HR, 11-11-2022, nr. 21/02493

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02493

Zitting 8 juli 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. Spits B.V.

2. Boots Nederland B.V.

3. Alliance Healthcare Nederland B.V.

tegen

Inpak Apotheek Tiel B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk Spits, Boots, Alliance en Tiel, en eisers gezamenlijk als Spits c.s.

Deze zaak ziet op de afwikkeling van een samenwerkingsrelatie tussen partijen en spitst zich toe op de vraag of Spits en Boots schadeplichtig zijn voor de schade die Tiel stelt te hebben geleden door opzegging van een tweetal commerciële duurovereenkomsten.

Partijen in deze zaak hebben met elkaar samengewerkt op het gebied van de verkoop, distributie en het geautomatiseerd verpakken en labelen (‘baxteren’1.) van geneesmiddelen. In dat kader heeft Spits met Boots afnameovereenkomsten gesloten voor de levering van gebaxterde geneesmiddelen aan door Boots geëxploiteerde apotheken. De uitvoering van deze overeenkomsten werd onder meer door Tiel verricht. Spits had daartoe met Tiel een franchiseovereenkomst gesloten. Op grond daarvan maakte Tiel als franchisenemer bij haar baxter- en distributieactiviteiten gebruik van de ‘Spits-formule’. De geneesmiddelen werden hoofdzakelijk ingekocht bij een groothandel die Alliance exploiteert. Spits c.s. hebben (indirect) dezelfde moedervennootschap. Boots en Spits hadden in de relevante periode ook dezelfde bestuurders.

Boots heeft de afnameovereenkomsten opgezegd die (alleen) betrekking hadden op de door Tiel te beleveren apotheken. Vervolgens heeft Spits de franchiseovereenkomst met Tiel opgezegd.

Drie apotheken van Boots zijn vanaf de einddatum van de afnameovereenkomsten bij Tiel vertrokken en de overige zestien apotheken vanaf de einddatum van de franchiseovereenkomst. Sindsdien worden deze apotheken door Spits beleverd.

De vordering van Tiel in deze procedure strekt tot vergoeding van de schade die zij door de wijze van opzegging van de beide overeenkomsten en de afwikkeling daarvan heeft geleden. Het hof heeft de vordering ten aanzien van Spits en Boots, anders dan de rechtbank, grotendeels toegewezen.

In cassatie klagen Spits c.s. in de eerst plaats dat het hof niet (toereikend gemotiveerd) heeft vastgesteld dat causaal verband bestaat tussen het voortijdige vertrek van drie Boots-apotheken en aan Spits verweten tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij het buiten toepassing laten van de opzegregeling uit de franchiseovereenkomst op grond van art. 6:248 lid 2 BW extra terughoudendheid geboden is, omdat Spits en Tiel commercieel handelende partijen zijn. Spits c.s. klagen verder dat het hof heeft miskend dat alleen aanvullende eisen aan de opzegging van de franchiseovereenkomst kunnen worden gesteld indien “de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten” (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ Group). Tot slot voeren Spits c.s. rechts- en motiveringsklachten aan tegen de oordelen van het hof dat Boots op grond van haar opzegging van de afnameovereenkomsten onrechtmatig jegens Tiel heeft gehandeld, dat Boots daarom aansprakelijk is voor het nadeel dat Tiel door de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft ondervonden en dat de omvang van deze aansprakelijkheid op dezelfde wijze moet worden bepaald als die van Spits. Ik kom tot de conclusie dat deze klachten geen doel treffen.

1.Feiten2.

1.1 Tiel is opgericht in juni 2003 en legt (althans legde) zich toe op het verkopen en marketen van farmaceutische producten en daarmee verband houdende dienstverlening.

De aandelen van Tiel worden gehouden door F.G.M. Beheer B.V., die tevens bestuurder is van Tiel. Enig aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V. is [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] ).

1.2 Alliance (voorheen: lnterpharm B.V.) drijft een groothandel in farmaceutische producten. De aandelen van Alliance worden gehouden door Alliance Healthcare Management Services (Nederland) B.V. Aandeelhouder van deze laatste vennootschap is Alliance Boots B.V. (hierna: Alliance Boots).

Bestuurders van Alliance zijn (althans waren in de relevante periode, tot in november 2015) [Alliance bestuurder 1] (hierna: [Alliance bestuurder 1] ) en [Alliance bestuurder 2] (hierna: [Alliance bestuurder 2] ).

Van november 2010 tot (in elk geval in) november 2015 was [de gevolmachtigd directeur van Alliance] (hierna: [de gevolmachtigd directeur van Alliance] ) werkzaam ten behoeve van Alliance als gevolmachtigd directeur.

1.3 Boots (voorheen: Alliance Apotheek BV.) exploiteert eigen apotheken en is als franchisegever betrokken bij de exploitatie van zelfstandige apotheken. Al deze apotheken hanteren de formule Boots-apotheek of Kring-apotheek en liggen verspreid over heel Nederland.

De aandelen van Boots worden gehouden door Alliance Boots.

Bestuurders van Boots zijn (althans waren in de relevante periode, tot in november 2015) [Alliance bestuurder 1] en [Alliance bestuurder 2] .

1.4 Spits is opgericht in december 2001 en drijft sindsdien een onderneming die zich bezig houdt met het automatisch verpakken en labelen (ook wel: baxteren) van geneesmiddelen en de distributie van deze geneesmiddelen naar de afnemers ervan.

De aandelen van Spits worden gehouden door Alliance Boots.

Bestuurders van Spits zijn (althans waren in de relevante periode, tot in november 2015) [Alliance bestuurder 1] en [Alliance bestuurder 2] .

Van november 2010 tot (in elk geval in) november 2015 was [de gevolmachtigd directeur van Alliance] werkzaam ten behoeve van Spits als gevolmachtigd directeur.

1.5 Spits koopt de door haar te baxteren en distribueren geneesmiddelen hoofdzakelijk in bij Alliance.

Afnemers van de producten en diensten van Spits zijn:

1) de Boots- en Kring-apotheken die als nevenvestiging deel uitmaken van de onderneming van Boots (hierna ook wel: de eigendomsapotheken),

2) de zelfstandige Boots- en Kring-apotheken die aan Boots zijn verbonden door middel van franchiseovereenkomsten (hierna ook wel: de formuleapotheken),

3) een aantal zelfstandige, niet aan Boots gebonden apotheken, en

4) een aantal instellingen met eigen apotheken, als ziekenhuizen en verzorgingsinstellingen.

De Boots- en Kring-apotheken nemen de gebaxterde geneesmiddelen af van Spits op basis van daartoe door Spits met Boots gesloten overeenkomsten (hierna: de afnameovereenkomsten).

