Rb. Rotterdam, 15-03-2011, nr. 372227 / HA RK 11-101, nr. 10/775 F, nr. 10/779 F

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rekestnummer: 372227 / HA RK 11-101

Insolventienummers: 10/775 F en 10/779 F

Uitspraak: 15 maart 2011

Beschikking van de meervoudige kamer op het hoger beroep van:

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat mr. J. Kneppelhout,

tegen beschikking van 1 februari 2011 van de rechter–commissaris mr. E.A. Vroom (hierna: de rechter-commissaris) in de faillissementen van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INFRASPECIALS B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INFRASPECIALS BEHEER B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

curator mr. H.E.G.P. van Rootselaar,

advocaat mr. M. van der Laarse.

Appellante wordt hierna aangeduid als ING en mr. H.E.G.P. van Rootselaar als de curator. Gefailleerden worden gezamenlijk aangeduid als Infraspecials c.s.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- het beroepschrift van ING van 7 februari 2011, met productie 1 en 2;

- het verweerschrift van de curator van 17 februari 2011.

1.2 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 februari 2011. Namens ING is bij deze gelegenheid het hoger beroep nader toegelicht door mr. C.M. Harmsen. Het standpunt van de curator is nader toegelicht door mr. Van der Laarse, voornoemd. Tevens zijn ter zitting verschenen de curator en [persoon 1] recovery officer bij ING.

1.3 De procedure is vervolgens pro forma aangehouden tot 25 februari 2011, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Op 24 februari 2011 hebben mr. Van der Laarse en mr. Harmsen de rechtbank per fax laten weten dat dat niet gelukt is.

1.4 De rechtbank heeft de uitspraak van de beschikking in hoger beroep nader bepaald op heden.

2. De feiten

2.1 ING heeft een kredietfaciliteit verstrekt aan Infraspecials c.s. Daarbij heeft Infraspecials c.s. zich jegens ING verbonden om voor al hetgeen zij aan ING verschuldigd is en zal worden als zekerheid (onder meer) een stil pandrecht, eerste in rang, te verstrekken op vorderingen op debiteuren. In de overeenkomst tot verpanding komt de volgende bepaling voor:

“De pandgever is verplicht aan de bank op haar eerste verzoek alle gegevens te verstrekken die zij nodig heeft om haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen. Tevens zal de pandgever de bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht.”

2.2 In november 2010 heeft ING aan alle debiteuren van de stil aan haar verpande vorderingen van Infraspecials c.s. mededeling gedaan van de verpanding.

2.3 Bij vonnis van 9 december 2010 van deze rechtbank is Infraspecials B.V. – onder intrekking van de op 1 december 2010 aan haar verleende surseance van betaling – in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.4 Bij vonnis van 14 december 2010 van deze rechtbank is Infraspecials Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.5 [perso[persoon 2] is (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van Infraspecials Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Infraspecials B.V.

2.6 De curator heeft [persoon 2] en de werknemers van Infraspecials c.s. laten weten dat zonder zijn toestemming geen informatie of documentatie uit de administratie van Infraspecials c.s. kan worden verschaft aan derden.

2.7 Tussen de curator en ING is overleg geweest over de uitwinning van de door Infraspecials c.s. aan ING verstrekte zekerheden. Met betrekking tot de verpande vorderingen heeft de curator op 31 december 2010 per email aan ING bericht:

“In aansluiting op mijn mail aan u van 21 december j.l. kom ik bij u terug op de informatie en documentatie die benodigd zullen zijn voor een adequate debiteurenincasso.

De contracten van failliet hadden betrekking op infrastructurele projecten, waarbij het voornamelijk ging om de inrichting van kruispunten met stoplichten, detectielussen en verlichting met bijbehorende software.

Zoals gebruikelijk in de bouw diende Infraspecials voor een effectieve facturatie o.a. te beschikken over door de opdrachtgever afgetekende werkbonnen, goedkeuring meerwerk en goedkeuring van de achterliggende opdrachtgever (veelal Rijkswaterstaat), en diende Infraspecials de opdrachtgever te voorzien van tekeningen en overige documentatie. In dat kader hield Infraspecials een uitgebreide, zowel fysieke als digitale projectadministratie bij.

Door de heer [persoon 2] heb ik me laten informeren over hetgeen voor een effectieve debiteurenincasso, waarbij men te maken krijgt met gehaaide claimbehandelaars bij de desbetreffende opdrachtgevers, nodig is.

Men dient minimaal te beschikken over het volgende:

a) een up-to-date gemaakte fysieke en digitale projectadministratie;

b) het exporteren van de digitale projectadministratie door een systeembeheerder;

c) de op faillissementsdatum nog ontbrekende werktekeningen, behorende bij de projecten;

d) het maken van de per faillissementsdatum nog ontbrekende facturen;

e) de toelichting van [persoon 2] bij de verschillende projecten en zijn commentaar op te verwachten tegenvorderingen van de klanten.

