HR, 27-03-2009, nr. C07/167HR

C07/167HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 november 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder 1]

Het gaat in deze zaak over de vernietiging van een arbitraal vonnis. Kernvraag is of in appel in strijd met art. 1064 lid 5 Rv. een nieuwe vernietigingsgrond is aangevoerd. Voorts worden klachten aangevoerd over de verwerping van de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 onder c (hantering verkeerde beslissingsmaatstaf door de arbiter), onder a (ontbreken geldige arbitrageovereenkomst) en onder e (strijd met openbare orde).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [A] B.V., voorheen handelend onder de naam [eiseres], en verweerder in cassatie, [verweerder 1], hebben op 10 april 1997 op briefpapier van [eiseres] een 'gentleman agreement' gesloten. Deze overeenkomst had - kort gezegd - betrekking op de betrokkenheid van [verweerder 1] bij de afzet in Libië van door [A] B.V. te leveren Bovans Layer Breeding Stock en Broiler Breeding Stock tegen door [A] B.V. aan [verweerder 1] te betalen commissie.

Artikel 13 van deze overeenkomst bepaalt onder meer:

"(...) If any difference might arise the judgement will be handed to the arbitration court of the International Chamber of Commerce in Paris."

1.2 [A] B.V. en [verweerder 1] hebben op 4 september 1998 op briefpapier van [eiseres] een 'exclusivity agreement' gesloten. De tekst daarvan luidt onder meer:

"Par. 1

1. [A] agrees that [verweerder 1] will represent [A] on the territories as listed in Appendix no. 1 for the products and services mentioned in Appendix no. 2, hereinafter called "Product".

2. [Verweerder 1] will promote the sales of [A] products in the mentioned territories.

Par. 4

This agreement shall become effective as from September 15th, 1998 (...).

Par. 5

1. This agreement is subject to and shall be interpreted under the rules of equity and justice. The Dutch law is applicable.

2. All disputes which may possibly arise between the two parties in connection with this agreement, shall be settled exclusively by the Arbitration Court of The International Court in Den Bosch, Holland. The award of the Court will be final and binding for both Parties, which hereby commit themselves to fulfil it voluntarily.

Appendix 1

(...)

- LYBIA

Appendix 2

(...)

- Hatching eggs

- Commercial Day-old chicks

- Pullets

- Parentstock

- Grandparentstock

- Pure Line Breeding Stock

of the Layer strains, Bovans WL, Bovans Goldline, Bovans Brown and Bovans Nera."

1.3 Eiseres tot cassatie, [eiseres], hierna [eiseres], is op 24 september 1998 opgericht. [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel [eiseres] als [A] B.V.

1.4 [Eiseres] is betrokken geweest bij onderhandelingen met Libië omtrent te leveren producten. Bij faxbericht van 18 juni 1999, ondertekend door [betrokkene 1], gericht aan [betrokkene 2] van Poultry Project Tripoli heeft [eiseres] onder meer bericht:

"Due to recent developments in the management of our company it is not possible to execute our obligations regarding contract layer hatching eggs, contractnumber 37/year 1998, layertender 2/98 and contract broiler hatching eggs per tender 1/98."

1.5 [Verweerder 1] heeft op 9 augustus 1999 een factuur met nummer 1/99 gezonden aan [eiseres], [a-straat 1], P.O. Box: [001], [0000 AA] [plaats]. Op 23 augustus 1999 heeft [verweerder 1] een overigens gelijkluidende factuur gezonden naar [eiseres], [a-straat 1], P.O. Box: [001], [0000 AA] [plaats]. Op deze facturen heeft [verweerder 1] zijn commissie over de contracten met de nummers 37/98 en 36/98 in rekening gebracht.

1.6 Over de verschuldigdheid van deze commissie is een geschil ontstaan.

1.7 Bij brief van 21 maart 2000 van de raadsman van [A] B.V. aan de raadsman van [verweerder 1] heeft [A] B.V. de tussen haar en [verweerder 1] gesloten Exclusivity Agreement opgezegd.

1.8 Bij dagvaarding van 20 juni 2000 heeft [verweerder 1] [eiseres] en [betrokkene 1] voor de kantonrechter te Roermond gedagvaard. Hij heeft daarbij onder meer de betaling van een bedrag van f 1.560.750,- ter zake van commissie en f 8.700,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.