1.6 Spits baxtert en distribueert de geneesmiddelen vanuit een eigen nevenvestiging in Apeldoorn (hierna: Spits Apeldoorn).

Spits heeft het baxteren en distribueren van geneesmiddelen daarnaast uitbesteed aan andere, zelfstandige, ondernemingen, te weten: Spits Alkmaar, Spits Oosterwolde en - tot 1 januari 2015 - Tiel (destijds geheten: Spits Tiel).

1.7 Tiel was als Spits Tiel hoofdzakelijk actief in Zuid-Nederland.

Het vermelde onder 1.5 was (m.m.) van toepassing op Tiel, met dien verstande dat Tiel:

ad 1) in de eerste helft van 2014 19 eigendomsapotheken beleverde,

ad 2) in 2014 26 formuleapotheken beleverde,

ad 3) in 2014 6 zelfstandige, niet aan Boots gebonden apotheken beleverde, en

ad 4) in 2014 8 instellingen beleverde, steeds door tussenkomst van een eigendomsapotheek (prod. 8 inl. dagv.).

1.8 In verband met het verrichten van haar baxter- en distributieactiviteiten heeft Tiel op 21 juli 2003 met Spits een overeenkomst gesloten, genaamd ‘franchiseovereenkomst’ (hierna: de franchiseovereenkomst). De franchiseovereenkomst (prod. 2 inl. dagv.) bevat onder meer het volgende:

“(…)

in overweging nemende:

a. Dat Spits een dochteronderneming is van Interpharm BV (...);

b. Dat Spits een formule heeft ontwikkeld (...) voor de belevering van instituten met medicijnen (...);

c. Dat Tiel een apotheek drijft;

d. Dat Tiel gebruik wenst te maken van de door Spits ontwikkelde formule, welke Spits ter beschikking stelt op grond van deze overeenkomst;

(...)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1. Spits verleent aan Tiel het recht om de formule te gebruiken onder de voorwaarden zoals beschreven in deze overeenkomst.

2. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 60 maanden. Gedurende deze periode kan deze overeenkomst niet worden opgezegd. Bij gebreke van een aangetekend schrijven van Spits aan de Vennootschap [Tiel, hof] of vice versa, en dit minstens één maand voor het verstrijken van de Duur van de huur, wordt deze Overeenkomst beschouwd als stilzwijgend vernieuwd voor een periode van telkenmale 12 maanden. Indien de overeenkomst al dan niet stilzwijgend wordt vernieuwd, kon deze overeenkomst tegen het einde van ieder kalenderjaar worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

3. De formule blijft eigendom van Spits. Tiel zal op geen enkele wijze zich voordoen als eigenaar of ontwikkelaar van de formule. Tevens zal Tiel zich op geen enkele wijze voordoen als agent, commissionair of vertegenwoordiger van Spits.

4. Tiel is voor het gebruik van de formule een vergoeding verschuldigd van € 11.344 per jaar (...) Tiel verplicht zich om de producten die ingevolge de formule worden gebruikt af te nemen van Interpharm B.V. [Alliance, toevoeging hof].

5. Gezamenlijk afspraken worden gemaakt over capaciteit en spreiding.

Uitgangspunten hierbij zijn de geografische ligging van de Spits vestiging en de capaciteit van de vestiging in die regio.

(…)

8. Bij beëindiging van deze overeenkomst zal Tiel aan Spits alle samenhangende kenmerken, handleidingen. materialen en/of andere (gebruiks)voorwerpen retourneren. Tiel zal op geen enkele wijze aanspraak kunnen maken op vergoedingen indien deze overeenkomst door een van beide partijen wordt beëindigd.

(…)”

1.9 Bij de franchiseovereenkomst is een ‘Addendum Franchisecontract’ (hierna: het Addendum) gevoegd, dat onder meer het volgende bevat:

“Spits Formule:

(...)

• Bij Spits b.v. zijn een directeur en een commercieel manager werkzaam die de belangen van alle franchisenemers zo goed mogelijk zullen behartigen.

• Spits b.v. zal minstens eenmaal per kwartaal een landelijke Spitsbijeenkomst organiseren. De franchisenemers kunnen tot een week van tevoren agendapunten indienen hij Spits b.v. (...)

• Spits b. v. zal in overleg met de franchisenemers eenmaal per jaar het dispenseerhonorarium en de door te geven korting vaststellen.

(…)

• Capaciteit en spreiding: In elk franchisecontract wordt een regioverdeling opgenomen met instemming van het landelijk overleg. Het primaire verzorgingsgebied van Spits Tiel omvat het adherentiegebied van de vestiging ‘s-Hertogenbosch van Interpharm.

(…)

• Inkoop: Alle franchisenemers dienen de inkoop van alle geneesmiddelen via lnterpharm te laten plaatsvinden. Zij hebben daarvoor een intramuraal debiteurennummer bij Interpharm. Spits b.v. dient ervoor zorg te dragen minimaal marktconforme inkoopcondities bij Interpharm te bedingen. Daarnaast worden zoveel mogelijk intramurale distributiearrangementen ter beschikking gesteld. Het kan mogelijk zijn dat van franchisenemers een opgave wordt gevraagd welke medicijnen intramuraal en extramuraal worden afgeleverd.”

1.10 In 2010 en 2011 hebben Tiel en Alliance gesprekken gevoerd over een mogelijke overname van Tiel door Alliance of een aan Alliance gelieerde vennootschap. Spits c.s. hebben hierbij gebruik gemaakt van de diensten van hun adviseur Vintura.

In augustus en september 2010 is, in verband met de mogelijke overname, gesproken over de financiële kant van de onderneming van Tiel. Deze gesprekken zijn gevoerd op basis van een tussen Tiel en Alliance gesloten geheimhoudingsovereenkomst van 14 september 2010 (o.m. prod. 6 cva). Vanaf september 2010 is de onderneming van Tiel uitvoerig financieel doorgelicht door Vintura.

In het najaar van 2011 zijn de overnamegesprekken gestaakt, zonder dat partijen overeenstemming hadden bereikt.

1.11 Parallel aan de overnamegesprekken met en inzake Tiel hebben Spits c.s. met Spits Alkmaar en Spits Oosterwolde gesproken over de vormgeving van de onderlinge samenwerking in de toekomst. Ook in dit verband hebben Spits c.s. gebruik gemaakt van de diensten van Vintura. De gesprekken hebben onder meer geresulteerd in een document ‘SPITS Beschrijving formule’ (prod. 14 inl. dagv.) en het concept van een nieuw-te-sluiten franchiseovereenkomst (prod. 16 inl. dagv., hierna: de concept-franchiseovereenkomst).