Ik heb zelf de nodige tijd besteed aan het inventariseren en coördineren van de bovengenoemde punten (a) t/m (e) en instructies gegeven in overleg met de heer [persoon 2] aan het daartoe benodigde personeel voor de werkzaamheden genoemd onder (a), (b) en (c). Met de systeembeheerder is overleg gevoerd over het benodigd exporteren van de digitale projectadministratie; hij is bereid dat werk uit te voeren voor ca. €550,= ex BTW.

De door de boedel gemaakte kosten laten zich als volgt berekenen.

Twee administratieve krachten ([persoon 3] en [persoon 4]) 58 uur à € 40,- p/u € 2.230

Tekenaar ([persoon 5]) 40 uur x € 70,- p/u € 2.800

[persoon 2] 10 uur à € 150,- p/u € 1.500

Curator – inclusief nog te geven instructies en

terbeschikkingstelling 20 uur à € 250,-p/u € 5.000

Systeembeheerder – exporteren € 550

€ 12.170 ex BTW

Ik hoor graag of u prijs stelt op bovengenoemde gegevens en documentatie, en zo ja, dan zal ik u een factuur sturen voor het genoemde totaal.

Ik kan er voor zorgen dat u of desgewenst Mirus op korte termijn de beschikking over e.e.a. krijgt, en dat de heer [persoon 2] van mij toestemming krijgt om de benodigde informatie te verschaffen.”

2.8 Bij brief van 18 januari 2011 heeft ING de rechter-commissaris verzocht de curator op te dragen (i) zijn aan [persoon 2] opgelegde verbod om met ING zijn kennis over de openstaande debiteuren/vorderingen te delen ten behoeve van de incasso van de debiteuren, op te heffen en (ii) aan ING onderbouwd te berichten wat de redelijke kosten zijn voor het ter beschikking stellen van althans verschaffen van inzage in de projectadministratie van Infraspecials c.s.

2.9 Bij beschikking van 1 februari 2011 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ING afgewezen (hierna: de bestreden beschikking). De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen dat de curator in zijn email van 31 december 2010 aan ING deugdelijk heeft onderbouwd welke kosten hij in redelijkheid heeft gemaakt voor het ter beschikking stellen van de door ING als pandhouder verlangde informatie. Nu die informatie tegen betaling zal worden verstrekt door de curator, ziet de rechter-commissaris geen aanleiding het verbod aan [persoon 2] tot het verschaffen van informatie op te heffen.

3. De beoordeling

3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en ING is aan te merken als partij die het verzoek heeft gedaan dat heeft geleid tot de bestreden beschikking. ING is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.

3.2 Het beroep van ING strekt ertoe dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en het oorspronkelijke verzoek van ING (zie 2.8) alsnog wordt toegewezen.

3.3 ING heeft drie grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het in de email van de curator van 31 december 2010 gaat om door ING gevraagde informatie. Volgens ING heeft de curator werkzaamheden verricht en laten verrichten zonder overleg met ING, terwijl die werkzaamheden voor ING niet noodzakelijk zijn. De tweede grief richt zich tegen het oordeel dat de door de curator opgevoerde kosten in redelijkheid gemaakt zijn. Met de derde grief wijst ING erop dat de rechter-commissaris voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat het pandrecht is medegedeeld aan de debiteuren van Infraspecials c.s., als gevolg waarvan enkel ING inningsbevoegd is. De curator heeft daarom geen belang bij de incasso van de debiteuren door ING. Daarmee heeft de curator ook geen belang bij het niet meewerken aan het laten verschaffen van informatie door [persoon 2].

3.4 De grieven van ING komen erop neer dat zij inzage wenst in althans terbeschikking-stelling wenst van de projectadministratie, voor welke informatie zij bereid is een vergoeding te betalen, maar uitsluitend een zodanige vergoeding als door de Hoge Raad bepaald in zijn arrest van 30 oktober 2009 (LJN: BJ0861). De curator heeft in zijn email van 31 december 2010 op geen enkele wijze duidelijk gemaakt waarom het door hem opgegeven bedrag redelijk zou zijn als bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad, aldus ING.

3.5 De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep. De boedel heeft waarde toegevoegd aan de projectdossiers door deze te completeren en up-to-date te maken. De daarmee gemoeide kosten dient ING te vergoeden. De kosten voor het eenvoudig ter beschikking stellen of het verschaffen van inzage zijn begrepen in de specificatie van 31 december 2010, aldus de curator.

