HR, 17-03-2015, nr. 14/01275

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 mei 2013 de verdachte wegens 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd en oplichting, meermalen gepleegd” en 4. “een voorwerp voorhanden hebben waarvan hij weet dat het bestemd is tot het plegen van enig in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken betrekking hebbende op [betrokkene 5] (13/02898) en [betrokkene 4] (14/01271), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.L.M. Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat een aantal processen-verbaal van herkenning wegens gebrek aan objectiviteit en betrouwbaarheid van het bewijs dienen te worden uitgesloten, aangezien deze processen-verbaal woordelijk identiek zijn en waarschijnlijk van elkaar zijn gekopieerd.

5. Ten laste van de verdachte is onder 2 en 4 bewezen verklaard dat:

“2.

hij in de periode van 1 maart 2009 tot 8 december 2009 te Amsterdam en Amstelveen en Rotterdam en Zandvoort met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen toebehorende aan

- [betrokkene 1] (ZD2) en

- [betrokkene 2] (ZD10) en

- [betrokkene 3] (ZD12) en

een ander persoon (ZD 12), waarbij verdachte de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, te weten valse en/of vervalste betaalpassen en de daarbij behorende pincodes;

en

hij in de periode van 1 maart 2009 tot 8 december 2009 te Amsterdam en Amstelveen en Rotterdam en Zandvoort met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een listige kunstgreep banken (onder meer de ING bank) heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk zich voorgedaan als de rechthebbende van bankrekeningen door middels gebruikmaking van een valse en/of vervalste betaalpas en de bijbehorende pincode geld op te nemen bij geldautomaten, waardoor banken (onder meer de ING bank) werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

4.

hij op 3 maart 2009 in Nederland een voorwerp, te weten electronica voor het kopiëren van magneetstrippen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist dat die bestemd was voor het opzettelijk valselijk opmaken en/of vervalsen van betaalpassen en/of waardekaarten en/of enige andere voor het publiek beschikbare kaarten en/of voor het publiek beschikbare dragers van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten en/of verkrijgen van betalingen en/of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, zulks met het oogmerk om zichzelf te bevoordelen;”

6. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“3. Een proces-verbaal van relaas met nummer 2009 2515412 van 4 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina 000002 (zaaksdossier 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Door het wijkteam werden afdrukken van camerabeelden uit de lift van de [a-straat] te Uithoorn veiliggesteld. Aan de hand van deze beelden werd [verdachte] herkend als de persoon in TNT kleding die langs de deur is gegaan.

4. Een proces-verbaal met nummer 2009061266-1 van 23 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina 100010 (zaaksdossier 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik heb twee foto’s bekeken. Direct en zonder enige twijfeling herkende ik een man genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats]. Ik herkende hem aan zijn hoofd, de vorm van zijn aangezicht en zijn haardracht.

5. Een proces-verbaal met nummer 2009061266-1 van 7 mei 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pagina 100011 (zaaksdossier 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik heb twee foto’s bekeken. Direct en zonder enige twijfeling herkende ik een man genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats]. Ik herkende hem aan zijn hoofd, de vorm van zijn aangezicht en haardracht.

6. Een proces-verbaal met nummer 2009061266-1 van 2 mei 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], doorgenummerde pagina 100012 (zaaksdossier 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik heb twee foto’s bekeken. Direct en zonder enige twijfeling herkende ik de man van de foto’s als zijnde: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats]. Ik herkende hem aan de vorm van zijn gelaat en aangezicht en aan zijn opvallende haardracht.

7. Een proces-verbaal met nummer 2009061266-1 van 22 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerde pagina 100013 (zaaksdossier 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik heb twee foto’s bekeken. Direct en zonder enige twijfel herkende ik de man van de foto’s als zijnde: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats]. Ik herkende hem aan de vorm van zijn gelaat en aangezicht en aan zijn opvallende haardracht.”