Inzake de duur en beëindiging van de overeenkomst bevat de concept franchiseovereenkomst de volgende bepaling:

“12. DUUR EN BEËINDIGING

12.1 Deze overeenkomst treedt in werking vanaf de Ingangsdatum en is aangegaan voor een periode van vijf jaren.

12.2 Na ommekomst van uiterlijk veertig maanden zullen partijen de samenwerking evalueren en besluit omtrent de voor zetting van de overeenkomst. De overeenkomst zal in geval van voortzetting verlengd worden met een periode van maximaal vijf jaren. Indien één der partijen de overeenkomst wenst op te zeggen tegen het einde van de looptijd van de overeenkomst, dan dient dit schriftelijk met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twaalf maanden tegen het einde van de looptijd [te geschieden, toevoeging hof].

12.3 Deze overeenkomst kon in elk geval tussentijds in haar geheel dan wel gedeeltelijk. naar keuze van de beëindigende partij schriftelijk beëindigd worden met onmiddellijke ingang door ieder der partijen zonder dat een nadere ingebrekestelling nodig is en zonder dat een schadevergoeding uit welken hoofde dan ook is verschuldigd aan de andere partij.

indien de andere partij:

(a) tekort schiet in de nakoming van één van haar verbintenissen uit deze overeenkomst

(b) in staat van surseance van betaling is verklaard (...):

(c) failliet is verklaard (...):

(d) overgaat tot liquidatie van haar bedrijf (...).”

1.12 In juni 2011 heeft Spits met Tiel (en met de andere twee franchisenemers) een overeenkomst gesloten, genaamd ‘Vrijwaring’ (hierna: de vrijwaringsovereenkomst). Daarin vrijwaart Tiel Spits en Alliance voor aansprakelijkheid als gevolg van tekortkomingen van Tiel jegens haar afnemers.

Artikel 11 van de vrijwaringsovereenkomst (prod. 8 cva) luidt als volgt:

“Tussen partijen bestaan thans afspraken aangaande hun samenwerking, alsmede de voorwaarden en bepalingen die hebben te gelden ten aanzien van de Werkzaamheden. Deze afspraken, alsmede nog nader overeen te komen zaken, wensen Partijen te formaliseren middels een nog op te stellen schriftelijke overeenkomst. Mochten partijen daarin onverhoopt niet slagen, dan komt deze overeenkomst per 1 oktober 2011 te vervallen, en gelden voor wat betreft de onderwerpen welke in (...) deze vrijwaring zijn vervat, de tussen hen bestaande afspraken, dan wel bij gebreke daarvan het bepaalde in de van toepassing zijnde wettelijke regeling.”

1.13 Bij brief van 27 februari 2014 heeft Boots in een brief aan Spits de afnameovereenkomsten opgezegd voor de negentien eigendomsapotheken waarvoor Tiel op dat moment baxterwerkzaamheden verrichtte.

Deze brief (prod. 9 cva) bevat onder meer het volgende:

“(...) Conform contractueel overeengekomen opzegtermijn van 3 maanden, eindigen de vorenbedoelde overeenkomsten dan ook per 1 juni aanstaande. Niettegenstaande vorenstaande, treden wij graag met u in overleg om te bezien of een hernieuwde samenwerking (op termijn) tot de mogelijkheden behoort. Onzerzijds is daarvoor een vereiste dat de prijzen die in rekening worden gebracht voor het baxteren significant naar beneden worden bijgesteld bij een ongewijzigde kwaliteit en service.”

1.14 Op 3 april 2014 hebben [de gevolmachtigd directeur van Alliance] en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] met elkaar gesproken ten kantore van Spits.

1.15 In april 2014 heeft Spits met Tiel (en niet de andere twee franchisenemers) opnieuw een vrijwaringsovereenkomst gesloten.

Artikel 11 van de vrijwaringsovereenkomst (prod. 23 ml. dagv.) luidt als volgt:

“Tussen partijen bestaan thans afspraken aangaande hun samenwerking. alsmede de voorwaarden en bepalingen die hebben te gelden ten aanzien van de Werkzaamheden.

Partijen pogen deze afspraken, alsmede nog nader overeen te komen zaken, reeds geruime tijd (opnieuw) schriftelijk vast te leggen in een nieuwe overeenkomst, maar zijn tot dusverre daarin nog niet geslaagd. Onverminderd vorenstaande zullen de tussen Partijen bestaande afspraken (...) blijven gelden indien Partijen onverhoopt geen nieuwe overeenkomst opstellen.”

1.16 Vanaf begin juni 2014 hebben drie eigendomsapotheken (De Esdoorn. Het Zand en Drunen. hierna ook wel: de drie apotheken) geen gebruik meer gemaakt van de baxter- en distributiediensten van Tiel. Deze apotheken zijn vanaf dat moment beleverd door Spits Apeldoorn.

1.17 Bij brief van 4 juni 2014, met het onderwerp ‘Omzetting apotheken SPITS Tiel naar SPITS Apeldoorn’ (prod. 3 inl. dagv. prod. 10 cva) - door Tiel ontvangen nadat de onder 1.18 te noemen brief van 5 juni 2014 was verzonden aan Spits - heeft Boots Tiel als volgt bericht:

“Op 27 februari jl. is een schrijven verzonden aan [de gevolmachtigd directeur van Alliance] waarin het opzeggen van de overeenkomst met Spits B.V. voor meerdere apotheekvestigingen is aangekondigd.

Na ontvangst van dit schrijven heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] een gesprek met u hierover gevoerd om u nader te informeren. Echter, wij hebben een e-mail ontvangen via [betrokkene 1] waaruit blijkt dat bovengenoemde niet voldoende helder is binnen uw organisatie.

Middels dit schrijven bevestigen wij nogmaals dat Alliance Apotheek [Boots, toevoeging hof], voor de belevering van de vestigingen aangeduid in de aangehechte bijlage, gebruik maakt/gaat maken van SPITS Apeldoorn.

De eerste vestigingen die worden beleverd door SPlTS Apeldoorn zijn:

1. Boots apotheek De Esdoorn - overgang per 2 juni 2014

2. Kring apotheek Het Zand - overgang per 2 juni 2014

3. Boots apotheek Drunen - overgang per 10 juni 2014

Aangezien wij geen reactie c.q. aanbod van u hebben mogen ontvangen, wordt gestart met het overzetten van de apotheken.

Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en danken u hartelijk voor de prettige samenwerking in de afgelopen jaren.

(…)”

Bij de brief was een bijlage gevoegd met daarop de namen/vestigingsplaatsen van de negentien eigendomsapotheken waarvoor Tiel tot op dat moment baxterwerkzaamheden verrichtte.

