Rb. Noord-Nederland, 04-08-2021, nr. C/18/200806 / HA ZA 20-186

In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. Partijen hebben een tijdelijke overeenkomst van opdracht voor het verrichten van werkzaamheden door [gedaagde] ten behoeve van derden gesloten. Hierin staat een concurrentiebeding, dat [gedaagde] verbiedt om na het einde van de overeenkomst - gedurende één jaar - werkzaamheden voor een klant van Bouwprofs Interim te verrichten. [gedaagde] is als zzp'er door Bouwprofs Interim aan haar klant [opdrachtgever] ter beschikking gesteld. Na het einde van de overeenkomst met Bouwprofs Interim heeft [gedaagde] opnieuw voor [opdrachtgever] gewerkt. In debat tussen partijen is of het concurrentiebeding rechtsgeldig is en, zo ja, of en in hoeverre [gedaagde] contractuele boetes moet voldoen in verband met schending van het concurrentiebeding. Ook is in geschil of Bouwprofs Interim op goede gronden een inhouding heeft toegepast bij de uitkering van loon aan [gedaagde] .

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het vonnis in het incident heeft de rechtbank reeds (voorlopig) feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in het verdere verloop van het geding nog is komen vast te staan, zal de rechtbank in de hoofdzaak van de hiernavolgende feiten uitgaan.

Bouwprofs Interim is een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van zelfstandige bouwprofessionals en uitzendkrachten aan opdrachtgevers in de bouwwereld. Bouwprofs Interim heeft kantoren in onder meer Groningen en Amsterdam.

[gedaagde] , die vanaf 1980 in de (Nederlandse) bouwwereld werkt, exploiteert sinds 15 januari 2013 als zzp'er een bouwbedrijf te [woonplaats] , dat is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij handelt onder meer onder de naam [bedrijfsnaam gedaagde] . [gedaagde] verricht onder andere loodgieterswerkzaamheden.

Bouwprofs Interim ("opdrachtgever") en [gedaagde] ("opdrachtnemer") hebben op 4 oktober 2019 een (eerste) schriftelijke overeenkomst gesloten, overeenkomst van opdracht genoemd, ten behoeve van het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden bij klanten van Bouwprofs Interim. Hierna heeft [gedaagde] als zzp'er bij een aantal opdrachtgevers van Bouwprofs Interim werkzaamheden verricht. Hiertoe heeft Bouwprofs Interim ook een overeenkomst van opdracht gesloten met de betreffende opdrachtgevers.

Bouwprofs Interim ("opdrachtgever") en [gedaagde] ("opdrachtnemer") hebben op 31 januari 2020 een tweede schriftelijke overeenkomst gesloten, eveneens overeenkomst van opdracht genoemd, ten behoeve van het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden bij klanten van Bouwprofs Interim, zulks voor de periode vanaf 3 februari 2020 tot 12 mei 2020.

In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer hierna gezamenlijk ook te noemen "Partijen" en ieder afzonderlijk "Partij";

Nemen het volgende in aanmerking:

(a) Opdrachtnemer is een zelfstandige zonder personeel en verricht voor diverse ondernemingen werkzaamheden op het gebied van voor eigen rekening en risico;

(b) Bouwprofs Interim sluit overeenkomsten van opdracht met zelfstandig ondernemers die vervolgens ten behoeve van Bouwprofs Interim diensten gaan verrichten;

(c) De klant van Bouwprofs Interim wenst gedurende de looptijd en onder de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst gebruik te maken van de diensten van Opdrachtnemer;

(d) Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;

(e) Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. en/of artikel 7:690 e.v. BW;

(f) Partijen wensen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst te voorkomen;

(…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Artikel 2 Aard en duur

Deze overeenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.

Deze overeenkomst vangt aan op 03-02-2020 en duurt voor bepaalde tijd / de duur van het project

en eindigt derhalve van rechtswege op 12-05-2020. Partijen zullen deze samenwerking (de

Overeenkomst en eventuele opvolgende overeenkomsten) aangaan voor een periode die niet langer is

dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is.

Deze overeenkomst is te allen tijde tussentijds opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn

van een maand. Tussentijdse opzegging dient schriftelijk (uitsluitend per brief of e-mail) plaats te

vinden.

