2.3.1 Geschiedenis van de Derde richtlijn

De Derde richtlijn betreffende fusie is in 1978 tot stand gekomen.1 De Derde richtlijn ziet alleen op fusie van naamloze vennootschappen naar het recht van de lidstaten die zich binnen de grenzen van één lidstaat afspeelt (artikel 1 lid 1 Derde richtlijn). Dat de Derde richtlijn alleen op de fusie van naamloze vennootschappen ziet en niet tevens op besloten vennootschappen is niet vreemd, omdat ook andere Europese richtlijnen betreffende het vennootschapsrecht – zoals de Tweede richtlijn betreffende minimumkapitaal2 – alleen zien op naamloze vennootschappen.

De Derde richtlijn is meerdere keren gewijzigd. Deze wijzigingen waren soms van geringe aard, omdat de wijziging de toevoeging van de namen van nieuw toegetreden lidstaten betrof. Andere wijzigingen waren van meer ingrijpende aard, omdat daarmee de materiële regels betreffende fusie werden gewijzigd. Voorbeelden hiervan zijn de wijzigingen krachtens Richtlijn 2007/63/EG3en Richtlijn 2009/109/EG.4 Omwille van de duidelijkheid en een logische ordening van de tekst heeft het Europees Parlement en de Raad gemeend dat tot (her)codificatic van de Derde richtlijn moest worden overgegaan. Het resultaat hiervan is Richtlijn 2011/35/EU van 5 april 2011, in werking getreden op 1 juli 2011.5 De ‘oude’ Derde richtlijn werd per dezelfde datum ingetrokken (artikel 32 Richtlijn 2011/35/EU). Omdat Richtlijn 2011/35/EU slechts een hercodifïcatie of consolidatie is van de reeds bestaande regelingen op communautair niveau, hoeft Richtlijn 2011/35/EU niet, althans niet opnieuw, geïmplementeerd te worden in nationale wetgeving. De richtlijnen die bij gelegenheid van Richtlijn 2011/35/EU vervangen zijn, zijn immers reeds geïmplementeerd in nationale wetgevingen. Verwijzingen in andere wettelijke regelingen naar de oude Derde richtlijn gelden als verwijzingen naar Richtlijn 2011/35/EU en worden gelezen conform de bij Richtlijn 2011/35/EU gevoegde transponeringstabel. In het vervolg zal ik Richtlijn 2011/35/EU citeren als ‘Richtlijn 2011/35/EU’ en daar waar ik specifiek Richtlijn 78/855/EEG op het oog heb, deze citeren als ‘de Derde richtlijn’.

Een belangrijk kenmerk van fusie in de zin van Richtlijn 2011/35/EU is dat meerdere vennootschappen samengaan, waarbij alle vennootschappen, met uitzondering van de verkrijgende vennootschap, ophoudt te bestaan en waarbij het vermogen van de verdwijnende vennootschap(pen) – omvattende rechten en verplichtingen – in zijn geheel onder algemene titel overgaat op ten hoogste één verkrijgende vennootschap (artikel 19 lid 1 sub a Richtlijn 2011/35/EU).

Richtlijn 2011/35/EU onderscheidt enerzijds de fusie door overneming, waarbij één of meer vennootschappen – de verdwijnende vennootschap(pen) – door een andere vennootschap – de verkrijgende vennootschap – wordt of worden overgenomen en waarbij de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap (artikel 3 lid 1 Richtlijn 2011/35/EU) en anderzijds de fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap, waarbij de verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie nieuw wordt opgericht. Bij de fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap wordt of worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouder van de nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap (artikel 4 Richtlijn 2011/35/EU).

De belangrijkste redenen om te komen tot de Derde richtlijn betreffende fusie zijn af te leiden uit de considerans – ook wel ‘preambule’ genoemd. Hieruit blijkt dat de Raad van de Europese Gemeenschappen het noodzakelijk achtte dat, ter bescherming van de belangen van deelnemers– aandeelhouders – en derden, wettelijke bepalingen van lidstaten inzake fusies van naamloze vennootschappen gecoördineerd werden en dat de rechtsfiguur fusie diende te worden ingevoerd in de wetgevingen van de lidstaten. Op dat moment waren België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk lid van de Europese Gemeenschap.

Met de Derde richtlijn werd nagestreefd de aandeelhouders en de schuldeisers van de vennootschappen die de fusie aangaan behoorlijk en zo objectief mogelijk voor te lichten en een passende bescherming van hun rechten te bieden. De Derde richtlijn heeft een dwingend karakter en met de Derde richtlijn werd de rechtsfiguur van fusie ingevoerd in alle staten die in 1978 lid waren van de Europese Gemeenschap. Totale harmonisatie was het oogmerk van de Derde richtlijn. Inmiddels bestaat de Europese Unie, na uitbreidingen in 1981, 1986, 1995, 2004, 2007 en 2013 uit 28 lidstaten.6 In al deze lidstaten had de Derde richtlijn werking en in al deze lidstaten heeft na 1 juli 2011 Richtlijn 2011/35/EU werking. Dat betekent dat de wetgevingen van deze lidstaten de rechtsfiguur van de fusie kennen en dat de inhoud van deze wetgevingen grotendeels met elkaar overeenkomt, vanwege het harmoniserende karakter van de Derde richtlijn.