7. Uit het proces-verbaal van de onderbroken terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2013 en 13 mei 2013 blijkt dat de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Naar aanleiding van de camerabeelden uit de lift van de [a-straat] hebben vier verbalisanten ‘onafhankelijk’ van elkaar verklaard dat zij de man op de beelden herkennen als zijnde cliënt.

Opvallend is dat het proces-verbaal van herkenning van verbalisant [verbalisant 2] en [verbalisant 3] exact hetzelfde zijn qua inhoud en vormgeving. Zowel de kenmerken waaraan zij cliënt hebben herkend, als hun relatie tot cliënt zijn WOORDELIJK IDENTIEK. Ditzelfde geldt voor het proces verbaal van herkenning door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (p. 100010 t/m 100013 van ZD 2). Hiermee heeft het er alle schijn van dat de p-v’s van elkaar zijn gekopieerd.

Dat voornoemde verbalisanten uit eigen waarneming op ambtsbelofte een pv van herkenning hebben opgemaakt welke woordelijk identiek zijn, is zeer onaannemelijk. Reden waarom de verdediging ernstige twijfels heeft ten aanzien van de objectiviteit en daarmee betrouwbaarheid van de opgemaakte processen-verbaal.

De verdediging kan zich dan ook niet verenigen met de overweging van de rechtbank (p. 10) dat de omstandigheid dat de processen-verbaal qua tekst IDENTIEK zijn niets af doet aan hun betrouwbaarheid en bruikbaarheid en verzoekt uw Hof deze p-v’s uit te sluiten van het bewijs.”

8. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De verdediging heeft nog aangevoerd dat de processen-verbaal waarin de verbalisanten hun herkenning van de verdachte hebben gerelateerd woordelijk identiek zijn en waarschijnlijk van elkaar zijn gekopieerd. Daardoor zijn deze processen-verbaal onbetrouwbaar en dienen deze te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof stelt voorop dat artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering geen eisen stelt aan de vormgeving van een proces-verbaal welke tot gevolg dienen te hebben dat de hiervoor bedoelde vorm afbreuk zou doen aan de bewijswaarde ervan.

Dat de processen-verbaal op enkele punten woordelijk identiek zijn wil niet zeggen dat de daarin gerelateerde bevindingen van minder waarde zijn. Ook overigens is niet gebleken dat de processen-verbaal niet voldoen aan de vereisten gesteld in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof acht deze processen-verbaal dan ook betrouwbaar en bezigt deze voor het bewijs.”

9. Nu de bewezenverklaring, mede gelet op bewijsmiddel 3, ook zonder het bezigen van de in het middel bedoelde processen-verbaal zonder meer toereikend is gemotiveerd, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij dit middel heeft.1.

10. Daarbij komt dat het hof in voldoende mate heeft gereageerd op hetgeen van de zijde van de verdediging naar voren is gebracht. De strekking van het aangevoerde is dat de processen-verbaal van herkenning van het bewijs dienen te worden uitgesloten, omdat zij woordelijk identiek zijn. Daardoor zouden ernstige twijfels bestaan ten aanzien van de betrouwbaarheid van de inhoud van die processen-verbaal. Het hof heeft daarop gerespondeerd door te oordelen dat het feit dat de processen-verbaal op enkele punten identiek zijn nog niet meebrengt dat de daarin gerelateerde bevindingen van minder waarde zijn. Het hof acht de weergave in de processen-verbaal betrouwbaar en ziet geen grond deze uit te sluiten van het bewijs. Daarmee heeft het hof in voldoende mate en op een begrijpelijke wijze de redenen opgegeven die tot afwijking van het standpunt van de verdediging hebben geleid. Daarbij staat voorop dat de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal. In dit verband kon het hof oordelen dat de omstandigheid dat de verbalisanten deels dezelfde bewoordingen hebben gebruikt niet afdoet aan de in de processen-verbaal gerelateerde omstandigheid dat zij ieder voor zich de verdachte hebben herkend. In de praktijk wordt bovendien wel vaker gebruik gemaakt van processen-verbaal waarin onderdelen gestandaardiseerd zijn2., terwijl de herkenning van een persoon veelal zal geschieden op basis van zijn gezicht en haardracht. Nu het een betrouwbaarheidsverweer betreft en niet specifiek het verweer is gevoerd dat de processen-verbaal niet voldoen aan de vereisten zoals gesteld in de artikelen 152 en 153 Sv, doet het feit dat het hof enkel heeft gerefereerd aan art. 152 Sv aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van diens motivering niet af.