1.9 [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben zich in die kantonprocedure bij conclusie van antwoord tevens exceptie van onbevoegdheid/eis in voorwaardelijke reconventie primair op de niet-ontvankelijkheid van [verweerder 1] beroepen omdat [eiseres] en [betrokkene 1] geen partij zijn bij de tussen [verweerder 1] en [A] B.V. gesloten overeenkomst. Subsidiair hebben zij met een beroep op het arbitragebeding van par. 5 lid 2 van de Exclusivity Agreement aangevoerd dat de kantonrechter zich onbevoegd diende te verklaren. Meer subsidiair hebben zij inhoudelijk verweer gevoerd en hebben zij een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld.

1.10 De kantonrechter heeft zich bij incidenteel vonnis van 12 december 2000 onbevoegd verklaard te oordelen over het partijen verdeeld houdende geschil. De kantonrechter heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat in het incident primair de vraag aan de orde is hoe het door partijen in hun overeenkomst opgenomen arbitraal beding moet worden verstaan. Na te hebben overwogen dat het 'gemankeerde beding' door toepassing van art. 1026 Rv. e.v. aangevuld en gerepareerd kan worden, is de kantonrechter tot de conclusie gekomen dat sprake was van een effectief arbitraal beding.

1.11 Tegen dit vonnis van de kantonrechter zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

1.12 [Verweerder 1] heeft zich vervolgens op de voet van art. 1027 Rv. tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gewend met het verzoek om primair één arbiter te benoemen en subsidiair drie arbiters.

In hun verweerschrift hebben [eiseres] en [betrokkene 1] zich primair op de niet-ontvankelijkheid van [verweerder 1] beroepen en subsidiair geconcludeerd tot benoeming van het Internationale Arbitragehof te Parijs, althans van het Nederlandse Arbitrage Instituut (NAI) te Rotterdam, althans drie leden van de Nederlandse Advocaten Vereniging voor de Internationele Handel (NAVIH) te Rotterdam.

1.13 Bij beschikking van 23 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter het NAI te Rotterdam tot arbiter benoemd.

1.14 Bij aanvullende beschikking van 13 juni 2002 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de eerdere benoeming van het NAI strijdig was met het bepaalde in art. 1023 Rv., waarna hij mr. A.G. Beets te Rotterdam, verbonden aan het NAI te Rotterdam tot arbiter heeft benoemd. Voorafgaande aan deze aanvullende beschikking heeft de voorzieningenrechter partijen niet opnieuw gehoord.

1.15 Bij arbitraal vonnis van 26 februari 2003 heeft de arbiter als plaats van arbitrage Maastricht bepaald. De arbiter heeft zich allereerst bevoegd verklaard om te oordelen over de vordering van [verweerder 1] tegen [eiseres] en zich onbevoegd verklaard met betrekking tot de vordering van [verweerder 1] tegen [betrokkene 1]. Vervolgens heeft de arbiter voor recht verklaard dat de rechten en plichten van [A] B.V. uit de Exclusivity Agreement zijn overgegaan op [eiseres] en dat de Exclusivity Agreement als agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 e.v. BW dient te worden aangemerkt. Voorts heeft de arbiter [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder 1] van een bedrag aan hoofdsom van € 708.237,89 en aan buitengerechtelijke incassokosten van € 3.947,89, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

Het arbitraal vonnis is op 27 februari 2003 gedeponeerd bij de rechtbank Maastricht.

1.16 Bij beschikking van 5 augustus 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op verzoek van [verweerder 1] verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 26 februari 2003.

1.17 Bij beschikking van (eveneens) 5 augustus 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht het primaire verzoek van [eiseres] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 26 februari 2003 afgewezen en voorts het subsidiaire verzoek van [eiseres] toegewezen en bepaald dat [verweerder 1] voorafgaande aan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis ten behoeve van [eiseres] zekerheid zal dienen te stellen in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van € 1.000.000,-.

1.18 Bij inleidende dagvaarding van 23 april 2003 heeft [eiseres] [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en heeft daarbij de vernietiging van het arbitraal vonnis van 26 februari 2003 gevorderd.

1.19 [Verweerder 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.20 Nadat partijen hebben gere- en dupliceerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 augustus 2004 alle door [eiseres] aangevoerde vernietigingsgronden ondeugdelijk bevonden en het gevorderde afgewezen.