Partijen beogen uitdrukkelijk de werkzaamheden in het kader van de Overeenkomst zelfstandig uit

te laten voeren. Zij sluiten een gezagsrelatie uitdrukkelijk uit en wensen geen (fictieve en/of

arbeidsrechtelijke) dienstbetrekking aan te gaan tussen:

 Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer;

 de Klant en Opdrachtnemer.

Artikel 3 Diensten

Opdrachtnemer zal gedurende de looptijd van de Overeenkomst de volgende Diensten verrichten bij de Klant:

 het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden.

Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de Diensten.

Opdrachtnemer zal de Diensten geheel naar eigen inzicht en zelfstandig verrichten. Zowel Bouwprofs Interim als de Klant oefenen geen leiding en toezicht uit over Opdrachtnemer. Evenwel is de Klant bevoegd om Opdrachtnemer aanwijzingen te geven ten aanzien van het resultaat van de Diensten.

Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Bouwprofs Interim en/of de Klant plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de Diensten, richt Opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij Bouwprofs Interim en/of de Klant.

(…)

Indien Opdrachtnemer de gestelde deadlines ten aanzien van de Diensten zoals bepaald in artikel 3.1 niet of niet op tijd behaalt, is hij verplicht de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden aan de Klant.

Indien het eindresultaat van de Diensten niet voldoet aan hetgeen Partijen zijn overeengekomen, is Opdrachtnemer verplicht om de schade en kosten - waaronder, maar niet beperkt tot, de herstelkosten - te vergoeden aan de Klant.

(…)

Artikel 4 Nakoming en vervanging

Indien Opdrachtnemer - ongeacht de reden daarvan - niet beschikbaar is voor het verrichten van de Diensten, is hij uitsluitend vanwege organisatorische redenen gehouden zijn afwezigheid aan Bouwprofs Interim en de Klant te melden. Opdrachtnemer is niet gehouden de reden van zijn afwezigheid te vermelden.

Het staat Opdrachtnemer vrij om voor vervanging te zorgen. Opdrachtnemer blijft evenwel te allen tijde verantwoordelijk en aansprakelijk ten aanzien van (de kwaliteit van) de Diensten.

(…)

Artikel 5 Tarief

Voor de uitvoering van de Diensten zal Bouwprofs Interim aan Opdrachtnemer een tarief voldoen van € 35,00 exclusief btw per uur dat de Opdrachtnemer aan de uitvoering van de Diensten besteedt. Dit tarief is inclusief reiskosten (van en naar het kantoor van de Klant te aan het en overige (on)kosten van Opdrachtnemer.

Opdrachtnemer heeft uitsluitend recht op betaling van de uren die daadwerkelijk zijn besteed aan de uitvoering van de Diensten.

Voorbereiding-, nabereidings- en reistijd worden niet vergoed.

Artikel 6 Facturatie en betaling

Bouwprofs Interim hanteert het systeem van self billing, dat het bedrag binnen 7 dagen overgemaakt wordt na self billing.

De factuur van Opdrachtnemer wordt bij wijze van voorschot binnen 7 dagen na ontvangst en goedkeuring van de factuur door Bouwprofs Interim aan Opdrachtnemer voldaan.

Bouwprofs Interim is nimmer meer aan Opdrachtnemer verschuldigd dan de betalingen die zij ter zake van de facturen van Opdrachtnemer van de Klant heeft ontvangen. Indien de Klant de facturen van Bouwprofs Interim niet voldoet, is Opdrachtnemer gehouden het door Bouwprofs Interim betaalde voorschot aan Bouwprofs Interim terug te betalen. Het risico van non-betaling door de Klant ligt derhalve bij Opdrachtnemer.

(…)

Artikel 7 Overige verplichtingen Opdrachtnemer

Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer willen de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst voorkomen. Daarvoor is van belang dat Opdrachtnemer de werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Bouwprofs Interim mag redelijkerwijs aannemen (bewijsvermoeden) dat hiervan sprake is als hij, in aanvulling op het bepaalde in deze Overeenkomst en de bepalingen omtrent de aansprakelijkheid, concurrentie en het risico op non-betaling van de Klant, vastlegt:

 Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (niet ouder dan drie maanden);

 het btw-nummer van Opdrachtnemer;

 en er afspraken zijn gemaakt over de aansprakelijkheid jegens en het risico van non-betaling van de klant en het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 Opdrachtnemer niet onredelijk beperkt in het verwerven of uitvoeren van opdrachten voor andere opdrachtgevers.