1.18 Bij brief van 5 juni 2014 (prod. 12 cva) heeft de advocaat van Tiel Spits gesommeerd om ervoor te zorgen dat de drie onder 1.16 en 1.17 genoemde eigendomsapotheken hun geneesmiddelen weer zouden laten baxteren door Tiel.

1.19 Bij e-mailbericht van 19 juni 2014 (prod. 11 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] de advocaat van Tiel onder meer als volgt bericht:

“(...)

Het schrijven van 27 februari jl. waarnaar u verwijst in uw brief van 4 juni jl. is bij SPITS Tiel niet bekend. Het is voor SPITS Tiel ook niet duidelijk van wie die brief afkomstig zou zijn en aan wie die brief gericht is, noch wat het onderwerp van die brief zou moeten zijn. Evenmin is SPITS Tiel bekend met enige opzegging door Alliance Apotheek [Boots, toevoeging hof] van de overeenkomsten met SPITS B. V. (...)

Voorts spreekt de brief over een informeren door [de gevolmachtigd directeur van Alliance] . [de gevolmachtigd directeur van Alliance] heeft SPITS Tiel niet geïnformeerd over een vermeende brief of over enige opzegging of ontbinding van de overeenkomsten. SPITS Tiel weet niet beter dan dat de afspraken over het baxteren zoals die al meer dan tien jaren bestaan, voortduren.

Er heeft in de afgelopen periode slechts één keer een gesprek plaatsgevonden tussen [de gevolmachtigd directeur van Alliance] en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] met als onderwerp het baxteren voor de eigen apotheken van Alliance (...).

In dit gesprek heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] gevraagd aan [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] of hij bereid zou zijn om zijn prijs voor het verlenen van Baxterdiensten te verlagen. Hierbij werd niet aangegeven waarom deze prijs verlaagd zou moeten worden noch wat de gevolgen zouden zijn van het handhaven van de prijs. (...) [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] heeft in het gesprek met [de gevolmachtigd directeur van Alliance] aangegeven niet zonder meer te kunnen en willen overgaan tot een prijsverlaging, maar eerst te willen doorrekenen wat de ruimte in de prijsstelling zou zijn.

SPITS Tiel was niet bekend met het feit dat het kennelijk een gedwongen prijsverlaging betrof.

(…).”

1.20 Bij e-mailbericht van 19 juni 2014 (prod. 11 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] de advocaat van Tiel onder meer als volgt bericht:

“Op 27 februari 2014 heeft Alliance Apotheek B.V. haar overeenkomsten met Spits B.V. opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. derhalve tegen 1 juni 2014 (zie bijlage). De opzegging betreft de vestigingen van Alliance Apotheek B.V. die tot dan toe werden beleverd door Spits Tiel. De in achtgenomen opzegtermijn van drie maanden is conform artikel 12 van de overeenkomst tussen Alliance Apotheek en Spits B.V. hierna: de ‘Leveringsovereenkomst’. (...)

Aangezien de opzegging door Alliance Apotheek B.V. – eveneens - gevolgen zou hebben voor Spits Tiel is er vanuit Spits B.V. met urgentie een afspraak geprobeerd te maken met Spits Tiel. Het bleek echter zeer lastig om [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] te bereiken en daarom heeft pas op 3 april in ‘s-Hertogenbosch een bespreking plaatsgevonden tussen [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Spits B.V. en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] , namens Spits Tiel. Tijdens genoemde bespreking is Spits Tiel uitgebreid geïnformeerd over de opzegging van Alliance Apotheek tegen de datum van 1 juni 2014. Partijen hebben samen gesproken over een eventuele strategie om de klant alsnog te kunnen blijven bedienen. Er is toen afgesproken dat Spits Tiel zou inventariseren of er nog commerciële mogelijkheden waren om de klant te proberen terug te winnen. Zo zijn partijen destijds uit elkaar gegaan. Helaas heeft Spits B. V, daarna niets meer van Spits Tiel mogen vernemen. Aangezien de kwestie inmiddels zeer urgent werd - nu het einde van de opzegtermijn per 1 juni 2014 immers naderde - heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Spits B.V. meerdere malen naar [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] gebeld en berichten bij hem achter gelaten. Dit alles zonder enige reactie van Spits Tiel. Zelfs nadat Spits B.V. - noodgedwongen - aan Spits Tiel heeft laten weten dat bij langer uitblijven van enige reactie verdere stappen zouden worden genomen, bleef een reactie uit. Inmiddels waren er twee maanden verstreken na de uitvoerige bespreking van begin april in ‘s-Hertogenbosch.

Na het verstrijken van de opzegtermijn heeft Alliance Apotheek per 4 juni 2014 nog een schrijven gestuurd aan Spits Tiel met daarin - ten overvloede - de aankondiging van de overzetting van de eerste drie apotheken van Alliance Apotheek naar een andere leverancier.

Daarbij is door Alliance Apotheek ook aangekondigd dat de overige vestigingen op korte termijn zullen volgen.

Spits B.V. betreurt ten zeerste dat Spits Tiel na de genoemde bespreking in ’s-Hertogenbosch op geen enkele wijze de dialoog met haar is aangegaan. Daar waar Spits B.V. had gehoopt - en heeft geprobeerd - die dialoog op gang te brengen en die graag had gevoerd. Nu is er een situatie ontstaan, waarin Spits B. V haar eerste reactie van Spits Tiel moest ontvangen via een advocaat en de verhouding tussen Spits B.V. en Spits Tiel wordt gepolariseerd. Spits B.V. acht dit een gemiste kans voor beide partijen en bovendien hoogst onnodig.”

1.21 Op 9 juli 2014 hebben [de gevolmachtigd directeur van Alliance] en [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] met elkaar gesproken. Tijdens dit gesprek heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Spits de franchiseovereenkomst met Tiel opgezegd.

1.22 Bij brief van 10 juli 2014 (o.m. prod. 14 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] namens Alliance [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] onder meer als volgt bericht:

“(…)

Dat laat onverlet dat Spits BV gisteren kenbaar heeft gemaakt de Franchise overeenkomst uit 2003 tussen Spits BV als franchisegever en Spits Tiel als franchisenemer per 1 januari 2015 te willen beëindigen. Dit besluit is niet lichtvaardig genomen. Ik heb dat gisteren ook geprobeerd toe te lichten.

We spraken af dat ik op korte termijn zal laten weten hoe Spits BV voor zich ziet de franchiserelatie af te wikkelen. In het licht van die afwikkeling, heeft Spits B.V. aangegeven om te onderzoeken of- en ja onder welke voorwaarden - een (gedeeltelijke) voortzetting van de commerciële relatie mogelijk is.