11. Het eerste middel faalt.

12. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 56 Sr, althans dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat ten aanzien van de feiten 2 en 4 sprake is van een voortgezette handeling.

13. De hiervoor onder 7 genoemde pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende in:

“Mocht uw Hof ondanks de bepleite vrijspraak van alle feiten komen tot een veroordeling van één of meer tll feiten, verzoek ik u met de volgende omstandigheden ten voordele van cliënt rekening te houden.

Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld is ten aanzien van de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten sprake van een voortgezette handeling ex artikel 56 Sr. Zij staan zodanig met elkaar in verband dat er sprake is van één besluit om te gaan skimmen om met de ontfutselde gegevens geld op te nemen.

Daarnaast is artikel 55 Sr van toepassing nu het pinnen met de ontfutselde gegevens van aangevers valt onder de delictsomschrijvingen diefstal en oplichting.

Ik verzoek uw Hof bij het bepalen van de strafmaat dan ook rekening te houden met de voortgezette handeling en de eendaadse samenloop.”

14. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Verder zal het hof toepassing geven aan artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu er sprake is van eendaadse samenloop ten aanzien van het onder 2 in twee varianten bewezen verklaarde.

(…)

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 55, eerste lid, 57, 63, 234, 311 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.”

15. Voor zover het middel klaagt over schending van het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid, tweede volzin Sv, stuit het af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv.3.Dienaangaande geldt het motiveringsvoorschrift van de eerste volzin van art. 359, tweede lid, Sv.4.

16. Het hof heeft diens oordeel dat sprake is van meerdaadse samenloop niet anders gemotiveerd dan door het aanhalen van art. 57 Sr als toepasselijk wetsartikel. Die enkele verwijzing lijkt mij niet te kunnen gelden als een in art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv bedoeld antwoord.5.In zoverre is het middel dan ook terecht voorgesteld. Nog los van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een situatie als bedoeld in art. 56 Sr,6.behoeft bedoeld verzuim evenwel niet tot cassatie te leiden, nu de verdachte daarbij onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft. Hoewel de toepassing van art. 56 Sr in het onderhavige geval tot een lager strafmaximum leidt dan de toepassing van art. 57 Sr, is de door het hof in concreto op gelegde straf immers (ruim) onder het – door toepassing van art. 56 Sr lagere – strafmaximum gebleven.7.

17. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

18. Het derde middel houdt in dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafoplegging.

19. Uit het proces-verbaal van de onderbroken terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2013 en 13 mei 2013 blijkt dat de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities. De pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende in:

“Mocht uw Hof ondanks de bepleite vrijspraak van alle feiten komen tot een veroordeling van één of meer tll feiten, verzoek ik u met de volgende omstandigheden ten voordele van cliënt rekening te houden.

(…)

Voorts verzoek ik uw Hof rekening te houden met het tijdsverloop van de strafzaak.

Verdachte is op 8 december 2009 aangehouden. De rechtbank heeft op 30 november 2011 uitspraak gedaan. Weliswaar is (op acht dagen na) geen sprake van overschrijding van de termijn, doch stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt gedurende deze termijn onevenredig is belast. Temeer omdat cliënt van deze periode reeds 11 maanden in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Hoewel cliënt hierna is geschorst, was dit onder andere onder de voorwaarde van het inleveren van zijn paspoort. Kort hierna is cliënt nog eens ruim 4 maanden in vreemdelingenbewaring gezeten.