(…)

Artikel 10 Rechtsverhouding, aansprakelijkheid en verzekering

Opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en zelf verantwoordelijk voor de wijze waarop hij de Diensten levert.

Opdrachtnemer is niet aan te merken als hulppersoon en/of ondergeschikte van Bouwprofs Interim, en/of de Klant;

Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor een deugdelijke en veilige uitvoering van de Diensten.

(…)

Artikel 12 Concurrentiebeding

Het is Opdrachtnemer gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede gedurende één jaar na het einde van de Overeenkomst verboden om werkzaamheden te verrichten, in welke vorm dan ook - direct en/of indirect, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet - voor de Klant of een aan haar gelieerde vennootschap, anders dan door tussenkomst van of in samenwerking met Bouwprofs Interim.

(…)

Artikel 13 Boetebepaling

Bij overtreding van een verplichting als bepaald in artikel 9, 11 en 12 lid 1 van de Overeenkomst, is Opdrachtnemer een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd aan Bouwprofs Interim van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per overtreding en € 2.500,- (zegge: vijfentwintighonderd euro) voor elke dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Bouwprofs Interim om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.

(…)

Gelijktijdig met het sluiten van deze overeenkomst heeft Bouwprofs Interim op 31 januari 2020 een (samenhangende) overeenkomst van opdracht met [opdrachtgever] (hierna te noemen: [opdrachtgever] ) gesloten, voor de periode van 3 februari tot 15 mei 2020.

In deze overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:

Bouwprofs en Opdrachtgever hierna gezamenlijk ook te noemen "Partijen" en ieder afzonderlijk "Partij";

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 Aard & Duur

Bouwprofs zal ten behoeve van Opdrachtgever gedurende de looptijd van deze overeenkomst (hierna te noemen: de "Overeenkomst") Werkzaamheden laten verrichten door de heer [gedaagde] h.o.d.n. [bedrijfsnaam gedaagde] , gevestigd te [woonplaats] volgende opdrachtnemer (hierna te noemen: "Opdrachtnemer"):

Opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en staat ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [KvK nummer] .

(…)

Opdrachtnemer zal de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening en risico uitvoeren. Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Bouwprofs of Opdrachtgever.

(…)

Deze overeenkomst vangt aan op 03-02-2020 en duurt voor bepaalde tijd en eindigt derhalve van rechtswege op 15-05-2020.

(…)

Artikel 4 Vervanging

Het staat Bouwprofs vrij om voor vervanging te zorgen, indien Opdrachtnemer verhinderd is de Diensten te verrichten. (…)

De vervanger van Opdrachtnemer dient aan dezelfde objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen als Opdrachtnemer. Deze objectieve en noodzakelijke kwalificaties zijn opgenomen in bijlage 1. (…)

In de hiervoor genoemde bijlage 1 is bepaald:

Indien Opdrachtnemer zich voor de uitvoering van de Diensten wenst te laten vervangen, dient de vervanger aan de volgende objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen:

(…)

Voornoemde opsomming is limitatief; als de derde die als vervanger van Opdrachtnemer de Diensten dient te verrichten niet aan deze kwalificaties voldoet, kan Opdrachtnemer zich niet door voornoemde derde laten vervangen.

Op basis van de hiervoor genoemde overeenkomsten van 31 januari 2020 is [gedaagde] vanaf week 6 van 2020 ten behoeve van opdrachtgever [opdrachtgever] werkzaamheden gaan verrichten op het project [naam] . Gedurende de periode dat [gedaagde] voor [opdrachtgever] werkzaam was, was hij eveneens, via Bouwprofs Interim, werkzaam voor URA Projectmanagement. Hiertoe is een aparte overeenkomst van opdracht d.d. 28 januari 2020 tussen Bouwprofs Interim en [gedaagde] gesloten.

Bouwprofs maakt voor het inhuren van zelfstandigen gebruik van het systeem van het zogenoemde self-billing, wat ten aanzien van [gedaagde] concreet inhield dat Bouwprofs Interim op basis van de door [gedaagde] ingevulde urenregistratie creditfacturen (facturen aan zichzelf) opmaakte voor het bedrag dat [gedaagde] van Bouwprofs Interim diende te ontvangen en dat zij dit bedrag vervolgens aan [gedaagde] voldeed. Op deze facturen stond in de kolom "werknemer" vermeld: " , A (ZZP". Op door Bouwprofs Interim aan [gedaagde] verstrekte declaratieformulieren is een kolom Uitzendkracht/gedetacheerde vermeld, waarin [gedaagde] telkens zijn persoonlijke gegevens invulde.