Als laatste bespraken we hoe om te gaan met de apotheken die hun overeenkomst met Spits Tiel hebben opgezegd. We waren het er over eens dat het in ons beider belang is deze klanten niet te verliezen. Bijgevoegd tref je daarom de aangekondigde aanvraag tot het doen van een offerte. Zoals gisteren uitgelegd, staan er in deze offerte korte termijnen: helaas dwingt de situatie met de klanten ons daartoe. Wellicht overbodig, maar voor de zekerheid benadruk ik dat deze aanvraag niet kan worden gezien als een intentie vanuit Spits BV om de franchise relatie met Spits Tiel alsnog voort te zetten.

(…).”

1.23 Bij brief van 10 juli 2014 (onderdeel van prod. 4 inl. dagv.) heeft Boots Tiel, onder meer, als volgt bericht:

“Door middel van deze brief verzoek ik wederom om een offerte te doen toekomen voor het geautomatiseerd verpakken van geneesmiddelen op patiëntenniveau, hierna te noemen Baxteren, ten behoeve van de genoemde apotheken in bijlage 1.

Aanleiding en doel van de offerteaanvraag

Alliance Apotheken wil opnieuw afspraken maken voor de levering van de geneesmiddelen op patiëntenniveau. Daarbij is het realiseren van besparingen ten opzichte van de huidige uitgaven een belangrijke doelstelling. Uw aanbieding, die uw beste prijs moet bevatten, is gelijk doorslaggevend voor de besluitvorming.

(…)”

De brief van Boots was gevoegd bij de brief van Alliance zoals vermeld onder 1.22. Bij de brief van Boots was een bijlage gevoegd met daarop de namen/adressen van zestien eigendomsapotheken (overeenkomend met de in/bij de brief van 4 juni 2015 genoemde apotheken, met uitzondering van de drie apotheken: zie onder 1.16 en 1.17).

1.24 Bij brief van 14 juli 2014 (prod. 15 cva) heeft Tiel [de gevolmachtigd directeur van Alliance] , onder meer, als volgt bericht:

“(…)

Tot mijn grote verbazing en schrik was het onderwerp van dit gesprek [op 9 juli 2014, hof] niet voortzetting van de relatie met mij als franchisenemer. maar ging het gesprek vooral over de wens van AHC om de eigen winst te verhogen en met die reden over beëindiging van de individuele relatie met mij als franchisenemer. De wens om te komen tot beëindiging, bevestig je ook in je brief.

Ik heb bezwaar tegen een dergelijke eenzijdige beëindiging, nota bene al per 1januari 2015. Onze samenwerking is ruim 12 jaar geleden ontstaan, toen ik door AHC gevraagd werd om de baxtervestiging van AHC voor Zuid-Nederland op te zetten. Ik heb mijn nek uitgestoken voor AHC en gedurende 5 jaren heb ik rode cijfers gedraaid. Ik heb veel energie en effort gestoken in het opbouwen van de regionale vestiging en het uitbouwen van het klantenbestand en de activiteiten van AHC in mijn exclusieve regio. Dat heeft ook AHC het nodige opgeleverd.

In 2012 heb ik opnieuw geïnvesteerd in huisvesting en extra machines. Ook heb ik, samen met de andere twee franchisenemers, geïnvesteerd in de ontwikkeling van een softwarepakket voor de baxteractiviteiten van AHC. (...)

Al deze investeringen heb ik gedaan in het vertrouwen dat onze samenwerking zou blijven voortduren. Die verwachting is herhaaldelijk bij mij gewekt. Vanuit die achtergrond hebben wij ook onderhandeld over een nieuwe franchiseovereenkomst.

Daar komt hij dat ik voor meer dan 80% van mijn omzet afhankelijk ben van AHC en AHC afnemers.

Gelet op dit alles is het zeer de vraag of onze franchiserelatie door opzegging beëindigd kan worden. Een opzegging zoals door AHC gedaan per 1 januari 2015 in het licht van de gebeurtenissen van de afgelopen periode kan in ieder geval geen stand houden.

(…)

Over die recente gebeurtenissen is tekenend dat je nu in je brief schrijft dat het in ons beider belang is dat wij de klant ‘AHC apotheken’ niet verliezen, terwijl je eerder niet de moeite hebt genomen om de opzegging van de afnameovereenkomst aan mij door te sturen. Ik heb ook nooit eerder een schriftelijke offerte aanvraag ontvangen, zoals je me die nu wel toestuurt. Zonder enig overleg over die opzegging, de reden van die opzegging of de prijs, heeft AHC de belevering van de eigen apotheek van mij overgenomen (of in ieder geval willen overnemen) vanuit Apeldoorn. Op mijn vraag of dit tegen een lagere prijs gebeurt, liet je weten dat de voorwaarden nog hetzelfde zijn. Op mijn vraag hoe het met de andere twee franchisenemers zit, wilde je geen antwoord geven. Kennelijk hebben er in de richting van de andere twee franchisenemers geen wijzigingen plaatsgevonden?

(…)

Om toch tot een oplossing te komen ben ik bereid een deel van mijn marge weg te geven onder de voorwaarde dat hier een lange termijn afnamecontract vanuit AHC tegenover staat. Ik denk dan aan een afnamecontract voor de duur van minimaal tien jaar. (...).”

1.25 Bij e-mail van 16 juli 2014 (prod. 16 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] als volgt bericht:

“(…)

Ik wil benadrukken dat Spits zich heeft gerealiseerd dat er nooit een “goed moment” is. Voor het brengen van de boodschap tot beëindigen van onze Spits overeenkomst. Juist in het belang van Spits Tiel (“Tiel”) is er wel voor gekozen om deze boodschap zo snel mogelijk na het besluit te delen. Spits B.V. (Spits) is zich er van bewust dat het nog veel overleg en veel inspanning van beide partijen zal vergen om de beëindiging tot een goed einde te laten verlopen.

Ik concentreer mij nu op de meest urgente openstaande vraag, namelijk die is gerelateerd aan de offerte aanvraag voor Alliance Apotheek. Aan het einde van onze bespreking vorige week, heb ik uitgelegd dat naar mijn mening de aanvraag voor deze klant los staat van onze andere noodzakelijke bespreking(en) over de gezamenlijke opvolging van de beëindiging van onze overeenkomst. (…)

In je brief vraag je verder of de andere twee Spits ondernemers ook een offerte aanvraag hebben ontvangen. Dat is het geval. Overigens is ook met hen gedeeld dat de reden voor de offerte aanvraag er in is gelegen dat een belangrijke klant heeft aangegeven weg te gaan als er geen andere prijs wordt aangeboden. Tot slot stel je voor om een deel van de marge weg te geven onder de voorwaarde dat een lange termijn afnamecontract voor de duur van minimaal tien jaar wordt overeengekomen. Je zult begrijpen dat het - met zo weinig, tot geen informatie - onmogelijk is om hierover een uitspraak te doen.