1.21 [Eiseres] is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft daarbij gevorderd - kort gezegd - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog het arbitrale vonnis van 26 februari 2003 zal vernietigen(2).

1.22 [Verweerder 1] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten.

1.23 Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 20 februari 2007 bekrachtigd.

1.24 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep(4).

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3.1 tot en met 4.3.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"4.3.1. In haar eerste grief beroept [eiseres] zich op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv. Zij stelt daartoe dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat de tenders 1/98 en 2/98 niet onder de Exclusivity Agreement vallen. De uiteindelijke overeenkomsten, waarvoor [verweerder 1] zijn facturen heeft gezonden, zijn op deze tenders 1/98 en 2/98 gebaseerd.

4.3.2. Ingevolge art. 1064 lid 5 Rv moeten alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden aangevoerd. Het hof stelt vast dat de in de eerste grief omschreven vernietigingsgrond niet is opgenomen in de in eerste aanleg uitgebrachte dagvaarding tot vernietiging van het arbitraal vonnis. [Eiseres] heeft gelet op genoemde wetsbepaling geen recht om thans deze nieuwe grond voor vernietiging aan te voeren zodat het hof deze nieuwe grond buiten beschouwing zal laten.

4.3.3. [Eiseres] beroept zich tevergeefs op haar bevoegdheid om in hoger beroep eigen omissies te herstellen omdat in art. 1064 lid 5 Rv daarop een beperking is opgenomen.

4.3.4. Door toepassing van deze bepaling wordt [eiseres] ook niet van de overheidsrechter afgehouden omdat, nog daargelaten dat die overheidsrechter zich juist op initiatief van [eiseres] onbevoegd heeft verklaard, [eiseres] de gelegenheid heeft gehad om bij inleidende dagvaarding zich op de thans aangevoerde vernietigingsgrond te beroepen. [Eiseres] heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd, die afwijking van de door de wetgever in art. 1064 lid 5 Rv neergelegde regel zouden kunnen rechtvaardigen.

4.3.5. Evenmin kan gezegd worden dat de thans aangevoerde vernietigingsgrond een nadere invulling vormt van het wel tijdig door [eiseres] gedane beroep op de vernietigingsgrond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat [eiseres] geen partij was bij de gesloten Exclusivity Agreement, terwijl er ook geen sprake is van strijd met de openbare orde. Het beroep van [eiseres] op de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 12 oktober 2000, NJ 2002, 111 gaat dus reeds om die reden niet op."

2.2 Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het voor de toepassing van art. 1064 lid 5 Rv. volstaat dat bij dagvaarding in eerste aanleg de desbetreffende vernietigingsgrond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst wordt ingeroepen en dat het de partij die vernietiging nastreeft vervolgens vrijstaat om gedurende het verdere verloop van de vernietigingsprocedure de onderbouwing van haar beroep op deze vernietigingsgrond nader uit te breiden, zij het met inachtneming van de regels die gelden voor eiswijziging. Door de voor het eerst bij memorie van grieven aangevoerde stelling van [eiseres] aan te merken als een nieuwe vernietigingsgrond in de zin van art. 1064 lid 5 Rv. geeft het oordeel van het hof ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel heeft het hof zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, aldus het onderdeel.

2.3 Art. 1064 is het openingsartikel van de vijfde afdeling van Boek I, titel 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling handelt over de vernietiging en herroeping van het arbitraal vonnis.

De voorschriften van het artikel stammen uit 1986 toen de huidige Arbitragewet tot stand is gekomen(5) en op 1 december 1986 in werking is getreden. Bij de vernieuwing van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002(6) is het slechts op een ondergeschikt punt aangepast, te weten door vervanging van het begrip 'request-civiel' door 'herroeping'.

2.4 Het vijfde lid van art. 1064 Rv. bepaalt dat alle gronden voor vernietiging op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. Daarmee wordt gedoeld op de het vernietigingsgeding inleidende dagvaarding.

De gronden voor vernietiging worden vervolgens limitatief opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv.

