doch dat een professor verbonden aan de Universiteit Twente een gedegen en professionele beschouwing heeft gegeven. Belanghebbende zal niet zeggen dat juristen, zoals de rechters van het Gerechtshof, geen kennis van de onderhavige materie hebben — integendeel — maar daar waar deze rechters ook oordelen over de hoogte van de douanewaarde, classificatie van sondevoeding, kerstfeestartikelen of trappelzakken, specifieke situaties binnen de omzetbelasting of oorsprongsfraude, is Belanghebbende toch geneigd om de verklaring van professor [D] minimaal even veel gezag toe te dichten als de mening van de rechters van het Gerechtshof.

Het feit dat in de uitspraak geheel niets terug te vinden is over de door Belanghebbende aangevoerde bewijsmiddelen is onder deze omstandigheden onbegrijpelijk. Op basis van de GN-toelichting, in combinatie met de verklaring van professor [D] en de andere bewijsmiddelen, moet worden vastgesteld dat de door het Gerechtshof bevestigde goederencode onjuist is en dat moet worden ingedeeld conform Belanghebbende voorstaat.

Hoewel Belanghebbende begrijpt dat het Gerechtshof er niet aan toekomt om het productieproces als zodanig te beschouwen als een proces waarbij schroeven worden geproduceerd die voldoen aan de voorwaarden voor indeling zoals Belanghebbende voorstaat en daarom ook geen overwegingen opneemt over het feit dat spanen vrijkomen en een beitel is geïntegreerd in de platen, merkt Belanghebbende — ten overvloede — op dat dit een onjuiste benadering is.

Het Gerechtshof besteedt ten onrechte geen enkele aandacht aan het feit dat bij het productieproces terdege spanen vrijkomen. Zoals gesteld, dit is expliciet door Belanghebbende aangevoerd, in de film vast te stellen en wordt door de inspecteur c.q. Staatssecretaris niet betwist. Het Gerechtshof had echter moeten motiveren waarom hij het vrijkomen van spanen, mede met inachtneming van de bepalingen inzake de classificatie, niet relevant acht. Er is ook geen aandacht besteed aan het feit dat het werkstuk om zijn eigen as draait en er gebruik wordt gemaakt van in ieder geval één beitel.

Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk, temeer daar het Gerechtshof in r.o. 5.18 overweegt: ‘Hieruit volgt dat met ‘draaien’ wordt gedoeld op het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.’

Zoals uit de feiten blijkt, draaien de producten — die verworden tot schroeven — rond en wordt met een beitel het overtollige materiaal afgedraaid. Dit vindt wellicht niet plaats op een draaibank, doch uit geen enkele bepaling blijkt dat dit een juist en gangbaar criterium is.