Kort en goed blijf ik benadrukken dat er zo snel mogelijk een oplossing moet komen voor Alliance Apotheek [Boots, toevoeging hof]. Nu jij als geen ander de markt kent, zou het voor Tiel mogelijk moeten zijn om met een commercieel aantrekkelijke reactie te komen. Spits dient rekening te houden met alle mogelijke scenario s; dus ook dat de klant ‘buiten’ Spits een offerte aanvraag zal doen. Mocht een reactie van Tiel derhalve uitblijven en/of niet concurrerend zijn, dan ziet Spits zich genoodzaakt om in voorkomend geval haar verantwoordelijkheid richting de klant te nemen en zal zij overwegen een offerte uit te (laten) brengen. Uiteraard is Spits zich ervan bewust dat zij Tiel alsdan niet kan dwingen om die prijs te accepteren.”

1.26 Bij e-mail van 18 juli 2014 (prod 5 inl. dagv.) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] aanvullend als volgt bericht:

“(…)

Je benoemt dat de bespreking van 7 juli in ‘s-Hertogenbosch (de Bespreking) ging over de wens van Alliance om de eigen winst te verhogen en dat om die reden de franchiseovereenkomst van 21 juli 2003 tussen Spits Tiel (“Tiel”) en Spits B.V. (“Spits’) wordt beëindigd (de ‘Overeenkomst’). Dit is onjuist. Ik heb tijdens de Bespreking uitgebreid de tijd genomen om de daadwerkelijke achtergrond van de beëindiging van de Overeenkomst te schetsen. Het komt er op neer dat we met alle Spits partijen al jarenlang in gesprek zijn om de structuur en het Verdienmodel van de samenwerking aan te passen aan de (nieuwe) commerciële werkelijkheid. Tijdens die overleggen zijn verschillende scenario’s de revue gepasseerd, van een franchise overeenkomst, een joint venture tot zelfs een mogelijke overname van Tiel. De beëindiging van de Overeenkomst volgt op dat jarenlange proces waarbij partijen er helaas steeds niet zijn uitgekomen. Spits heeft overwogen hoe nu verder te gaan en is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat zij het niet langer kan verantwoorden om de samenwerking met Tiel als zodanig voort te zetten. Met de beëindiging van de Overeenkomst wil Spits aangeven dat een strategische samenwerking in de huidige vorm ten einde komt.

(…)

Tijdens de Bespreking heb ik benadrukt me te realiseren dat het niet kan blijven bij een “mededeling tot beëindiging” en dat ik verwacht dat er nog meerdere bijeenkomsten zullen moeten volgen om een en ander in goede banen te leiden.

Spits stelt daarom voor om (in ieder geval) twee opvolgende besprekingen in te plannen om met elkaar te overleggen over hoe nu verder. (...)

Tijdens deze besprekingen zullen wellicht de volgende onderwerpen aan de orde komen: (i) eventueel overname van voorraden, (ii) verrekening eventueel openstaande vorderingen, (iii) afspraak over aflopende contracten met klanten, (iv) afwikkelen van het gebruik van de naam van ‘Spits’ (v) eventuele afspraken over een nieuwe, andersoortige, samenwerking en voorts ongetwijfeld nog veel andere onderwerpen. die vanuit Tiel en/of Spits worden ingebracht.”

1.27 [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] heeft bij e-mail van 21 juli 2014 (prod. 29 inl. dagv.) [de gevolmachtigd directeur van Alliance] als volgt bericht:

“(…)

Voor wat betreft de offerte-aanvraag gaf ik in mijn eerdere berichten al aan dat ik, ondanks de gang van zaken, bereid ben om daarin mee te denken met AHC. Ik doe dat zonder dat ik dat zou hoeven doen. SPITS Apeldoorn mag AHC Apotheken [Boots, toevoeging hof] niet bedienen zo lang de relatie tussen SPITS Tiel en SPITS BV voortduurt, op de wijze waarop dit offertetraject is ingezet valt een hele hoop af te dingen en de concurrenten hebben minder gunstige voorwaarden voor de AHC-Apotheken, waardoor een overstap niet te verwachten is.

Desondanks tref je in de bijlage mijn gewijzigde prijzen aan, die uitgaan van ongewijzigde inkoopvoorwaarden bij AHC. Zoals je zult begrijpen (en zoals je ook weet, aangezien je immers al mijn cijfers kent) is dit een enorme aderlating voor SPITS Tiel, waardoor ik als voorwaarde vraag om een langdurig afnamecontract. (…)”

Bij de e-mail was een offerte gevoegd.

1.28 Op 22 augustus 2014 heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] bij e-mail als volgt bericht:

“In navolging op je mail van 21 juli jongstleden bericht ik je als volgt: Alliance Apotheek B.V. [Boots, toevoeging hof] heeft mij laten weten dat zij de geoffreerde prijzen heeft bestudeerd en op basis daarvan tot de conclusie gekomen is dat de aangeboden tarieven niet marktconform zijn.”

1.29 Op 18 september 2014 (prod. 18 cva) heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] [aandeelhouder en bestuurder van F.G.M. Beheer B.V.] als volgt bericht:

“Vlak voor mijn vakantie, op 6 augustus, heb ik een aantal data voorgesteld waarop wij verder zouden kunnen praten over eventuele andere manieren van samenwerking, omdat de huidige samenwerking eindigt, in elk geval formeel op 31 december 2014. Met jou instemming zouden wij op 10 september 15:00 uur hierover tezamen met jouw adviseurs in Den Bosch spreken.

Ondertussen zou jij een offerte opstellen die met terugwerkende kracht ingaat per 1 juli 2014, wat jij ook gedaan hebt. Ik heb jouw offerte grondig bestudeerd waarna ik jou op 22 augustus een mail heb gestuurd waarin ik aangaf dat deze offerte niet marktconform is. (...)

Helaas heb jij per e-mail van 4 september de afspraak van 10 september geannuleerd. (...)

Van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] [Spits Oosterwolde en Spits Alkmaar, toevoeging hof] heb ik ook offertes gekregen en inmiddels wordt er constructief overleg gevoerd over een nieuw contract met terugwerkende kracht per 1 juli 2014 voor hun deel van onze eigendomsapotheken.

Graag krijg ik van jou de bevestiging dat wij elkaar spreken op 22 september (...).”