2.5 Art. 1064 lid 5 is in de parlementaire geschiedenis nauwelijks toegelicht. Dit is des te opmerkelijker omdat art. 651 Rv. oud voorschreef dat "de eisch tot vernietiging zal worden gedaan bij exploit van dagvaarding houdende verzet tegen het bevel van uitvoering" en daarin dus niets was bepaald omtrent het tijdstip van het aanvoeren van de gronden(7). In de Memorie van Toelichting op art. 1064 lid 5 wordt slechts opgemerkt dat "[men] een bepaling als vervat in het vijfde lid ook vindt in art. 390 (Rv. oud, toevoeging W-vG) voor het request-civiel(8).

2.6 Over het voorschrift van art. 1064 lid 5 Rv. en het daarin opgenomen begrip 'gronden voor vernietiging' bestaan in de literatuur de volgende opvattingen.

Dat alle gronden waarop men voor vernietiging een beroep wil doen, op straffe van verval, in de inleidende dagvaarding moeten worden opgenomen acht Sanders een strenge eis, die z.i. echter in het belang van een goede procesorde is. Volgens Sanders geeft de ruime termijn van drie maanden, die bovendien nog herleeft als het vonnis voorzien van een exequatur wordt betekend, alle gelegenheid voor het zorgvuldig formuleren van de dagvaarding(9).

Sanders laat zich verder niet uit over het begrip 'gronden voor vernietiging'.

2.7 Meijer gaat daar wel op in, maar acht niet geheel duidelijk of in de dagvaarding slechts op straffe van verval van het recht daartoe de gronden als bedoeld in art. 1065 lid 1 Rv. waarop men zich wil beroepen, moeten worden opgenomen of ook de stellingen die aan de zojuist bedoelde gronden ten grondslag (kunnen) worden gelegd(10).

2.8 Snijders hoopt dat de rechter de eis met enige souplesse hanteert(11). In zijn stuk van het door hem en Van den Berg en Van Delden geschreven Arbitragerecht heeft Snijders het volgende advies gegeven:

"De advocaat kan (...) in noodgevallen in de dagvaarding eenvoudigweg volstaan met verwijzing naar alle gronden van art. 1065 lid 1. Die gronden kan hij dan in een later stadium van de procedure 'uitdunnen en bijschaven'. Men kan echter niet eenvoudigweg bij dagvaarding aangevoerde gronden in een later stadium van de procedure aanvullen." (12)

2.9 Uit dit citaat kan m.i. worden afgeleid dat Snijders aanvulling van de feitelijke grondslag van een in de inleidende dagvaarding aangevoerde grond voor vernietiging mogelijk acht.

2.10 Van den Berg, die een initiatief heeft genomen tot herziening van het arbitragerecht in zijn Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage)(13) splitst het huidige eerste lid van art. 1064 Rv. af in een art. 1064 Rv. (betreffende vernietiging als herroeping van een arbitraal vonnis) en plaatst de huidige leden 2-5 in art. 1064A Rv. (betreffende de vernietiging in het algemeen).

Een belangrijke voorgestelde wijziging betreft de beperking van het aantal gerechtelijke instanties die over de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis oordelen en het voorstel om de vordering tot vernietiging niet langer in eerste instantie bij de rechtbank doch bij het gerechtshof in te stellen.

Het huidige art. 1064 lid 5 Rv. (wordt art. 1064A lid 4 Rv.) wordt inhoudelijk niet gewijzigd en een verdere toelichting op het daarin bepaalde wordt dan ook niet door Van den Berg gegeven.

2.11 Een aanwijzing voor uitleg van het begrip 'gronden' zou wellicht gevonden kunnen worden in de bepaling van art. 390 Rv. oud waarnaar de toelichting verwijst, en de interpretatie die daaraan is gegeven.

Dit artikel bepaalde in het tweede lid dat het request-civiel de middelen zal behelzen waarop het verzoek is gegrond en dat geen andere middelen dan deze, noch op de terechtzitting, noch bij schrifturen, kunnen worden aangevoerd.

2.12 Ten Kate heeft in zijn proefschrift onder verwijzing naar onder andere Van Rossem-Cleveringa en Van Boneval Faure betoogd dat art. 390 Rv. niet toestaat nieuwe "middelen" tegen het gewraakte vonnis aan te voeren, "waarmee worden bedoeld de in de artt. 382 en 383 Rv. opgesomde redenen tot request-civiel."(14).

In zijn tezamen met Korsten-Krijnen geschreven behandeling van de huidige regeling van herroeping omschrijft Ten Kate de term 'middelen' uit art. 390 lid 2 Rv. (oud) als een grond uit art. 382 Rv.(15).

2.13 De Hoge Raad heeft over het begrip 'middelen' in art. 390 lid 2 Rv. de twee volgende uitspraken gedaan: 19 november 1976, NJ 1977, 250 en 30 juni 1978, NJ 1978, 614 m.nt. WHH. Het arrest van de Hoge Raad van 19 november 1976 biedt geen soelaas voor de interpretatie nu de Hoge Raad in dat arrest oordeelde dat een nadien aangevoerde stelling tot een andere grondslag leidde dan de grondslag die in de inleidende dagvaarding was aangevoerd.

In zijn arrest van 30 juni 1978, NJ 1978, 614 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat meergenoemd artikel "verbiedt de beslissing op het request-civiel te doen rusten op een stelling die niet in de dagvaarding is opgenomen".

2.14 In een kritische noot onder deze uitspraak heeft Heemskerk betoogd dat het gebruik van het woord 'stelling' de indruk wekt dat de Hoge Raad het aanvoeren van nieuwe stellingen ter staving van een reeds in de dagvaarding gestelde grond door art. 390 lid 2 Rv. verboden acht. Volgens Heemskerk zou dit een volkomen nieuwe en z.i. weinig wenselijke interpretatie van het artikel zijn. Hij is van mening dat de Hoge Raad dit dan ook niet heeft bedoeld, maar slechts heeft willen zeggen dat de rechtbank de nieuwe stelling van de vrouw kennelijk heeft aangemerkt als een nieuw 'middel'.

2.15 Asser heeft in zijn conclusie voor HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 m.nt. JBMV met betrekking tot de achtergronden van art. 1064 lid 5 Rv. onder meer verwezen naar de preadviezen van Sanders en Nolen en de voorzichtige conclusie getrokken dat de regel van art. 1064 lid 5 Rv. wel aansluit bij art. 390 Rv., maar dat de daaraan ten grondslag liggende gedachte meer verwantschap vertoont met de ratio van art. 396 Rv., te weten het voorkomen van achtereenvolgende nietigheidsprocedures(16).

Asser trekt ook nog de vergelijking met art. 407 lid 2 Rv. dat door de Hoge Raad zo wordt uitgelegd dat na het verstrijken van de cassatietermijn geen nieuwe cassatiemiddelen meer kunnen worden voorgesteld.

2.16 M.i. dient het bepaalde in lid 5 aldus te worden opgevat dat eiser alle gronden die hij aan zijn vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis ten grondslag wil leggen, zoals genoemd in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a tot en met e Rv., op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding moet voordragen. Een andere of nadere feitelijke onderbouwing van de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden zou m.i. op een later moment in de procedure - in hoger beroep (in beginsel uitsluitend nog) bij memorie van grieven(17) - moeten kunnen worden gegeven. Ik verwijs hiervoor naar genoemde schrijvers en vooral naar de door Asser beschreven ratio van het voorschrift van art. 1064 lid 5. Ik wijs daarnaast op het volgende. Zoals hiervoor opgemerkt bepaalde art. 651 Rv. oud uitsluitend dat "de eisch tot vernietiging zal worden gedaan bij exploit van dagvaarding." Daaraan ging het voorschrift van art. 649 Rv. oud vooraf waarin was voorgeschreven in welke gevallen de beslissing van de scheidsmannen als nietig bestreden kon worden. In 1986 is de volgorde van beide bepalingen omgedraaid als gevolg waarvan art. 1064 lid 5 vooruit wijst naar het onmiddellijk daarna opgenomen voorschrift van art. 1065 lid 1 dat de vernietigingsgronden behelst. De verwijzing van de wetgever naar art. 390 Rv. oud behelst dan niet meer dan de opmerking dat die vernietigingsgronden in de inleidende dagvaarding als juridische grondslag moeten worden opgenomen(18).

2.17 Onderdeel 1 slaagt mitsdien. Na verwijzing zal alsnog de grief van [eiseres] moeten worden beoordeeld dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat de tenders 1/98 en 2/98 niet onder de Exclusivity Agreement vallen en de uiteindelijke overeenkomsten, waarvoor [verweerder 1] zijn facturen heeft gezonden, op deze tenders zijn gebaseerd.

2.18 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6. Daarin heeft het hof naar aanleiding van de grief van [eiseres] dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat het scheidsgerecht een andere dan de overeengekomen beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd (art. 1065 lid 1 aanhef en onder c Rv.), als volgt geoordeeld:

"4.5.4. Ter beoordeling van de aangedragen vernietigingsgrond dient het hof te toetsen of de arbiter naar de door partijen overeengekomen beslissingsmaatstaf van de regelen des rechts heeft geoordeeld zonder dat het hof daarbij echter mag beoordelen op welke wijze en met welk resultaat de arbiter deze beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd.

4.5.5. Nu [eiseres] zich op de rechtsgevolgen van de door haar aangedragen vernietigingsgrond beroept, rust op haar de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het hof oordeelt [eiseres] daarin niet op voorhand geslaagd. Zoals hiervoor in 4.5.2. is geciteerd heeft de arbiter zich uitdrukkelijk verenigd met de opvatting van partijen dat het geschil naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. De arbiter maakt in zijn vonnis vervolgens ook melding van de toepassing van verschillende Nederlandse wetsbepalingen. De enkele omstandigheid dat ongemotiveerd boven het dictum vermeld staat: 'rechtdoende als goede man naar billijkheid', levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat de arbiter van de eerder door hem vastgestelde beoordelingsmaatstaf van 'de regelen des rechts' is afgeweken ten gunste van de beoordelingsmaatstaf 'goede man naar billijkheid'. Nu [eiseres] op dit onderdeel geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar ook niet tot bewijslevering toelaten.

4.5.6. De conclusie hieruit is dat het eerste onderdeel van de tweede grief faalt."

2.19 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het hem niet vrij stond om na de constatering van de vermelding boven het dictum "rechtdoende als goede man naar billijkheid" op basis van de overige inhoud van het arbitrale vonnis tot de conclusie te komen dat die vermelding onvoldoende grond oplevert om aan te nemen dat de arbiter inderdaad de verkeerde maatstaf zou hebben toegepast. Het hof heeft aldus een verboden onderzoek gedaan naar de wijze waarop de arbiter aan die maatstaf invulling heeft gegeven.

In het tweede subonderdeel wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof omdat (i) het hof door de omstandigheid te noemen dat de arbiter zich heeft verenigd met de opvatting van partijen dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de Exclusivity Agreement worden beheerst door Nederlands recht geenszins, althans niet zonder te speculeren omtrent de innerlijke gedachtevorming van de arbiter, bijdragen aan de conclusie dat de arbiter toch zou hebben geoordeeld naar de regelen des rechts. Hetzelfde geldt voor de door het hof als tweede genoemde omstandigheid dat de arbiter in zijn vonnis melding heeft gemaakt van de toepassing van verschillende Nederlandse wetsbepalingen (ii). Ook arbiters die beslissen als goede mannen naar billijkheid kunnen worden geconfronteerd met rechtskeuzes en met toepassing van wettelijke en ook verdragsrechtelijke bepalingen. Tenslotte wordt ter onderbouwing van de motiveringsklacht betoogd dat het hof ten onrechte in zijn afweging niet heeft betrokken de omstandigheid dat de arbiter is afgeweken van de dwingendrechtelijke regel dat voor contractsoverneming een akte is vereist(19); dit vormt immers een aanwijzing dat de arbiter heeft beslist als goede man naar billijkheid, aangezien de maatstaf naar de regelen des rechts geen ruimte biedt voor een dergelijk afwijken (iii).

Het derde subonderdeel klaagt dat, mocht het hof hebben miskend dat de maatstaf van goede mannen naar billijkheid geenszins onverenigbaar is met de toepassing van rechtskeuzes en wettelijke bepalingen, het oordeel dan blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het vierde subonderdeel klaagt dat de overweging van het hof dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de arbiter "van de eerder door hem vastgestelde beoordelingsmaatstaf van 'de regelen des rechts' is afgeweken" onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel is van een door de arbiter vastgestelde beoordelingsmaatstaf van 'de regelen des rechts' geen sprake; de arbiter heeft zich enkel verenigd met de opvatting van partijen dat de rechten en verplichtingen van de Exclusivity Agreement worden beheerst door Nederlands recht, hetgeen niets zegt over de toe te passen beslissingsmaatstaf.

