HR (P-G), 13-04-2010, nr. 08/04933 P

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene bij arrest van 14 maart 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 10.436,95 (tienduizend vierhonderdzesendertig euro en vijfennegentig eurocent) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. B. P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt primair dat de aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting in strijd is met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in art. 6 lid 2 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).

Volgens de steller van het middel heeft het Hof betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van voordeel dat zou zijn verkregen door feiten waarvan betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken, althans heeft het Hof het verweer waarbij een beroep werd gedaan op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Geerings tegen Nederland2. ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd verworpen, dit mede in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Voorts klaagt het middel subsidiair dat het Hof de feitelijke grondslag van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij aanvulling op het verkort arrest heeft gewijzigd ten opzichte van de grondslag die het Hof in het verkort arrest stelde te hebben gehanteerd.

Ik begin met de bespreking van de primaire klacht over schending van de onschuldpresumptie. Hierbij is omtrent het procesverloop het volgende van belang.

Ter terechtzitting van het Hof op 15 februari 2008 heeft de raadsman van betrokkene het verweer gevoerd dat als volgt is weergegeven en verworpen in het bestreden arrest:

Aldus heeft het Hof overwogen dat een beroep op het Geeringsarrest van het EHRM, waaruit — kort gezegd — volgt dat art. 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel, dat is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd maar niet is veroordeeld,6. in casu niet opgaat omdat 1. de ontnemingsvordering niet, zoals in de Geeringszaak, op art. 36e lid 2 Sr berust maar op art. 36e lid 3 Sr, zodat voor het opleggen van de betalingsverplichting geen directe relatie is vereist tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en al dan niet bewezenverklaarde of soortgelijke strafbare feiten; en 2. het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld aan de hand van een vermogensvergelijking, bij welke methode wordt geabstraheerd van concrete strafbare feiten.

Ingevolge art. 36e lid 3 Sr is het mogelijk om indien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en tegen hem een sfo is ingesteld, bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ook de feiten in aanmerking te nemen waarvan in het onderzoek aannemelijk is geworden dat zij op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het artikellid biedt in zoverre meer ruimte voor het opleggen van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen dan lid 2 van art. 36e Sr, dat hiervoor geen sprake hoeft te zijn van soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld en evenmin is vereist dat betrokkene de (andere) feiten zelf heeft begaan.7.

Het hierboven geschetste onderscheid tussen de leden 2 en 3 van art. 36e Sr brengt op zichzelf niet mee dat de invulling die het EHRM in de zaak Geerings heeft gegeven aan de onschuldpresumptie, betekenis mist ten aanzien van een ontnemingsprocedure ex art. 36e lid 3 Sr. Ook in die procedure zal een onherroepelijke vrijspraak gerespecteerd moeten worden. Art. 6 lid 2 EVRM verzet zich er derhalve tegen dat feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken als ‘andere strafbare feiten’ in de zin van art. 36e lid 3 Sr ten grondslag worden gelegd aan een ontnemingsmaatregel. Van een dergelijke, ontoelaatbare constructie is echter geen sprake, wanneer bij de berekening van het voordeel geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen die feiten en het voordeel, bijvoorbeeld doordat gebruik is gemaakt van de methode van vermogensvergelijking.

Bij vermogensvergelijking wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel afgeleid uit het verschil tussen het totale vermogen, bestaande uit bezittingen minus schulden, dat betrokkene aan het begin en aan het eind van de onderzoeksperiode heeft, vermeerderd met gedane uitgaven en investeringen en verminderd met hetgeen daarvan uit legale bron kan worden verantwoord.8. Het gaat dus om een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van legale inkomsten centraal staat en het vermogen waarover de betrokkene heeft kunnen beschikken niet rechtstreeks in verband wordt gebracht met concrete strafbare feiten.9.

's Hofs motivering van de verwerping van het verweer is met het voorgaande niet in tegenspraak. Het middel keert zich ook niet tegen de daarin gebezigde redenering, maar klaagt dat het Hof desondanks bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft teruggegrepen op de vermeende deelname van betrokkene aan een criminele organisatie, waarvan hij reeds was vrijgesproken.