1.30 Ten behoeve van een bijeenkomst met Spits op 8 oktober 2014 heeft Tiel een tweede offerte uitgebracht ter zake “een minnelijke beëindiging van de huidige franchiserelatie in geval van voortzetting van een leverancier/afnemerrelatie”. Tiel heeft daarin twee alternatieven uitgewerkt: (1a) een gefaseerde afbouw van de leveranties aan de eigendomsapotheken in de regio Zuid over een periode van een jaar, onder handhaving van de prijzen uit de eerdere offerte, of (1b) een voortzetting van de leveranties aan deze apotheken op basis van - behoudens opzegging steeds te verlengen - overeenkomsten voor de duur van een jaar, tegen de (lagere) prijzen zoals genoemd in de tweede offerte, en (2) de voortzetting van de belevering van de formuleapotheken in de regio Zuid, gedurende ten minste drie jaren en tegen de door Tiel met deze apotheken uit te onderhandelen prijzen en voorwaarden.

Ook deze offerte is door Spits beoordeeld als zijnde niet marktconform.

1.31 Bij brief van 21 oktober 2014 (prod. 20 cva) heeft de advocaat van Tiel Spits c.s. als volgt bericht:

“(…)

In reactie op mijn beide sommaties en aansprakelijkheidstellingen, heeft u laten weten graag met SPITS Tiel om tafel te willen gaan om over voortzetting van de relatie met de eigendomsapotheken te praten.

Partijen hebben tegen die achtergrond inmiddels diverse keren met elkaar gesproken.

Helaas is het resultaat van de gesprekken tot nu toe naar de mening van SPITS Tiel zéér onbevredigend. (...)

Niet alleen is het onderwerp en het resultaat van de gesprekken tot nu toe onbevredigend geweest, SPITS Tiel kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat de wens om te komen tot voortzetting van een commerciële relatie tussen partijen al die tijd niet oprecht is geweest. Dit terwijl voor SPITS Tiel die voortzetting voorwaarde was voor het aangaan van de gesprekken en er vanuit [Spits c.s.] ook de indruk is gewekt dat zij akkoord was moet die voorwaarde. (...)

(...)

Omdat [de gevolmachtigd directeur van Alliance] in zijn e-mail van 18 juli jl. en die van 22 augustus jl. aangeeft te willen praten over ‘hoe nu verder’ heeft SPITS Tiel ingestemd met een gesprek op 22 september 2014. De intentie van dat gesprek was om te bespreken hoe de samenwerking tussen partijen er in de toekomst uit zou gaan zien. In het gesprek zijn daarom ook de prijs van de offerte voor de eigendomsapotheken en de toekomstige samenwerking aan de orde geweest.

Desgevraagd heeft [Spits c.s.] wederom laten weten dat er voldoende ruimte zou bestaan om samen met elkaar verder te gaan in welke vorm dan ook. Slechts de prijs van de offerte voor de eigendomsapotheken zou nog onvoldoende laag zijn om tot overeenstemming te komen.

Teneinde concreet te worden, zijn partijen uit elkaar gegaan met een tweetal data voor vervolgafspraken en de afspraak dat SPITS Tiel voorafgaand aan de eerstvolgende bespreking een concreet voorstel voor een toekomstbestendige samenwerking op papier zou zetten. SPITS Tiel heeft een alleszins redelijk en evenwichtig voorstel op papier gezet, welk voorstel nogmaals aan deze brief is gehecht.

Zonder dat u het voorstel intern had besproken, laat slaan enige reactie te geven op dit voorstel, heeft [de gevolmachtigd directeur van Alliance] tijdens het gesprek op 8 oktober jl. laten weten dat grote delen van het voorstel niet acceptabel zouden zijn en dat voorzetting van de relatie helemaal niet aan de orde is. Uit deze opmerking kan SPITS Tiel niet anders afleiden dan dat [Spits c.s.] niet oprecht is (geweest) in de gesprekken tot nu toe en/of haar wens om te komen tot voortzetting van een commerciële relatie tussen partijen.

Omwille van een spoedige oplossing van de ontstane situatie in der minne, heeft SPITS Tiel [Spits c.s.] ondanks al het bovenstaande in de gelegenheid gesteld schriftelijk voorafgaand aan een vervolggesprek een voorstel te doen zoals dat naar uw mening recht zou doen aan de situatie. Helaas heeft SPITS Tiel een dergelijk voorstel niet mogen ontvangen. Pas tijdens het gesprek op 15 oktober kreeg SPITS Tiel mondeling te horen dat er slechts één route denkbaar is en dat is een rigoureuze afbouw van de omzet van SPITS Tiel tot nul ten faveure van [Spits c.s.].

(…)

Naast nakoming van de franchisesamenwerkingsafspraken of een rechterlijke procedure, ziet SPITS Tiel slechts nog een tweetal alternatieve opties, in grote lijnen en ‘sans prejudice’ als

volgt.

[hierna volgen korte beschrijvingen van twee opties: 1. liquidatie van de onderneming van Tiel per 1 januari 2015, waaraan gekoppeld een liquidatie-investering ten laste van Spits c.s. van (ten minste) € 1.473.293,-, 2. voortzetting van de relatie met de formuleapotheken gedurende tenminste 30 maanden, toevoeging hof]

SPITS Tiel is bereid om één van deze twee varianten als alternatief voor het hanteren van een opzegtermijn van 2 jaar te overwegen, maar slechts indien en voor zover daartoe een concreet en passend voorstel wordt gedaan door [Spits c.s.] voor uiterlijk 28 oktober as.’

(…)”

1.32 Bij brief van 31 oktober 2014 (prod. 33 inl. dagv.) heeft de advocaat van Spits c.s. Tiel als volgt geantwoord:

“(…)

Spits B.V. stelt in haar e-mail van 18 juli 2014 voor twee besprekingen in de plannen om te bespreken hoe voor 1 januari 2015 tot een gedegen afsluiting van de samenwerking gekomen kan worden. (...)

Anders dan Spits Tiel B.V. thans wil doen voorhouden, was de insteek van de vervolgbesprekingen niet om over de voortzetting van de samenwerking met Alliance Apotheek B. V. [Boots, toevoeging hof] te spreken, maar juist om tot een goede afwikkeling daarvan te komen. Spits Tiel B.V. heeft ook nimmer aangegeven als voorwaarde voor nadere besprekingen te stellen dat voortzetting van de commerciële relatie gegarandeerd zou moeten worden. Dat staat ook haaks op de intentie van Spits B.V., namelijk afwikkeling van de samenwerking.

Uit de brief van 21 oktober 2014 van de kant van Spits Tiel B.V. wordt dezerzijds begrepen dat Spits Tiel B.V een voorstel doet tot overname van vermogensbestanddelen van Spits Tiel B.V.

