Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.2.3.9:4.2.3.9 Keuze voor arbitrage of bindend advies?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.2.3.9

4.2.3.9 Keuze voor arbitrage of bindend advies?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Gaat het om de vraag of partijen arbitrage of bindend advies zijn overeengekomen, dan zullen ook de verschillen tussen genoemde vormen van geschillenbeslechting van belang zijn.1

Hierbij kunnen wij denken aan de uitkomst van arbitrage en bindend advies. Bij arbitrage leidt de uitspraak tot een arbitraal vonnis dat, indien het een veroordelend vonnis betreft, met een eenvoudig verlof daartoe, kan worden tenuitvoergelegd (zie 11.5). Een bindend advies kan als "overeenkomst" tussen partijen niet met een dergelijk verlof worden tenuitvoergelegd, doch daarvoor zal eerst in een geding bij de gewone rechter nakoming van de overeenkomst — waarvan het bindend advies deel uitmaakt — moeten worden gevorderd (zie art. 7:900 leden 1 en 2 BW).

Voorts wordt nog wel eens aangenomen dat het inhoudelijk toezicht vanwege de gewone rechter bij bindend advies enigszins groter is dan bij arbitrage.2

Indien partijen de beslissing van hun geschil aan een even aantal personen hebben opgedragen, kan daaraan — in de veronderstelling dat bij bindend advies, anders dan bij arbitrage, een even aantal personen kan beslissen3 — een argument worden ontleend dat partijen niet arbitrage, doch bindend advies hebben willen overeenkomen.4 Aangezien art. 1026 lid 3 Rv thans voorziet in uitbreiding van het aantal arbiters tot een oneven aantal bij een overeengekomen even aantal arbiters, zal dit alleen een indicatie voor de keuze van bindend advies kunnen inhouden als blijkt dat partijen niet anders dan een even aantal personen hebben willen laten beslissen.

Verdedigd wordt wel dat bij twijfel ervan moet worden uitgegaan dat partijen bindend advies, en dus niet arbitrage, zijn overeengekomen aangezien arbitrage ingevolge art. 1020 Rv een duidelijke keuze vereist.5 Ik betwijfel of dit argument in het algemeen afdoende is Immers, met de keuze voor bindend advies wordt mijns inziens ook (in niet geringe mate) afstand gedaan van de bij de wet ingestelde gerechten.6 Verdedigd wordt ook wel dat men bij twijfel juist voor arbitrage moet opteren omdat het bindendadviesgeding (in Titel 7.15 BW) met minder waarborgen is omkleed dan het arbitraal geding (in Boek IV Rv).7 Ook dit argument overtuigt in zo algemene zin niet. Zo kunnen uit het reglement dat partijen op het bindendadviesgeding van toepassing verklaren even zovele waarborgen voorvloeien als die gelden voor arbitrage.8 Ook geheel afgezien daarvan vloeit mijns inziens uit de toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW voort dat voor bindend advies dezelfde fundamentele waarborgen gelden als voor arbitrage.9 Overigens ga ik ervan uit dat met de verlangde waarborgen wordt gedoeld op fundamentele normen (als bijvoorbeeld de fundamentele beginselen van procesrecht) en niet op alle (gedetailleerde) regels die voor arbitrage gelden. Een voordeel van bindend advies ten opzichte van arbitrage kan juist zijn dat de regeling voor bindend advies partijen meer ruimte biedt dan de regeling voor arbitrage.

Bij twijfel zal het mijns inziens geheel van alle omstandigheden van het geval afhangen of de keuze voor arbitrage dan wel voor bindend advies uitvalt. Een keuze voor arbitrage op grond van de waarborgen die wel voor arbitrage gelden en niet voor bindend advies, lijkt alsdan slechts gerechtvaardigd als die waarborgen voor partijen van belang blijken.

Overigens valt niet gemakkelijk aan te geven welke waarborgen dit zouden zijn. Als gezegd, zullen de meeste waarborgen ook voor bindend advies uit de toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Die toetsing werkt ook preventief. Ik denk bijvoorbeeld aan de eis dat bindend adviseurs onpartijdig en onafhankelijk moeten zijn.10 Ofschoon art. 7:900-906 BW geen regeling inzake wraking kennen, zal een bindend advies van een partijdig bindend adviseur op grond van art. 7:904 lid 1 BW kunnen worden vernietigd. Aangenomen mag worden dat een partij een bindend adviseur ook al tijdens het bindendadviesgeding zal kunnen "wraken" en (bijvoorbeeld langs de weg van het kort geding) terzake zonodig rechtsmaatregelen zal kunnen nemen.11 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de partij die bij de benoeming van bindend adviseurs bevoorrecht is.12

Indien partijen arbitrage zijn overeengekomen, terwijl arbitrage is uitgesloten, doch bindend advies wel mogelijk is, kan de overeenkomst tussen partijen mogelijk als bindendadviesovereenkomst worden aangemerkt als dit uit de bedoeling van partijen kan worden afgeleid.13Art. 3 lid 2 NAI Reglement voorziet hierin uitdrukkelijk:

’Artikel 3 — Toepassingsgebied (bindend advies)

1. (...).

2. Indien partijen arbitrage zijn overeengekomen doch naar het oordeel van het scheidsgerecht een geschil geheel of ten dele niet vatbaar is voor arbitrage, is het scheidsgerecht bevoegd de uitspraak geheel of ten dele in de vorm van een bindend advies te geven."

3. (.--)."

Voorts kennen wij nog de zogenaamde conversie of omzetting van een nietige overeenkomst tot arbitrage in een geldige overeenkomst tot bindend advies (art. 3:42 BW).14 Bij conversie, die van de uitleg van de overeenkomst moet worden onderscheiden, komt aan de bedoelingen van partijen slechts beperkte betekenis toe:

’Tekst en strekking van art. 3:42 BW brengen mee dat voor toepassing van die bepaling voldoende is dat "aangenomen moet worden", objectief gezien, dat de strekking van de nietige rechtshandeling in voldoende mate beantwoordt aan die van een andere, vervangende rechtshandeling."15

Ook hierbij kunnen wij denken aan de overeenkomst tot arbitrage die nietig is op de grond dat partijen de zaak niet aan arbitrage kunnen onderwerpen, terwijl bindend advies wel mogelijk is.

Al het vorenstaande zal zich mijns inziens tegenwoordig zelden of nooit voordoen omdat partijen thans vrijwel alle zaken die zij aan bindend advies kunnen onderwerpen ook aan arbitrage kunnen onderwerpen (zie wel 4.3.2.3 betreffende de "onzekerheden" als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW).

Indien blijkt dat partijen bindend advies zijn overeengekomen in plaats van arbitrage, zal de rechter bij wie de zaak is aanhangig gemaakt en bij wie een beroep op — wat blijkt — de bindendadviesovereenkomst is gedaan, zich niet op grond van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd verklaren. Aangenomen moet worden dat alsdan het beroep op de bindend-adviesovereenkomst moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij, doch verdedigd kan worden dat ook dan onbevoegdverklaring van de rechter moet volgen (zie 12.6.2.2).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.