Deze hechtenis is bijzonder zwaar gevallen voor cliënt nu hij zwaar longpatiënt is.

Bijgevoegd treft u enkele medische stukken hieromtrent aan (bijlage 1). Cliënt heeft hierdoor een bovengemiddeld zware hechtenis doorgemaakt.

Daarbij komt ook nog dat de IND in samenwerking met het OM de verdediging nog een hoop stress heeft bezorgd, door cliënt nota bene 1 week voorafgaande aan de start van de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg uit te zetten naar Marokko.

(…)

Deze omstandigheden rondom de strafzaak hebben cliënt al dubbel en dwars gestraft. Reden waarom ik u verzoek het ertoe te leiden dat cliënt in geval van een veroordeling iig niet terug de gevangenis in moet.”

20. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 2, 3, 4 en 6 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2, 4 en 6 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van apparatuur om bankgegevens te kopiëren. Met die apparatuur heeft de verdachte eerst de bankgegevens van een op leeftijd zijnde en daarmee kwetsbare vrouw weten te ontfutselen om vervolgens verschillende geldbedragen van haar rekening op te nemen. Het hof rekent de verdachte dit zwaar aan. Naast dit slachtoffer heeft de verdachte ook van andere slachtoffers geldbedragen van hun rekeningen opgenomen met een valse dan wel vervalste betaalpas. Dit handelen van de verdachte is kennelijk uit winstbejag ingegeven en leidt tot ontwrichting van het voor het maatschappelijke verkeer zo belangrijke betalingsverkeer. De slachtoffers hebben door het handelen van de verdachte aanzienlijke schade geleden.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 20 maart 2013 is de verdachte reeds vele malen voor vermogensdelicten veroordeeld, hetgeen het hof ten nadele van de verdachte zal meewegen bij de strafoplegging.

Verder zal het hof toepassing geven aan artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu er sprake is van eendaadse samenloop ten aanzien van het onder 2 in twee varianten bewezen verklaarde.

Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden passend en geboden. Deze straf valt hoger uit dan door de advocaat-generaal is gevorderd, nu het hof van oordeel is dat in die vordering onvoldoende rekening is gehouden met de documentatie zoals hiervoor genoemd.”

21. De responsieplicht ex art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv strekt zich mede uit tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die zien op de straftoemeting. Niet elke opmerking die een raakvlak heeft met de straftoemeting kan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden aangemerkt. Daarvoor is vereist dat sprake is van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.8.De Hoge Raad stelt zich bij de beoordeling van het expliciete dan wel impliciete oordeel van het hof over de vraag of het gaat om een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt terughoudend op. Toetssteen is of het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.9.

22. Uit de recente rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid dat de lat voor het slagen van een cassatiemiddel dat betrekking heeft op het niet antwoorden op een standpunt ten aanzien van de strafoplegging hoog ligt. Zo overwoog de Hoge Raad, in afwijking van de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat het kennelijke oordeel van het hof dat een onderdeel van de pleitnota dat betrekking had op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte met daaraan toegevoegd “9A (schuld zonder strafoplegging)” niet een uitdrukkelijk standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv oplevert, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was.10.Hetzelfde gold voor een verzoek de straf te matigen door “rekening te houden met het feit dat door de politie geweld is gebruikt en dit te verdisconteren in de hoogte van de op te leggen straf”.11.Ook in laatstbedoelde zaak week de Hoge Raad hierin af van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Een verzoek om een geldboete of een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen in verband met de “mogelijke vreemdelingenrechtelijke consequenties” van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, te weten de mogelijke uitzetting dan wel ongewenst verklaring van de verdachte, behoefde het hof volgens de Hoge Raad, opnieuw in afwijking van de conclusie van de Advocaat-Generaal, niet op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.12.In twee andere zaken had de verdediging ook de vreemdelingenrechtelijke consequenties die de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (van langer dan een maand) voor de verdachte zou meebrengen aan de orde gesteld. De raadslieden hadden zich daarover stelliger uitgedrukt dan in de eerdergenoemde zaak. In de samenvattingen van de standpunten in deze twee zaken gebruikt de Hoge Raad de woorden “vreemdelingenrechtelijke consequenties” in plaats van “mogelijke vreemdelingenrechtelijke consequenties”. Ook waren de standpunten onderbouwd, onder meer door te verwijzen naar de relevante regelgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht.13.Door niet te responderen op de standpunten was volgens de Hoge Raad in strijd gehandeld met de responsieplicht ingevolge art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.14.