Het aanbod van Spits Tiel B.V was gedurende slechts één week geldig, hetgeen onvoldoende tijd geeft om een zinnige reactie te geven. [Spits c.s.] behouden zich, geheel onverplicht en uitsluitend coulancehalve, het recht voor om in ieder geval op het door Spits Tiel onder “optie 1” voorgestelde alsnog serieus te reageren, teneinde wellicht te bezien of het aanbod tot overname van vermogensbestanddelen de thans gewekte interesse kan bevestigen.

(…)”

1.33 Op 20 november 2014 zijn Spits c.s. (en Alliance Boots) in kort geding gedagvaard door Tiel (de dagvaarding is overgelegd als prod. 21 cva).

Tiel heeft gevorderd. samengevat: (1) onverkorte naleving na 1 januari 2015, althans gedurende een opzeggingstermijn van minimaal 24 maanden. van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en uit de relevante afnameovereenkomsten. en (2) betaling van ruim € 1.400.000.- als voorschot op de schadevergoeding.

Bij vonnis van 15 december 2014 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant het door Tiel gevorderde afgewezen.

1.34 Spits heeft de eigendoms- en formuleapotheken waarvoor Tiel geneesmiddelen baxterde meegedeeld dat de samenwerking tussen Spits en Tiel per 1 januari 2015 niet zou worden gecontinueerd en dat de desbetreffende apotheken per 1 januari 2015 zouden worden beleverd door Spits Apeldoorn. Vanaf 1 januari 2015 worden de eigendomsapotheken en de formuleapotheken die tot in 2014 door Tiel werden beleverd, beleverd door Spits Apeldoorn (dan wel, vanaf een later moment en voor een beperkt deel, door Spits Alkmaar of Spits Oosterwolde).

2. Procesverloop3.

2.1 In eerste aanleg vorderde Tiel, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de opzeggingen van de afnameovereenkomsten tussen Spits en Boots en van de franchiseovereenkomst tussen Spits en Tiel niet rechtsgeldig zijn en schadevergoeding door primair Spits c.s. en subsidiair Alliance en/of Spits.

2.2 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 8 februari 2017 afgewezen.

2.3 Tiel is daarvan in hoger beroep gekomen en heeft haar eis gewijzigd. Voor zover in cassatie van belang vordert Tiel na eiswijziging:

ten aanzien van de afnamecontracten:

- een verklaring voor recht dat Spits toerekenbaar is tekortschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat Spits heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans dat Spits c.s. onrechtmatig hebben gehandeld met het (gezamenlijke) besluit om de afnamecontracten op te zeggen, althans door die opzegging te aanvaarden, althans door tegen die opzegging onvoldoende te ondernemen;

- hoofdelijke veroordeling van Spits c.s. tot een schadevergoeding van € 102.588,61;

ten aanzien van het franchisecontract:

- een verklaring voor recht dat Spits toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat Spits in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;

- een verklaring voor recht dat Spits c.s. onrechtmatig hebben gehandeld met het (gezamenlijke) besluit om de franchiserelatie met Tiel te beëindigen op de wijze zoals dit is gebeurd;

- hoofdelijke veroordeling van Spits c.s. tot een schadevergoeding van € 4.551.353,61.

2.4 In het bestreden tussenarrest van 19 mei 2020 overwoog het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt:

Ten aanzien van de opzegging door Boots van de met Spits gesloten afnameovereenkomsten oordeelde het hof dat Spits en Boots hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Tiel heeft geleden doordat drie Boots-apotheken al per 1 juni 2014 in plaats van per 1 januari 2015 als afnemer van Tiel zijn vertrokken. Volgens het hof is Spits aansprakelijk omdat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Tiel uit hoofde van de franchiseovereenkomst door Tiel niet onmiddellijk te informeren over de opzegging van de afnameovereenkomsten, door deze opzegging zonder meer te accepteren en niet op te komen voor de belangen van Tiel, en door de opzegging niet in te brengen in het directie-overleg van het Spits-netwerk. Boots is aansprakelijk omdat zij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Tiel heeft gehandeld door niet af te zien van het voortijdige vertrek van haar drie apotheken. De te vergoeden schade van Tiel bedraagt € 102.588,61, zijnde de winst die Tiel had kunnen behalen als zij de per 1 juni 2014 vertrokken apotheken had kunnen blijven beleveren tot 1 januari 2015.

Ten aanzien van de opzegging door Spits van de met Tiel gesloten franchiseovereenkomst oordeelde het hof dat het gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Spits de franchiseovereenkomst heeft opgezegd op een termijn van ongeveer zes maanden en met een beroep op de opzegbepaling in deze overeenkomst heeft geweigerd een passende (schade)vergoeding aan te bieden. Ook in verband met het beëindigen van de franchiseovereenkomst is Spits daarom tekortgeschoten jegens Tiel. Op grond daarvan kan Tiel aanspraak maken op een zekere (schade)vergoeding van de financiële nadelen die zij van de opzegging heeft ondervonden. Volgens het hof is Boots medeaansprakelijk voor de vergoeding van deze nadelen, omdat de opzegging van de afnameovereenkomsten door Boots onderdeel is geweest van (de uitvoering van) een plan om Tiel te verwijderen uit het Spits-netwerk en Spits in staat te stellen om de afnemers van Tiel over te nemen zonder daarvoor een financiële vergoeding te hoeven betalen. Door bewust deze – wezenlijke – bijdrage te leveren heeft Boots onrechtmatig jegens Tiel gehandeld. Waar het de omvang van de aansprakelijkheid betreft behoort geen verschil te worden gemaakt tussen Spits en Boots. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de omvang van de door Spits en Boots aan Tiel verschuldigde (schade)vergoeding.

2.5 In het bestreden eindarrest van 16 maart 2021 heeft het hof de (schade)vergoeding voor het nadeel dat Tiel van de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft ondervonden op € 1.092.172,- begroot. Het hof kwam vervolgens tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en ten aanzien van de afnameovereenkomsten tot hoofdelijke veroordeling van Spits en Boots tot schadevergoeding aan Tiel van € 102.588,61, met betrekking tot de franchiseovereenkomst tot een verklaring voor recht dat Spits toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Tiel en dat Boots onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tiel met het (gezamenlijke) besluit om de franchiserelatie met Tiel te beëindigen op de wijze zoals dat is gebeurd, gepaard aan hoofdelijke veroordeling van Spits en Boots tot een schadevergoeding aan Tiel van € 1.092.172,-, kosten (hoofdelijk) rechtens en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.6 Spits c.s. hebben tijdig cassatie ingesteld, Tiel heeft verweer gevoerd en partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G