Omtrent de wijze waarop het voordeel is geschat houdt het arrest in:

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, zo blijkt uit de Aanvulling op het verkort arrest, ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

De bijlage F, die het Hof als bewijsmiddel 2 bezigt, betreft de ‘Zaak 19 (wapens [b-straat 1])’. De bijlage beslaat vier pagina's en bestaat uit (delen van) elf processen-verbaal met betrekking tot de wapens en munitie die op 9 januari 2001 in de woning van betrokkene zijn aangetroffen (1), een technische beschrijving daarvan (2), verklaringen van betrokkene inhoudende onder meer dat niemand wist dat hij vuurwapens in een kluis in zijn woning had en dat hij medeverdachte [betrokkene 5] een reserveset van zijn sleutelbos heeft gegeven (3–6), onderzoeken waaruit blijkt dat die [betrokkene 5] met die reservesleutels toegang had tot de woning en de kluis van betrokkene (7–8), een gesprek tussen [betrokkene 5] en ‘[medeverdachte 1]’ (ik neem aan: medeverdachte [medeverdachte 1]) over wat [C] K in zijn huis heeft en hoelang hij daarvoor kan vastzitten (9), de verklaring van betrokkene dat onder anderen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [betrokkene 5] hem [C] noemen (10) en de afgeluisterde opmerking van [betrokkene 5] tegen betrokkene dat die dingen, ook volgens [medeverdachte 3], zijn huis uit moeten (11).

De Aanvulling bevat voorts de volgende overweging:

De bewijsconstructie in onderhavige zaak bestaat niet uit een (zuivere) vermogensvergelijking, al was het maar omdat er niet uit blijkt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening is gehouden met betrokkenes vermogen aan het begin en het eind van de onderzoeksperiode. Daarbij komt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet wordt geabstraheerd van concrete strafbare feiten. Bewijsmiddel 1 brengt immers zowel het contante geldbedrag van fl. 25.000,- dat betrokkene in huis had als ten minste één Mercedes, de boot en de waterscooter in verband met zijn rol binnen de criminele organisatie waar hij met de medeverdachten deel van uitmaakte. Het proces-verbaal verwijst ook naar het feit dat de Rechtbank betrokkene hiervoor heeft veroordeeld.

Aldus is het Hof er aan voorbij gegaan dat betrokkene na de bedoelde veroordeling in hoger beroep is vrijgesproken van het verwijt dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en heeft het Hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting ter ontneming daarvan alsnog ten grondslag gelegd dat verdachte binnen die criminele organisatie ‘een uitvoerende rol’ had.

Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof [betrokkene]'s betrokkenheid bij de criminele organisatie in zijn overweging in de Aanvulling verkort arrest heeft beschreven als ‘het verlenen van diensten aan en ten behoeve van (een of meer leden) van een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen misdrijven’. Met deze formulering heeft het Hof wellicht tot uitdrukking willen brengen dat betrokkene naar zijn oordeel geen deel uitmaakte van het samenwerkingsverband en derhalve niet als een deelnemer aan de criminele organisatie kan worden beschouwd.10. Daar staat evenwel tegenover dat het Hof heeft gebruikgemaakt van een bewijsmiddel waarin niet alleen de veroordeling door de Rechtbank als redengevend feit wordt opgevoerd, maar waarin tevens wordt gesteld dat de betrokkene binnen de organisatie een uitvoerende rol had en dat zijn taak bestond uit het afschermen van de andere deelnemers aan de organisatie. Ik roep daarbij in herinnering dat aan het oordeel van het EHRM in de zaak Geerings de ‘general rule’ ten grondslag ligt ‘that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible’. De zorgvuldigheid in woordkeus die in dit opzicht van de ontnemingsrechter wordt verwacht, heeft het Hof niet betracht.

Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire klacht geen zelfstandige bespreking behoeft.

Het middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Aangezien de gegrondbevinding van het eerste middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad dat het bestreden arrest zal vernietigen en een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing zal nemen als hem gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG