Rb. Gelderland, 08-09-2017, nr. 5655318

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 januari 2017 met producties

- de conclusie van antwoord in conventie, eis in voorwaardelijke reconventie met producties

- de conclusie van repliek in conventie, antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties

- de conclusie van dupliek in conventie, repliek in voorwaardelijke reconventie met producties

- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft op 29 maart 2001 met (een rechtsvoorganger van) Dexia als wederpartij effectenlease-overeenkomsten gesloten, varianten van de zogenaamde Capital Effect-overeenkomst, met de nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] . Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

Dexia heeft met betrekking tot deze lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld. In alle drie gevallen eindigden deze op een restschuld ten laste van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] . [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft zijn gehele restschuld voldaan.

Op 24 april 2006 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] via Leaseproces aan Dexia onder meer geschreven:

Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij.

Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als

bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, zijn de bovengenoemde contracten

ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.

Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de

artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW

(onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënte geen verdere

betalingen meer gedaan worden.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] vordert:

- voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;

- Dexia te veroordelen tot betaling van de door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde bedragen aan inleg in het depot en in de effectenleaseovereenkomsten en de betaalde restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

- Dexia te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

Dexia voert gemotiveerd verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter hierna op de stellingen van partijen ingaan.

Dexia vordert onder de voorwaarde dat de kantonrechter het in haar conclusie van antwoord opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring verwerpt, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] te bevelen op verbeurte van een dwangsom binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, een en ander met veroordeling van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in de kosten van het geding.

De achtergrond van de vordering in voorwaardelijke reconventie, die is gebaseerd op art. 843a Rv, is door Dexia als volgt weergegeven. Thans, meer dan vijftien jaar na dato, zal alsnog vastgesteld moeten worden wat zich in 2001 tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en Spaar Select heeft afgespeeld en of Spaar Select destijds wel of niet op de risico’s heeft gewezen. Dexia meent dat daarbij van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gevergd kan worden dat hij open kaart speelt en dat hij het volledige dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, overlegt. Daartoe is volgens Dexia te meer aanleiding nu het onderhavige debat ook in 2006 gevoerd had kunnen worden en het slechts aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] te wijten is dat daarmee een decennium is gewacht. Met name stelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zelf dat in 2006 sprake is geweest van een uitvoerige intake-procedure bij Leaseproces, waarin de gang van zaken in 2001 ongetwijfeld uitvoerig aan de orde is gekomen. Het is Dexia bovendien bekend dat Leaseproces destijds gebruik maakte van intakeformulieren, waarin onder meer de vraag werd gesteld of was gewezen op de risico’s van het afgenomen product.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] voert gemotiveerd verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter hierna op de stellingen van partijen ingaan.

De tussenpersoon

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] voert het volgende aan over de totstandkoming van de overeenkomst. Hij bleek na een ongeval in 2000 een ernstige vorm van posttraumatische dystrofie te hebben met blijvende invaliditeit als gevolg. Het betekende dat op de benedenverdieping van zijn woning een extra ruimte gecreëerd moest worden en dat hij voor het onderhoud van zijn gezin naar nieuwe mogelijkheden moest zoeken. In deze periode belde een medewerker van Spaar Select hem met de mededeling dat hij een gunstig aanbod kon doen. Hierop is afgesproken dat deze medewerker van Spaar Select, [naam medewerker] , [eiser in conventie/verweerder in reconventie] thuis een bezoek zou brengen. Dit is gebeurd. Bij het bezoek heeft [naam medewerker] nadat de financiële situatie van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] was besproken, aangeraden de overwaarde van de woning te benutten met een hypothecaire lening in combinatie met een door Spaar Select en Dexia te ontwikkelen constructie. Een deel van de te realiseren overwaarde zou voor de vooruitbetaling van een Capital Effect-product worden gebruikt en van een deel zouden maandbetalingen voor Capital Effect-producten worden gefinancierd. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gaf aan dat hij geen financieel risico wilde lopen en daarop legde [naam medewerker] uit dat belegd zou worden in betrouwbare, stabiele fondsen. Het was een veilige manier van kapitaalopbouw, legde hij uit.

Volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] liet [naam medewerker] na toe te lichten dat uit een lening de rentelasten voor drie andere leningen zouden worden betaald, terwijl de basis, het bedrag van de beleggingen, kon verdampen. Het resultaat was dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bleef zitten met zijn restschuld uit de drie overeenkomsten en dat hij de hypotheek opnieuw heeft moeten verhogen om die te kunnen voldoen. Hij heeft de onder 2.3 bedoelde brief aan Dexia gestuurd om haar aansprakelijk te stellen voor onder meer de gevolgen van het handelen van de tussenpersoon.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW dan wel 6:171 BW en/of artikel 6:172 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het handelen van de tussenpersoon en dat Dexia door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling, waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De betrokkenheid van deze tussenpersoon vermindert de mate van de eigen schuld. Daardoor bestaat aanspraak op een ruimere schadevergoeding dan op grond van de Hof-formule zou worden toegekend, aldus, samengevat, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] .

Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van de tussenpersoon zijn verjaard, omdat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in deze procedure voor het eerst klaagt over het optreden van de tussenpersoon.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft daartegen aangevoerd dat hij door middel van de onder 2.3 bedoelde brief aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd, zoals dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt om andere grondslagen aan te voeren.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] door middel van deze brief verjaring van zijn gepretendeerde rechtsvorderingen tot schadevergoeding, ook voor zover betreffend de vorderingen op de thans aangevoerde grondslag, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon en moest Dexia met voldoende duidelijkheid afleiden waartegen zij eventueel zich had te verweren.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt verder dat de leaseovereenkomsten zijn gesloten op basis van een concreet advies van de tussenpersoon, die zich als onafhankelijk adviseur presenteerde. [naam medewerker] adviseerde hem dit concrete product van Dexia te kopen en hield hem voor dat dit product zekerheid van voldoende middelen bood om de hypotheekrente te kunnen blijven betalen, wat het product echter niet deed. Volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] wist Dexia dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zich niet beperkten tot het als cliëntenremisier aanbrengen van hem als potentiele cliënt bij Dexia, maar tevens adviesdiensten omvatten en het doorgeven van orders aan Dexia. Hiermee heeft Dexia volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] .

Dexia betwist dat de tussenpersoon heeft geadviseerd op de [eiser in conventie/verweerder in reconventie] belegger gestelde wijze en als orderremisier optrad. Zij stelt dat de tussenpersoon uitsluitend als cliëntenremisier is opgetreden en derhalve ingevolge artikel 12, eerste lid sub c Vrijstellingsregeling Wte 1995 was vrijgesteld van de vergunningplicht uit hoofde van artikel 7 Wte 1995, ingevolge welk artikel het verboden was zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Verder betoogt zij dat naar het toenmalige recht het geven van al dan niet specifieke beleggingsadviezen niet aan enige vergunningplicht was onderworpen. De tussenpersoon heeft ook daarom niet in strijd met artikel 7 Wte gehandeld en Dexia niet in strijd met 41 van de nadere Regeling.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de stelling dat de tussenpersoon als orderremisier is opgetreden onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de tussenpersoon volgens de Handleiding Effectenlease van Dexia mede moest ondertekenen en de door Dexia opgestelde en ondertekende overeenkomst ter ondertekening toestuurde aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is daartoe onvoldoende. Bovendien zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het eventuele optreden van de tussenpersoon als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule.

Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 41 van de Nadere Regeling op grond van het feit dat de tussenpersoon – met wetenschap van Dexia – heeft geadviseerd, overweegt de kantonrechter, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2016:2012 d.d. 2 september 2016, dat de vraag of het een cliëntenremisier vrijstond zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur, ontkennend moet worden beantwoord. Kortheidshalve verwijst de kantonrechter naar de onderbouwing van dit standpunt in genoemd arrest (rechtsoverwegingen 4.6.1 e.v.). De combinatie van het in contact brengen van een potentiële cliënt en het verrichten van adviesdiensten, die mede de keuze van een effecteninstelling inhielden, was dus niet toegestaan, maar voorbehouden aan instellingen die over een vergunning ingevolge de Wte 1995 beschikten.

Het voorgaande betekent dat als de stellingen van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] omtrent de advisering juist zijn en Dexia wist dat de tussenpersoon tevens adviseerde, Dexia in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling heeft gehandeld. Van causaal verband tussen de schending van artikel 41 Nadere Regeling en de schade zal alleen sprake zijn als de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt. In dit verband is van belang dat Dexia niet gemotiveerd heeft betwist dat, indien vast komt te staan dat de tussenpersoon in de gestelde zin heeft geadviseerd, dit advies onjuist was. Van de onjuistheid moet dus in het vervolg worden uitgegaan.

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voornoemde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had van het feit dat de tussenpersoon [eiser in conventie/verweerder in reconventie] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser in conventie/verweerder in reconventie] . Deze stelt hetgeen onder 5.1-5.2 is weergegeven en dat Dexia van deze gang van zaken op de hoogte was.