[opdrachtgever] betaalde Bouwprofs Interim wekelijks op factuurbasis voor de in de betreffende periode door [gedaagde] verrichte werkzaamheden.

In week 5 van 2020 had [gedaagde] 32 uur per week gewerkt (via Bouwprofs Interim) als timmerman bij URA Projectmanagement, op grond waarvan hij recht had op uitbetaling van een loonbedrag van € 1.120,- netto. Dit bedrag is hem ook betaald. URA Projectmanagement heeft de factuur van Bouwprofs Interim voor die week niet geheel voldaan omdat zij ontevreden was over de productiviteit van [gedaagde] . Bouwprofs Interim heeft [gedaagde] hierna een factuur d.d. 21 maart 2020 gestuurd, waarin het aantal gewerkte uren van 32 naar 18 uren is verlaagd en waaruit volgt dat [gedaagde] nog € 630,- aan Bouwprofs Interim moet terugbetalen. Bouwprofs Interim heeft dit bedrag ingehouden op het uitbetaalde loon aan [gedaagde] over week 13 van 2020.

Na het ontstaan van een conflict met [gedaagde] over de looninhouding heeft Bouwprofs Interim per/omstreeks 6 april 2020 de samenwerking met hem stopgezet. Hierna is [gedaagde] , na een aantal weken zonder werk te hebben gezeten, in mei 2020 via Regulier Bouw weer aan de slag gegaan voor [opdrachtgever] .

Op 28 mei 2020 heeft een medewerker van Bouwprofs Interim geconstateerd dat [gedaagde] werkzaamheden verrichtte op hetzelfde project als waar hij eerder (via Bouwprofs Interim) werkzaam was, het project [naam] , zulks ook ten behoeve van [opdrachtgever] .

De advocaat van Bouwprofs Interim heeft [gedaagde] bij brief van 15 juni 2020 aangeschreven over overtreding van het concurrentiebeding in de (tweede) overeenkomst van opdracht, op grond waarvan [gedaagde] contractuele boetes verschuldigd zou zijn geworden aan Bouwprofs Interim:

"(…) Cliënte heeft geconstateerd dat u (direct of indirect) werkzaamheden hebt verricht zonder tussenkomst van cliënte bij vennootschappen die behoren tot de [opdrachtgever] . Cliënte beschikt over een aantal getuigenverklaringen en over beeldmateriaal waaruit het voorgaande blijkt.

Uit de verklaringen en het beeldmateriaal blijkt dat u in ieder geval sinds 28 mei jl. werkzaam bent voor de [opdrachtgever] groep. Cliënte heeft verder geconstateerd dat u op 11 juni jl. nog werkzaam was voor [opdrachtgever] Woningbouw.

Doordat u zonder tussenkomst van cliënte werkzaamheden hebt verricht voor de opdrachtgevers van cliënte waaraan u door cliënte ter beschikking bent gesteld, handelt u in strijd met de overeenkomst. Op grond van de overeenkomst bent u in ieder geval sinds 28 mei jl. in overtreding, hetgeen inhoudt dat u tot op heden € 55.000,- aan boetes hebt verbeurd, bestaande uit een eenmalige boete van

€ 25.000,-, vermeerderd met de overeengekomen boete per dag(deel) dat de overtreding voortduurt.

Gelet op het voorgaande verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u om binnen veertien dagen na heden, dus uiterlijk op 29 juni 2020 het bedrag groot € 55.000,- ter zake van de boetes te voldoen (…)

Voorts verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u om binnen 24 uur na heden, dus uiterlijk op 16 juni 2020 uw werkzaamheden ten behoeve van (direct of indirect) klanten waar u door tussenkomst van cliënte werkzaam bent geweest, te staken en gestaakt te houden en mij dit schriftelijk te bevestigen."

in conventie

Bouwprofs Interim vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 55.000,- aan contractuele boetes, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en in de nakosten.