23. Bij de beoordeling of een standpunt noopt tot een antwoord komt aldus betekenis toe aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.15.Algemene richtsnoeren zijn moeilijk te geven, gelet op de vele uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen. Niettemin kan aan de hand van de gevallen die zich in de rechtspraak hebben voorgedaan over de wijze van inkleding van een standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv ten aanzien van de straftoemeting wel iets meer worden gezegd. Een basisvereiste is dat het aangevoerde duidelijk is. Als gegist moet worden naar de bedoeling van degene die het standpunt inneemt, is aan dit vereiste niet voldaan. Betekenis komt ook toe aan de op het spel staande belangen. Daarbij is de mate van indringendheid waarin die belangen voor het voetlicht worden gebracht van belang. Hoewel ik in het algemeen niet pleeg te pleiten voor het op ongenuanceerde wijze naar voren brengen van standpunten, volgt uit de rechtspraak dat het omkleden van een standpunt met voorbehouden (“mogelijke vreemdelingenrechtelijke consequenties”) kan bijdragen aan het oordeel dat geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De mate waarin de argumentatie wordt gespecificeerd komt in dezen ook betekenis toe. Dat geldt naar mijn mening ook voor de aan het standpunt verbonden conclusie en het verband dat wordt gelegd tussen de conclusie en de daaraan voorafgaande argumentatie. Een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte zal in dit verband in de regel niet behoeven te worden aangemerkt als een standpunt dat noopt tot een antwoord. Bij de mate van indringendheid van de naar voren gebrachte conclusie past evenwel een kanttekening. De vierde vraag van art. 350 Sv verschilt in zoverre van de andere vragen van het beslissingsmodel van de artikelen 348 en 350 Sv, dat deze niet met een enkel ‘ja’ of ‘nee’ beantwoord kan worden. De rechter heeft een ruime mate van vrijheid te bepalen welke straf of maatregel hij passend en geboden acht. Deze straftoemetingsvrijheid heeft gevolgen voor de stelligheid waarmee een conclusie kan worden verwoord. Wil de verdediging voorkomen dat een vrijheidsbenemende straf wordt opgelegd, dan zal zij in de regel niet aanvoeren dat de conclusie is dat geen vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd, maar zal zij de rechter verzoeken een andere dan een vrijheidsbenemende straf op te leggen. Een dergelijk verzoek staat er op zichzelf niet aan in de weg dat sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.

24. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. In het licht van de hiervoor geschetste stand van de rechtspraak, is hetgeen de raadsvrouwe van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd met betrekking tot de op te leggen straf naar mijn mening bezwaarlijk anders te verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De raadsvrouwe heeft het standpunt, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, op die terechtzitting uitdrukkelijk voorgedragen, onder de aanhef “III Persoonlijke omstandigheden/strafmaat”. Dit standpunt bevat het verzoek om aan de verdachte geen straf op te leggen die meebrengt dat de verdachte alsnog naar de gevangenis moet. Aan dit standpunt heeft zij ten grondslag gelegd dat de verdachte onevenredig zwaar is belast tijdens de lange duur van de strafzaak, naar ik begrijp die in eerste aanleg. De verdachte is volgens de raadsvrouwe al “dubbel en dwars gestraft”. Zo heeft hij elf maanden voorlopige hechtenis ondergaan, terwijl hij “zwaar” longpatiënt is. Vanwege de gezondheidstoestand van de verdachte is sprake geweest van een bovengemiddeld zware hechtenis. Voorts moest de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis zijn paspoort inleveren. Vervolgens heeft hij vier maanden vreemdelingenbewaring ondergaan en heeft uitzetting plaatsgevonden. De raadsvrouwe heeft aan het aldus onderbouwde standpunt dat de verdachte al “dubbel en dwars” is gestraft de ondubbelzinnige conclusie verbonden dat moet worden afgezien van een strafoplegging die meebrengt dat de verdachte opnieuw wordt gedetineerd. In deze omstandigheden verschilt de onderhavige zaak van de hierboven genoemde zaken, waarin de Hoge Raad de arresten van het hof in stand liet zonder dat daarin een (expliciet) antwoord op het namens de verdediging aangevoerde was opgenomen.

25. Het door de verdediging aangevoerde kan, zoals hiervoor is toegelicht, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Het hof is van dit standpunt afgeweken door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 18 maanden op te leggen, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Het is, anders dan de rechtbank, niet uitdrukkelijk ingegaan op het door de verdediging over de strafmaat aangevoerde.

26. De vraag rijst of in de bijzondere strafmaatoverwegingen van het hof de redenen van het niet honoreren van het standpunt van de verdediging besloten liggen. Het hof heeft, gelet op de aard en ernst van de gepleegde feiten en de daarmee aan de slachtoffers berokkende schade alsmede gelet op de omstandigheid dat de verdachte reeds vele malen voor vermogensdelicten is veroordeeld, een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden passend en geboden geacht. Naar mijn mening liggen in deze overwegingen van het hof nog niet de redenen besloten waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ten aanzien van de straftoemeting. Dat standpunt spitste zich immers toe op het tijdsverloop, de duur en de zwaarte van het voorarrest in verband met de gezondheidstoestand van de verdachte en de overige omstandigheden rondom de straf, waaronder de vreemdelingenrechtelijke consequenties. Het hof had naar mijn mening in geval van afwijking van het standpunt van de verdediging de oplegging van een vrijheidsbenemende straf die de duur van het voorarrest te boven gaat uitvoeriger en meer toegesneden op de omstandigheden van de verdachte moeten motiveren en daarmee op de argumentatie van de verdediging moeten ingaan. Daarbij realiseer ik mij dat geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de responsieplicht in gevallen waarin de feitenrechter een ruime mate van vrijheid toekomt, zoals het geval is bij de beslissing over de straftoemeting.16.Het hof behoefde dan ook niet op ieder detail van de argumentatie van de verdediging in te gaan. Het hof heeft echter in het geheel niet gereageerd op het verweer en is daarmee op geen enkel onderdeel van de argumentatie van de verdediging ingegaan. Daardoor blijft in het midden of en, zo ja, in hoeverre het hof met de door de verdediging aangevoerde bijzondere omstandigheden bij het bepalen van de straf rekening heeft gehouden. Onder die omstandigheden kan in de strafmotivering geen antwoord op het aangevoerde worden gelezen. Daarmee heeft het hof het bepaalde in art. 359, tweede lid, tweede volzin, niet in acht genomen. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.17.

27. Het derde middel slaagt.18.

28. Het vierde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden nu de stukken meer dan 8 maanden na het instellen van het beroep in cassatie bij de Hoge Raad zijn binnengekomen.

29. Het cassatieberoep is ingesteld op 7 juni 2013. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 6 maart 2014 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan buiten bespreking blijven omdat het derde middel slaagt.

30. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt, terwijl het vierde middel buiten bespreking kan blijven. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG