5.3.3.2 Algemene karakteristieken van het kort geding

Een bodemprocedure duurt maanden en soms zelfs jaren. Het kort geding kan uitkomst bieden in situaties waarin het vonnis in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht.1 De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in de vorm van een bevel of verbod een voorlopige maatregel te treffen vloeit voort uit artikel 254 Rv:

Een voorlopige maatregel heeft een ordenende functie en geldt zolang de rechtsverhouding tussen partijen in een bodemprocedure is vastgesteld. Bij de beoordeling door de voorzieningenrechter komt het niet in de eerste plaats aan op wat recht is tussen partijen, maar hoe, rekening houdend met de wederzijdse belangen, een toestand kan worden geschapen die het mogelijk maakt de rechtsverhouding die het voorwerp is van het geschil te verwezenlijken.2 Doelmatigheid staat dus voorop, niet rechtmatigheid. Niettemin is het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de gegrondheid van het door de eiser gepretendeerde recht een belangrijke factor bij de te nemen beslissing. De voorzieningenrechter moet zich namelijk richten op de (waarschijnlijke) uitkomst van de bodemprocedure. 3 Het is daarbij aan de eiser om zijn stellingen in het licht van het verweer van de gedaagde aannemelijk te maken.4

Afdeling 14 Rv wijdt slechts zeven bepalingen specifiek aan het kort geding. De overige bepalingen van Rv zijn op het kort geding van toepassing, tenzij de wet of de aard van het kort geding zich daartegen verzet.5 De aard van het kort geding geeft de voorzieningenrechter een grote mate van vrijheid, waarbij de goede procesorde het leidende beginsel is.6 De voorzieningenrechter is niet gebonden aan de bewijsregels.7 De regels over bewijslastverdeling spelen vaak wel indirect een rol, namelijk bij de vorming van een voorlopig oordeel door de voorzieningenrechter.8 Hierdoor is de kans groot dat onzekerheid over de relevante feiten voor risico komt van de partij die daarvan in een bodemprocedure op grond van artikel 150 Rv de bewijslast draagt. Artikel 22 Rv, dat ook op het kort geding van toepassing is, biedt de voorzieningenrechter een flexibel instrument om de relevante feiten zonder tijdrovende getuigenverhoren boven tafel te krijgen.9 De (voorzieningen) rechter hoeft hiervoor geen tussenvonnis te wijzen.10

Het oordeel van de voorzieningenrechter is altijd voorlopig en brengt “geen nadeel toe aan de zaak ten principale”, aldus artikel 257 Rv. Hiermee komt tot uitdrukking dat de rechter in een bodemprocedure niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter is gebonden. Dit laat onverlet dat de gevolgen van een kort gedingvonnis onomkeerbaar kunnen zijn.11 Met het voorlopige karakter van het oordeel van de voorzieningenrechter hangt voorts samen dat kort gedingvonnissen condemnatoir van aard zijn.12 De voorzieningenrechter kan de gedaagde bevelen een handeling te verrichten of na te laten, maar hij kan geen verklaring voor recht geven of een overeenkomst ontbinden. Doordat het oordeel van de voorzieningenrechter mede gebaseerd is op een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding tussen partijen, heeft een kort gedingvonnis niettemin een declaratoir element.13