Bouwprofs Interim legt aan haar vordering, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. Het was [gedaagde] krachtens het concurrentiebeding (artikel 12 lid 1) in de (tweede) overeenkomst van opdracht niet toegestaan om binnen één jaar na het einde van deze overeenkomst werkzaamheden te verrichten voor een klant van Bouwprofs Interim, anders dan door tussenkomst van of in samenwerking met Bouwprofs Interim. [gedaagde] heeft met het - zonder tussenkomst van Bouwprofs Interim - als zzp'er na het einde van de overeenkomst van opdracht met Bouwprofs Interim verrichten van werkzaamheden ten behoeve van [opdrachtgever] voornoemd concurrentiebeding geschonden. Op grond hiervan is [gedaagde] de in de overeenkomst (artikel 13) genoemde contractuele boetes aan Bouwprofs Interim verschuldigd geworden. Bouwprofs heeft geconstateerd dat [gedaagde] in ieder geval vanaf 28 mei 2020 werkzaam was voor [opdrachtgever] . Deze (verboden) werkzaamheden zijn op 15 juni 2020 geëindigd. Aldus heeft [gedaagde] in totaalbedrag aan boetes van € 55.000,00

(€ 25.000,00 te vermeerderen met 12 dagen x € 2.500,00) verbeurd.

[gedaagde] betwist de vordering van Bouwprofs Interim. Hij voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. Ten eerste heeft [gedaagde] de reikwijdte van het concurrentiebeding nooit begrepen, waarvan Bouwprofs Interim op de hoogte was, zodat het concurrentiebeding op grond van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en uit dien hoofde vernietigd dient te worden. Ten tweede kan geen boete verschuldigd zijn op grond van het concurrentiebeding nu dit beding in strijd is met artikel 7:653 lid 2 BW. De overeenkomst van partijen is, anders dan Bouwprofs Interim betoogt, géén overeenkomst van opdracht maar een bijzondere arbeidsovereenkomst als bedoeld in de wet, te weten een uitzendovereenkomst. Het overeenkomen van een concurrentiebeding is in tijdelijke arbeidscontracten in beginsel verboden, tenzij de werkgever in het concurrentiebeding zwaarwegende en specifieke bedrijfsbelangen aangeeft. Dat heeft Bouwprofs Interim in dit geval niet gedaan. Voor zover sprake zóu zijn van een overeenkomst van opdracht, stelt [gedaagde] dat artikel 7:653 lid 2 BW ten aanzien van hem als zzp'er, die bijzondere bescherming behoeft, analoog moet worden toegepast. Het was niet duidelijk voor hem dat een concurrentiebeding was overeengekomen en daarnaast is hij laaggeletterd waardoor hij de inhoud en de gevolgen van het beding niet begreep. Bouwprofs Interim had hem hierop moeten wijzen. Ten derde is het concurrentiebeding nietig wegens strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi, dat inhoudt dat een uitlener geen belemmeringen mag opwerpen voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer althans de opdrachtnemer. Ten vierde moet het concurrentiebeding op grond van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:248 BW, buiten werking worden gesteld, althans de boetevordering van Bouwprofs Interim op grond van artikel 6:94 lid 1 BW tot nihil te worden gematigd, nu toepassing van de boetebepaling in het geval van [gedaagde] tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. [gedaagde] zat na de beëindiging van zijn overeenkomst met Bouwprofs Interim dringend om werk en inkomen verlegen. Het werk bleek schaars te zijn, zodat [gedaagde] nergens anders terecht kon dan bij [opdrachtgever] . Het kan hem in de gegeven omstandigheden niet worden verweten dat hij die kans met beide handen heeft aangegrepen. [gedaagde] wijst er ook op dat Bouwprofs Interim niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre zij zou zijn geschaad door schending van het concurrentiebeding en dat de overeenkomst van partijen slechts korte tijd heeft geduurd. Toewijzing van de gevorderde boetes zal ten slotte tot grote schulden voor [gedaagde] leiden, hetgeen hem onbillijk benadeelt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. Bouwprofs Interim veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 630,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

b. primair: voor recht verklaart dat het concurrentiebeding uit de ten processe bedoelde overeenkomst van partijen nietig is;

subsidiair: het betreffende concurrentiebeding vernietigt;

c. Bouwprofs Interim in de proceskosten veroordeelt.

[gedaagde] legt aan zijn vorderingen, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. Bouwprofs Interim heeft ten onrechte een bedrag van € 630,00 ingehouden op zijn loon. Hij heeft de betreffende uren immers gewoon gewerkt, zodat hij recht heeft op volledige betaling daarvoor. Bouwprofs Interim moet het verrekende bedrag dan ook alsnog aan [gedaagde] uitbetalen. Verder is het concurrentiebeding op de gronden zoals hiervoor in conventie weergegeven nietig, althans dient het door de rechter te worden vernietigd, aldus [gedaagde] .