2.20 Art. 1054 Rv. bevat de bepalingen over de beslissingsmaatstaf. Wettelijk uitgangspunt is dat arbiters beslissen naar de regelen des rechts (lid 1). Indien partijen een rechtskeuze hebben gedaan, beslist het scheidsgerecht naar de door de partijen aangewezen regelen des rechts (lid 2, eerste volzin). Het scheidsgerecht beslist slechts als goede mannen(20) naar billijkheid, indien de partijen het daartoe bij overeenkomst opdracht hebben gegeven (lid 3).

2.21 De art. 45 en 46 van het arbitrage reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut, bevatten het volgende - iets andere - systeem:

"Artikel 45 - Regelen des rechts en goede mannen naar billijkheid

1. Het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen het bij overeenkomst opdracht hebben gegeven te beslissen naar de regelen des rechts.

2. In een internationale arbitrage beslist het scheidsgerecht naar de regelen des rechts, tenzij partijen het bij overeenkomst opdracht hebben gegeven te beslissen als goede mannen naar billijkheid.

Artikel 46 - Toepasselijk recht

Ingeval partijen een rechtskeuze hebben gedaan, beslist het scheidsgerecht naar de door partijen aangewezen regelen des rechts. Indien een dergelijke rechtskeuze niet heeft plaatsgevonden, beslist het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts die het in aanmerking acht te komen."

2.22 Het verschil tussen beide maatstaven is lastig aan te geven. Arbiters die oordelen naar de regelen des rechts zijn behoudens afwijkende overeenkomst ook aan aanvullend recht gebonden, arbiters die oordelen als goede mannen naar billijkheid niet. Met betrekking tot dwingend recht neemt Snijders het standpunt in dat hoewel arbiters die oordelen naar de regelen des rechts uiteraard steeds aan dwingend recht zijn gebonden, ook voor arbiters die oordelen als goede mannen naar billijkheid valt aan te nemen dat als zij binnen de grenzen van het geschil welbewust in strijd met dwingend recht beslissen, zij hiermee tevens handelen in strijd met de openbare orde(21). Volgens Meijer laat de praktijk zien dat een scheidsgerecht dat volgens de regelen des rechts beslist, zich sterker gebonden acht aan bepalingen van dwingend recht dan een scheidsgerecht dat als goede mannen naar billijkheid beslist(22).

2.23 Van Delden meent dat arbiters het door hen gehanteerde beslissingscriterium in of aan het hoofd van het dictum van het arbitraal vonnis moeten vermelden(23). Snijders acht dit aanbevelingswaardig zodat hetzij duidelijk is dat een partij die zich beklaagt over schending van de opdracht door toepassing van een verkeerde maatstaf bij de overheidsrechter geen schijn van kans maakt, hetzij de schending van de opdracht door arbiters vrijwel vaststaat(24).

2.24 Indien arbiters de verkeerde maatstaf toepassen, is het vonnis wegens schending van hun opdracht vernietigbaar op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder c Rv. In zijn arrest van 22 december 1978 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter in zodanig geval dient te beoordelen welke van de maatstaven de scheidslieden hadden behoren aan te leggen, en of zij blijkens hun beslissing inderdaad die maatstaf hebben aangelegd. De rechter mag niet beoordelen op welke wijze en met welk resultaat zij dat hebben gedaan(25). De verleiding tot zo'n onderzoek is groot, maar leidt tot een - de gewone rechter niet toegestane - inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis(26).

In de onderhavige zaak heeft het hof het door de Hoge Raad geformuleerde criterium in rechtsoverweging 4.5.4 met juistheid vooropgesteld.

2.25 Ter beantwoording van de vraag welke van de maatstaven de scheidslieden hadden behoren aan te leggen, heeft het hof allereerst in rechtsoverweging 4.5.1 vastgesteld dat partijen zich in deze procedure op het standpunt hebben gesteld dat de arbiter als beslissingsmaatstaf de regelen des rechts diende te hanteren en dat de rechtbank partijen daarin is gevolgd(27). Het hof oordeelde dat, nu [eiseres] hiertegen geen grief heeft gericht en [verweerder 1] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een hiervan afwijkend standpunt heeft ingenomen, ook het hof er vanuit dient te gaan dat als overeengekomen beslissingsmaatstaf 'de regelen des rechts' heeft te gelden.