Dexia betwist niet dat zij op de hoogte was van de gang van zaken. Zij voert in een algemeen betoog aan dat de medewerkers van Spaar Select altijd zorgvuldig te werk gingen bij het geven van uitleg aan potentiële cliënten. Zij werden altijd op de risico’s van de overeenkomsten gewezen.

De kantonrechter verwerpt dit betoog. Dat de advisering onjuist was, staat, zaosl onder 5.11 is overwogen, vast. Waar Dexia stelt goed te hebben geweten hoe de medewerkers van Spaar Select opereerden, behoort zij ook op de hoogte te zijn geweest van de werkelijke gang van zaken. De medewerkers van Spaar Select zullen ongetwijfeld geïnstrueerd zijn geweest om zorgvuldig informatie te verschaffen aan de potentiële cliënten, maar het ging wel om – in Dexia’s woorden – ‘potentiële cliënten’. Dexia wist dat er actief geworven werd en behoorde daarom in dit concrete geval zich te realiseren dat de door [naam medewerker] aanbevolen constructie door hem werd afgeschilderd als voordelig voor [eiser in conventie/verweerder in reconventie] . Dat de nadruk in [naam medewerker] toelichting op de voordelen van de constructie lag, betwist Dexia niet. Daarmee staat vast dat zij op de hoogte was, althans behoorde te zijn van de concrete, onjuiste en onzorgvuldige advisering.

De slotsom is dat Dexia aansprakelijk is voor de gevolgen van de onjuiste advisering. Over de gevolgen van de onjuiste advisering zal Dexia zich concreet kunnen uitlaten. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover, in cijfers, bij akte uit te laten. Hierop zal [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bij akte kunnen reageren.

De hypotheekkosten

De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met de aandelenleaseovereenkomsten werd aangeraden – de kantonrechter laat dit in het midden – maar het moet [eiser in conventie/verweerder in reconventie] toen duidelijk zijn geweest dat de hypotheekconstructie om een lening ging, hetgeen immers als een feit van algemene bekendheid mag worden gezien, en dus geld kostte. Dit wordt ook niet weersproken van zijn kant. De gevolgen van de keuze hiervoor komen dan ook geheel voor zijn eigen rekening.

Buitengerechtelijke kosten

Bij de aktes kunnen partijen zich desgewenst tevens, eveneens in cijfers, over de buitengerechtelijke kosten uitlaten, uitgaande van de grondslag van de desbetreffende vordering, die blijkens de toelichting is dat een bedrag in redelijkheid dient te worden vastgesteld op grond van VoorWerk II.

De aktes

De te nemen aktes zullen elk niet meer dan drie pagina’s A-4 mogen omvatten gezien de noodzaak een voortvarende procesvoering niet te belemmeren.

De voorwaardelijke ingestelde vordering in reconventie

Met de verwerping van Dexia’s onder 4.1 bedoelde verweren, is de reconventionele vordering onvoorwaardelijk geworden.

Zij zal worden afgewezen. De achtergrond van de vordering is dat de procedure, zoals Dexia stelt, ook in 2006 gestart had kunnen worden. Ervan uitgaande dat dit juist is, ziet de kantonrechter in het wachten tot 2017 geen verwijtbaar handelen jegens Dexia. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat er een groot aantal procedures met vergelijkbare inzet als de onderhavige heeft gelopen en nog steeds loopt. Hieronder rekent de kantonrechter ook de procedures waar de stellingen zoals van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet in de dagvaarding, maar als verweer naar voren zijn gebracht. Het heeft jaren, waarin veel van die procedures stil lagen, geduurd tot in zodanige mate duidelijkheid bestond dat kantonrechters tot eindvonnissen konden komen. In het bijzonder betreft dit de tussenpersoonproblematiek, waarover pas in september 2016 volledige duidelijkheid is ontstaan. Dit rechtvaardigt op zichzelf al het wachten. Nu kan er redelijk voortvarend geprocedeerd en geoordeeld worden. Dat Dexia daarbij in een nadeliger positie verkeert dan in 2006 het geval zou zijn geweest in een procedure die vervolgens traag zou verlopen, is concreet gesteld noch gebleken.

De vordering in reconventie zal worden afgewezen met veroordeling van Dexia in de kosten, die aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in verband met de aard en de omvang van de vordering op nihil worden gesteld.

De kantonrechter

stelt Dexia in de gelegenheid zich bij akte op de rol van 6 oktober 2017 uit te laten over het in conventie onder 5.15, 5.17 en 5.18 bedoelde,

bepaalt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] hierop kan reageren bij akte op de rol van 27 december 2016,

bepaalt dat voor het nemen van deze aktes geen uitstel verleend zal worden,

houdt iedere verdere beslissing aan.