Bouwprofs Interim betwist de vorderingen van [gedaagde] , waartoe zij, samengevat weergegeven, aanvoert. Volgens URA Projectmanagement had [gedaagde] in week 5 van 2020 onvoldoende productie gedraaid. Dit heeft URA Projectmanagement bij Bouwprofs Interim gemeld en heeft ertoe geleid dat URA Projectmanagement een deel van de weekfactuur van Bouwprofs Interim niet betaalde. Dit debiteurenrisico is een omstandigheid die op grond van de overeenkomst tussen Bouwprofs Interim en [gedaagde] voor rekening van laatstgenoemde komt. Bouwprofs Interim heeft het onbetaald gebleven bedrag dan ook terecht op de verschuldigde betaling aan [gedaagde] in mindering gebracht. Voorts is er geen sprake van dat het concurrentiebeding, zoals [gedaagde] stelt, vernietigbaar of nietig is, althans in strijd is met artikel 7:653 lid 2 BW. Evenmin bestaat er op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid reden om het concurrentiebeding buiten toepassing te laten of om de verbeurde boetes gelet op de omstandigheden van het geval (tot nihil) te matigen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Inleiding

Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze vorderingen hierna gezamenlijk behandelen.

Eerst zal de rechtbank ingaan op de vraag of het concurrentiebeding in de overeenkomst van partijen rechtsgeldig is. Ter betwisting hiervan heeft [gedaagde] een aantal juridische argumenten aangevoerd, die de rechtbank hierna achtereenvolgens zal bespreken.

Misbruik van omstandigheden?

Het door [gedaagde] gedane beroep op misbruik van omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank geen doel treffen, zodat het concurrentiebeding in de overeenkomst niet uit dien hoofde voor vernietiging in aanmerking komt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Een rechtshandeling is op grond van artikel 3:44 lid 1 BW onder meer vernietigbaar, wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, zo volgt uit het vierde lid van dit wetsartikel, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden. De achtergrond van deze bepaling is gelegen in de bescherming van een persoon die ten opzichte van de ander een zwakke positie inneemt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat het in de overeenkomst van partijen opgenomen concurrentiebeding door misbruik van omstandigheden aan de zijde van Bouwprofs Interim tot stand is gekomen. Ook al zou [gedaagde] , zoals hij stelt, laaggeletterd zijn, dan levert dat op zichzelf nog geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW op. Dat iemand laaggeletterd is, betekent immers niet per se dat hij ten opzichte van zijn wederpartij de zwakke(re) partij is die hoe dan ook bijzondere bescherming behoeft. In dit verband merkt de rechtbank op dat [gedaagde] inmiddels al zo'n 40 jaar in de (Nederlandse) bouwwereld werkzaam is, vanaf 2013 als zzp'er. De rechtbank neemt ook aan dat [gedaagde] bij zijn eerdere zzp-werkzaamheden (in de regel) schriftelijke contracten met zijn opdrachtgevers sloot. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Bouwprofs Interim met de (vermeende) kwetsbare positie van [gedaagde] bekend was of had moeten zijn bij het sluiten van de overeenkomst van partijen. Zonder die wetenschap is een beroep op misbruik van omstandigheden niet aan de orde. Voor zover [gedaagde] onvoldoende besefte waarvoor hij tekende, had het in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg gelegen om assistentie hierbij in te schakelen. Wanneer hij dat heeft nagelaten, is dat een omstandigheid die voor zijn risico komt.

Overeenkomst van opdracht of tijdelijke uitzend-/arbeidsovereenkomst?

In geschil tussen partijen is tevens de vraag of hun overeenkomst als een overeenkomst van opdracht óf als een arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder een uitzendovereenkomst, moet worden aangemerkt, zulks in verband met het verweer van [gedaagde] dat sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst waarin op grond van artikel 7:653 lid 2 BW in dit geval geen concurrentiebeding kon worden opgenomen. Ook dit verweer kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen.

In artikel 7:653 lid 2 BW is bepaald dat bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts dan een concurrentiebeding kan worden overeengekomen, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

In het incidenteel vonnis van 13 januari jl. heeft de rechtbank, in het kader van de destijds voorliggende bevoegdheidskwestie, al een uitgebreid gemotiveerd oordeel gegeven over de vraag of de overeenkomst van partijen als een overeenkomst van opdracht of als een arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) moet worden beschouwd. De rechtbank verwijst op deze plaats naar alles wat zij in dat vonnis reeds heeft overwogen. De inhoud van de betreffende rechtsoverwegingen moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. In hetgeen [gedaagde] nadien nog (nader) heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om thans anders over deze vraag te oordelen. De rechtbank voegt aan haar eerdere oordeel nog het volgende toe. De omstandigheid dat [gedaagde] op de werkplaats van [opdrachtgever] (ook) materialen van [opdrachtgever] gebruikte bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, betekent niet dat daarom sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst. Op een werkplaats, te meer bij een groot project als hier aan de orde was, is het niet ongebruikelijk dat een ingeleende arbeidskracht - ongeacht of deze nu zzp'er of uitzendkracht is - gebruik maakt van (bepaalde) materialen van de opdrachtgever. Hetgeen [gedaagde] nader heeft opgemerkt over de hoogte van het overeengekomen loon (€ 35,- per uur) overtuigt de rechtbank thans evenmin van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Verder wijst de rechtbank er nog op dat [gedaagde] hier werkzaamheden voor meerdere opdrachtgevers van Bouwprofs Interim tegelijk verrichtte ( [opdrachtgever] en URA Projectmanagement), wat op het bestaan van een opdrachtrelatie wijst. [gedaagde] gebruikte ten behoeve van zijn werkzaamheden op de werkplaats(en) ook zijn eigen "klusbus" en, de rechtbank herhaalt dit nog eens, hij was al jarenlang als zzp'er ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voordat hij via Bouwprofs Interim zich als zzp'er ter beschikking liet stellen aan [opdrachtgever] .

Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank ook in de hoofdzaak dat de overeenkomst van partijen een overeenkomst van opdracht betreft. In het verlengde daarvan verwerpt de rechtbank het standpunt van [gedaagde] dat het concurrentiebeding krachtens artikel 7:653 lid 2 BW niet zou zijn toegestaan omdat sprake zou zijn van een tijdelijke arbeidsovereenkomst.

Voor overeenkomstige toepassing van artikel 7:653 lid 2 BW in geval van een overeenkomst van opdracht als die hier aan de orde is, ziet de rechtbank geen grond. In de door [gedaagde] in dit verband aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland1.was de casus een wezenlijk andere. In die casus was immers sprake van een overeenkomst van opdracht met een concurrentiebeding waarbij het schortte aan het door de wet gestelde schriftelijkheidsvereiste. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor. De schriftelijke overeenkomst van partijen is voldoende duidelijk over het concurrentiebeding.

Is het concurrentiebeding in strijd met artikel 9a Waadi?

[gedaagde] beroept zich daarnaast op nietigheid van het concurrentiebeding omdat het in strijd zou zijn met artikel 9a Waadi. Dit verweer slaagt wél. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

In artikel 9a van de Waadi is een zogeheten 'belemmeringsverbod' opgenomen. Dit wetsartikel luidt als volgt:

1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de betreffende arbeidskracht.

De rechtbank overweegt dat artikel 9a Waadi in 2012 is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2008/104/EEG, ook wel de Uitzendrichtlijn genoemd. Artikel 9a Waadi moet daarom worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn, de zogenoemde richtlijnconforme interpretatie.2.

In artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn is bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken.

Voorts is in artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

In artikel 1 lid 1 van de Waadi is bepaald dat onder het 'ter beschikking stellen van arbeidskrachten' moet worden verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (zie artikel 1 lid 1 aanhef en onder c Waadi).

Uit artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn in samenhang met de rechtspraak van het HvJ EU3.en de Hoge Raad4.volgt naar het oordeel van de rechtbank (in het voetspoor van het gerechtshof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 1 september 20205.) dat zowel de Uitzendrichtlijn als de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU is voor een arbeidsverhouding kenmerkend dat een persoon gedurende een zekere tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert in ruil voor een vergoeding. Voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is aldus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp'er) krachtens een overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing. Van leiding en toezicht door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet afleggen.

