De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.3.2.4.4.3:5.3.2.4.4.3 Burghgraef/Zeven q.q.

De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.3.2.4.4.3

5.3.2.4.4.3 Burghgraef/Zeven q.q.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest Burghgraef/Zeven q.q. betrof het wederom een geval waarin de aangevochten rechtshandeling niet zelf tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.1

J.F. Burghgraef en zijn broer L. Burghgraef komen overeen dat J.F. Burghgraef bepaalde goederen voor een afgesproken koopprijs aan L. Burghgraef zal overdragen; L. Burghgraef zal deze goederen vervolgens terug verhuren aan J.F. Burghgraef. Beide partijen komen hun verplichtingen uit deze overeenkomst na. De koopsom die J.F. Burghgraef voor de goederen in ontvangst heeft genomen, gebruikt hij nog dezelfde dag om een gedeelte van de schuld die hij aan L. Burghgraef heeft te betalen. Nadat J.F. Burghgraef failliet is verklaard, gaat zijn curator met een beroep op art. 42 Fw over tot vernietiging van de desbetreffende koopovereenkomst. Zowel in de procedure bij de Rechtbank Winschoten, als die bij het Hof Leeuwarden, stelt L. Burghgraef zich op het standpunt dat niet de koopovereenkomst, maar de betaling door J.F. Burghgraef van zijn schuld aan hem, de schuldeisers heeft benadeeld. De curator had volgens hem daarom de betaling moeten aanvechten, niet de koopovereenkomst.

Het beroep op de faillissementspauliana slaagt. Het doel van partijen om met de aangevochten koopovereenkomst de nadelige betaling mogelijk te maken, heeft hierbij een doorslaggevende rol gespeeld, zo blijkt uit de volgende overweging van het hof:

"Appellant blijft evenwel tegenover bovenstaande desbetreffende overweging van de Rechtbank, waarin deze als doel [cursivering: RJvdW] van koop en aflossing voor appellant aangeeft, een zoo groot mogelijk deel van zijne vordering binnen te krijgen, in gebreke, om aan te toonen de onjuistheid hiervan en om zijnerzijds eene andere bedoeling [cursivering: RJvdW] van deze transactie aan te geven en aannemelijk te maken. Tusschen partijen staat vast, dat appellant bij den later gefailleerde op betaling aandrong en dat de geheele transactie op één dag haar beslag kreeg. Zonder de koopovereenkomst was iedere kans op aflossing voor appellant uitgesloten. Mitsdien moet onder deze omstandigheden worden aangenomen, dat aflossing bij deze transactie domineerde en ook het doel [cursivering: RJvdW] der koopovereenkomst bepaalde en met deze eene voortgezette handeling uitmaakt."

Uit het feit dat L. Burghgraef vóór het sluiten van de koopovereenkomst bij J.F. Burghgraef op betaling heeft aangedrongen en vervolgens op dezelfde dag zowel tussen partijen een koopovereenkomst wordt gesloten als met de ontvangen koopsom een deel van de vordering van L. Burghgraef wordt betaald, leidt het hof af dat deze overeenkomst is gesloten met het doel de betaling aan L. Burghgraef mogelijk te maken. De betaling is volgens het hof daarom een 'voortgezette handeling' van de overeenkomst. Men zou ook kunnen zeggen dat er sprake is van een voor schuldeisers nadelig 'samenstel van rechtshandelingen'. Het bovenstaande laat zien dat de onderhavige problematiek ook in dit arrest (nog) wordt benaderd vanuit het benadelingsvereiste, meer in het bijzonder het vereiste dat tussen de aangevochten rechtshandeling en de uiteindelijke benadeling causaal verband moet bestaan.

In cassatie wordt door L. Burghgraef betoogd dat het hof art. 42 e.v. Fw verkeerd heeft toegepast door zijn stelling, dat niet de aangevochten overeenkomst, maar de betaling de benadeling heeft veroorzaakt, te verwerpen:

"(...) niettegenstaande het door de wet gevorderde oorzakelijk verband tusschen den door verweerder bestreden verkoop eenerzijds en de benadeeling der schuldeischers in het faillissement anderzijds, ten dezen ontbrak en het bestaan van zoodanig verband op 's Hofs beslissing niet rechtvaardigende gronden bij het bestreden arrest is aangenomen, althans in het midden gelaten."

P-G Tak concludeert tot verwerping van het cassatieberoep:

"Immers de beteekenis van 's Hofs arrest schijnt mij deze, dat het niet aanneemt, dat eerst de verkoop der goederen plaats vond en daarna de aflossing der schuld, maar dat het verkoop en aflossing als ééne handeling beschouwt. Waar dit nu eene feitelijke beslissing is, vormen beide phasen dier handeling als een onverbrekelijk geheel gelijkwaardig het oorzakelijk verband voor de benadeeling der crediteuren."