3.6 De grieven strekken ertoe het verzoek van ING in volle omvang te laten beoordelen door de rechtbank en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro), het volgende worden vooropgesteld. Zoals de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft overwogen, mag de curator de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen.

3.8 De Hoge Raad heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren.

3.9 De rechtbank is van oordeel dat die verplichting inderdaad bestaat. Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW gegevens van de debiteuren

– zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden.

3.10 De curator kan aan deze verplichting gevolg geven door de pandhouder de benodigde gegevens uit de administratie aan te reiken, of door de pandhouder toegang te verschaffen tot de administratie. Ook kan de curator aan deze verplichting gevolg geven door (voormalig) bij de failliete rechtspersoon werkzame personen inlichtingen te laten verschaffen, ofwel aan de curator, ofwel aan de pandhouder.

3.11 De curator is gerechtigd van de pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt om – al dan niet via (voormalige) werknemers van de failliet – de benodigde gegevens te verschaffen dan wel om de pandhouder inzage te verlenen. Anders dan ING betoogt is er geen reden hierover in het geval van een openbaar pandrecht anders te oordelen dan in het geval van een stil pandrecht zoals in voornoemd arrest van de Hoge Raad aan de orde was. Het gaat erom dat de kosten die de curator maakt ten behoeve van een separatist als ING niet ten laste van de boedel behoren te komen, maar ten laste van die separatist.

3.12 Het voorgaande betekent voor de onderhavige zaak dat de curator onverkort de nodige gegevens uit de projectadministratie van Infraspecials c.s. aan ING dient te verstrekken, dan wel daarin genoegzaam inzage te geven, en voorts dat hij [persoon 2] toestemming dient te geven inlichtingen te verschaffen aan ING, op voorwaarde dat ING de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid maakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens en inlichtingen of het verlenen van inzage. Nu de curator zijn verplichting hiertoe heeft opgeschort omdat ING niet bereid bleek de kosten die de curator heeft gemaakt te vergoeden, dient beoordeeld te worden of de curator zich terecht op een opschortingsrecht beroept.

3.13 Zoals ter mondelinge behandeling is gebleken, heeft de curator in december 2010 werkzaamheden laten verrichten (waaronder het completeren en up-to-date maken van de projectadministratie), naar zijn zeggen ten behoeve van een succesvolle inning van de verpande vorderingen. ING heeft betwist dat de werkzaamheden noodzakelijk waren; volgens ING was slechts beperkte informatie nodig om tot inning van de verpande vorderingen te kunnen overgaan. Vaststaat dat de curator de werkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat hiertoe een verzoek was gedaan door ING en zonder dat over het verrichten van die werkzaamheden laat staan de vergoeding daarvoor overeenstemming bestond met ING. ING hoeft hier niet voor te betalen. Binnen de hiervoor geschetste kaders heeft zij recht op informatie, maar zij hoeft zich niet door de curator te laten voorschrijven dat zij – naast de door haar gewenste informatie – ook nog andere informatie nodig heeft. De curator is dan ook niet gerechtigd de hiervoor omschreven verplichting de nodige inlichtingen te verschaffen – waaronder de inlichtingen te verschaffen door [persoon 2] – op te schorten, totdat voor de in december 2010 verrichte werkzaamheden is betaald door ING.

3.14 Uiteraard moet ING voor het verschaffen van inlichtingen de daarvoor in redelijkheid te maken kosten vergoeden. Uit het voorgaande volgt dat dit niet de door de curator in de email van 31 december 2010 gepresenteerde kosten zijn. De curator zal dan ook onderbouwd aan ING moeten berichten wat de in redelijkheid gemaakte kosten zijn voor de terbeschikkingstelling van de door ING gevraagde gegevens.

3.15 Uit het bovenstaande volgt dat het verbod dat aan [persoon 2] door de curator is opgelegd moet worden opgeheven en dat de curator aan ING opgave dient te doen van de in redelijkheid te maken kosten voor het ter beschikking stellen van de gevraagde gegevens of het verlenen van inzage in de administratie van Infraspecials c.s.

3.16 De slotsom is dat de bestreden beschikking op deze gronden moet worden vernietigd en opnieuw recht zal worden gedaan als hierna in het petitum bepaald.

4. De beslissing

De rechtbank,

- vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 1 februari 2010;

en, opnieuw recht doende,

- beveelt de curator op te heffen het verbod aan de heer [persoon 2] om met ING diens kennis over de debiteuren/openstaande vorderingen te delen;

- beveelt de curator aan ING te berichten wat de redelijke kosten zijn voor het ter beschikking stellen van/verschaffen van inzage in de administratie van Infraspecials c.s.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W. Vogels, mr. N. Doorduin en mr. F. Damsteegt-Molier en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 15 maart 2011.

1954/1876/2148