Naar het oordeel van de rechtbank was ten aanzien van [gedaagde] sprake van een arbeidsverhouding met Bouwprofs Interim als hiervoor bedoeld, nu hij (i) voor bepaalde tijd (ii) ter beschikking was gesteld aan een ander ( [opdrachtgever] ), (iii) prestaties bij [opdrachtgever] leverde in de vorm van loodgieterswerkzaamheden en (iv) daarvoor een vergoeding ontving, (v) waarbij [opdrachtgever] als inlener leiding en toezicht uitoefende. Ten aanzien van dat laatste staat immers vast dat [gedaagde] werkzaam was op het project [naam] van [opdrachtgever] , zijn werkzaamheden aldaar - naar hij onbetwist heeft gesteld - waren ingebed in het hele project, hij dagelijks van de uitvoerder hoorde wat hij moest doen en dat [opdrachtgever] ook de kwaliteit van zijn werk beoordeelde. In zoverre kon [gedaagde] dus niet zijn eigen gang gaan op de projectlocatie bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Gelet op het voorgaande valt [gedaagde] onder het toepassingsgebied van de Uitzendrichtlijn en de Waadi.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in dit geval ook het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi óók van toepassing was.

Bijgevolg mocht Bouwprofs Interim ten aanzien van [gedaagde] geen belemmeringen opwerpen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst en, gelet op artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn, ook niet voor een arbeidsverhouding anders dan een arbeidsovereenkomst, met [opdrachtgever] na afloop van zijn terbeschikkingstelling aan [opdrachtgever] door tussenkomst van Bouwprofs Interim. Het in deze overeenkomst opgenomen concurrentiebeding bevat wél een zodanige belemmering, is daarmee in strijd met artikel 9a Waadi en moet daarom als nietig worden beschouwd. Bouwprofs Interim kan zich tegenover [gedaagde] dan ook niet op het concurrentiebeding beroepen en heeft dit beding dus ten onrechte tegen hem ingeroepen.

Daarmee valt het doek voor de vordering van Bouwprofs Interim in conventie tot betaling van contractuele boetes wegens schending van het concurrentiebeding. Die vordering zal worden afgewezen, evenals de daarmee samenhangende rentevordering. De vordering van [gedaagde] in reconventie strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding nietig is, is daarentegen wel toewijsbaar.

Uitbetaling ingehouden loon

De vordering van [gedaagde] in reconventie tot betaling van € 630,00 aan ingehouden loon wijst de rechtbank toe.

Vast staat dat [gedaagde] in de betreffende week, waarin hij bij URA Projectmanagement werkte 32 uren heeft gewerkt. Dat brengt mee dat hij recht had op uitbetaling van het overeengekomen loon op basis van deze 32 uren. Dat [gedaagde] gedurende deze 32 uur "te weinig productie zou hebben geleverd", is naar het oordeel van de rechtbank op geen enkele wijze - aan de hand van daarop specifiek betrekking hebbende feiten en omstandigheden - onderbouwd, nog daargelaten of hierin een reden zou kunnen worden gevonden voor enige looninhouding. Voor zover Bouwprofs Interim zich in het kader van de looninhouding erop beroept dat krachtens de overeenkomst van opdracht tussen haar en [gedaagde] , die in verband met de terbeschikkingstelling aan URA Projectmanagement is gesloten, het niet-betalen van de factuur van Bouwprofs Interim voor rekening en risico van [gedaagde] komt, kan dat argument haar naar het oordeel van de rechtbank niet baten, reeds omdat Bouwprofs Interim geen enkel bewijs heeft bijgebracht van een onbetaald gebleven (gedeelte van de) factuur aan URA Projectmanagement.

Bouwprofs Interim moet derhalve het ingehouden loon van € 630,00 alsnog aan [gedaagde] voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag.

Proceskosten

Bouwprofs Interim zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld als volgt:

- vastrecht € 937,00

- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten x € 1.114,00, tarief IV)

-------------

€ 3.165,00

Bouwprofs Interim zal als de in het ongelijk te stellen partij eveneens in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld als volgt:

- salaris advocaat € 563,00 (2 punten x 0,5 x € 563,00, tarief II)

De rechtbank:

in conventie

wijst de vordering van Bouwprofs Interim af;

veroordeelt Bouwprofs Interim in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 3.165,00;

verklaart het vonnis voor wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

veroordeelt Bouwprofs Interim tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van

€ 630,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 21 februari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart voor recht dat het concurrentiebeding in de ten processe bedoelde overeenkomst van opdracht van partijen nietig is;

veroordeelt Bouwprofs Interim in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 563,00;

verklaart het vonnis voor wat betreft de onderdelen 6.4. en 6.6. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2021.

614 (MP)