De Hoge Raad volgt P-G Tak en verwerpt het cassatieberoep. Hij overweegt omtrent het cassatiemiddel dat:

"(...) ten onrechte wordt uitgegaan van de stelling, dat door den Curator de verkoop der goederen als zoodanig zou zijn bestreden en dat het Hof zou hebben aangenomen, dat door dien verkoop benadeeling der schuldeischers in het faillissement is teweeggebracht; dat immers, gelijk uit bovenstaande blijkt, Mr. Zeven, in zijn verweer tegen de door Burghgraef ingestelde vordering, niet den verkoop op zich zelf maar de door hem als één geheel beschouwde transactie van verkoop en aflossing der schuld heeft aangetast, en het Hof, dat verweer gegrond achtend, ook heeft aangenomen, dat de beide deelen der transactie zoo onverbrekelijk waren verbonden, dat in werkelijkheid de roerende goederen, die het voorwerp der koopovereenkomst uitmaakten, hebben gediend tot aflossing der schuld; dat dus het middel feitelijken grondslag mist."

Anders dan L. Burghgraef in het cassatiemiddel stelt, heeft het hof bij zijn oordeel volgens de Hoge Raad wel degelijk een verband gelegd tussen de aangevochten rechtshandeling en de uiteindelijke benadeling van schuldeisers. Het hof heeft de koopovereenkomst en de betaling als 'één geheel beschouwde transactie' aangemerkt.2 Het cassatiemiddel gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

De Hoge Raad heeft zich in dit arrest niet hoeven uitspreken over de vraag of de koopovereenkomst rechtens tot benadeling van schuldeisers had geleid indien van een als 'één geheel beschouwde transactie' geen sprake was geweest. Wel kan worden geconstateerd dat het hof met zijn oordeel de in het arrest Hanzebank/Van Elswijk ingeslagen weg lijkt voort te zetten. Aan het benadelingsvereiste was volgens het hof slechts voldaan, omdat er een samenhang was tussen de aangevochten rechtshandeling en de rechtshandeling die de benadeling rechtstreeks heeft veroorzaakt. Deze samenhang bestond erin dat partijen bij het verrichten van de aangevochten rechtshandeling het doel hadden hiermee de nadelige rechtshandeling mogelijk te maken.3

Het is mijns inziens in beginsel aan de curator om te stellen en te bewijzen dat van een dergelijke 'bijkomende omstandigheid' sprake is.4 Is degene met of jegens wie de aangevochten rechtshandeling is verricht tevens betrokken bij het rechtsfeit dat de benadeling heeft veroorzaakt, dan kan dit voor de rechter echter een reden zijn een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden aan te nemen dat het bedoelde oogmerk aanwezig was. Bakkerus en Verdaas komen in dergelijke casus tot een vergelijkbaar resultaat. Zij werken echter niet met bewijsvermoedens, maar met een materieel criterium voor vernietiging. Zo wordt door hen aangenomen dat een overeenkomst waarin nieuw krediet wordt verschaft tegen zekerheid in beginsel niet kan worden vernietigd, maar een uitzondering geldt als het krediet gebruikt wordt om een bestaand ongesecureerd krediet van dezelfde kredietgever af te lossen.5 De kredietgever is in dat geval bij beide rechtshandelingen - de kredietovereenkomst en de betaling - betrokken. Een vergelijkbare situatie is die waarin de schuldenaar een overeenkomst aangaat en de daaruit voorvloeiende vordering op zijn wederpartij wordt verrekend met een reeds bestaande schuld aan die wederpartij.6 Ook in dat geval zijn bij de aangevochten rechtshandeling en het nadelige rechtsfeit dezelfde partijen betrokken. Het aannemen van een bewijsvermoeden sluit dan qua uitkomst in veel gevallen goed aan bij situaties waarin sprake is van inbetalinggeving (art. 6:45 BW). Beide figuren hebben hetzelfde resultaat tot gevolg en zijn in een concreet geval soms moeilijk van elkaar te onderscheiden. Het zou voor de vraag of de faillissementspauliana met succes kan worden ingeroepen daarom in beginsel geen verschil mogen maken of de verrichte rechtshandelingen kwalificeren als een inbetalinggeving of als een koopovereenkomst gevolgd door verrekening.7 Dit is mijns inziens slechts anders als de wederpartij van de schuldenaar het vermoeden dat de aangevochten overeenkomst is gesloten met het doel de verrekening mogelijk te maken weet te weerleggen.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.