2.26 Vervolgens constateert het hof in rechtsoverweging 4.5.2 (i) dat de arbiter zich in zijn vonnis heeft verenigd met de opvatting van partijen dat hun rechten en verplichtingen dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht en (ii) dat boven het dictum in dat vonnis staat vermeld: "RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID".

2.27 Gelet op art. 1054 lid 2 eerste volzin vormt de eerste constatering m.i. een aanwijzing dat de arbiter naar de regelen des rechts heeft geoordeeld, zoals overeengekomen, en leidt de tweede constatering tot de daarop haaks staande gevolgtrekking dat de arbiter als goede man naar billijkheid heeft geoordeeld.

2.28 Deze laatste mededeling, hoezeer die ook gewoontegetrouw kan zijn gegeven(28), vormt m.i., mede gezien de beperkte toetsingsmogelijkheden van de overheidsrechter, een sterke aanwijzing voor het antwoord op de vraag welke beoordelingsmaatstaf door de arbiter is toegepast.

2.29 Naast de hiervoor onder 2.26 onder (i) genoemde omstandigheid dat de arbiter zich in zijn vonnis heeft verenigd met de opvatting van partijen dat hun rechten en verplichtingen dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht, heeft het hof overwogen dat de arbiter in zijn vonnis melding heeft gemaakt van de verschillende Nederlandse wetsbepalingen. Subonderdeel 2 klaagt terecht dat deze overweging geen argument ten gunste van de beoordelingsmaatstaf van de 'regelen des rechts' oplevert, nu een arbiter die als goede man naar billijkheid rechtspreekt ook (Nederlandse) wetsbepalingen in zijn vonnis kan opnemen.

2.30 Slechts de hiervoor onder 2.27 genoemde tegenstrijdige aanwijzingen blijven derhalve als toetssteen over.

Het hof is uit deze impasse geraakt door in rechtsoverweging 4.5.5 een feitelijk oordeel te geven. Immers, het hof overweegt dat [eiseres] de bewijslast draagt van haar stelling dat de arbiter de verkeerde maatstaf heeft aangelegd, levert de door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat arbiter boven het dictum de zinsnede "rechtdoende als goede man naar billijkheid" volgens het hof een onvoldoende grond op en heeft [eiseres] geen specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat het hof haar niet tot bewijslevering zal toelaten.

Zie ik het goed, dan valt het middel in wezen niet dit feitelijke oordeel aan.

2.31 Met dit oordeel heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste beoordeling van de vraag welke van de maatstaven de arbiter had behoren aan te leggen, en of hij blijkens zijn beslissing inderdaad die maatstaf heeft aangelegd.

Hoewel een ander oordeel mogelijk zou zijn geweest, is het oordeel van het hof voor het overige, voor zover aangevallen, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarbij betrek ik de omstandigheid dat de burgerlijk rechter bij de beoordeling van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis een zodanige terughoudendheid moet betrachten dat deze procedure niet verwordt tot een verkapt hoger beroep of dat daardoor arbitrale rechtspleging wordt ondermijnd(29).

Onderdeel 2 faalt mitsdien.

2. 32 Onderdeel 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8.5 tot en met 4.8.8, waarin het hof het volgende heeft overwogen naar aanleiding van de derde grief van [eiseres] dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat [eiseres] geen partij is (geworden) bij de Exclusivity Agreement:

"4.8.5. Nu de kantonrechter zich op vordering van [eiseres] onbevoegd heeft verklaard, verdient de handelwijze van [eiseres], die in deze procedure het tegenovergestelde van haar bij de kantonrechter opgeworpen incidentele vordering bepleit, geen schoonheidsprijs. Er is echter geen reden om dit handelen van [eiseres] als in strijd met de goede procesorde ontoelaatbaar te oordelen. Reeds niet omdat [eiseres] in de kantonprocedure primair het duidelijke verweer heeft gevoerd geen partij te zijn geweest bij de overeenkomst en de kantonrechter op dit verweer niet expliciet is ingegaan.

4.8.6. Het voorgaande brengt met zich dat het hof dient te onderzoeken of een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen [verweerder 1] en [eiseres] ontbreekt. Daarvoor is bepalend of [eiseres] is gebonden aan de tussen [A] B.V. en [verweerder 1] gesloten Exclusivity Agreement, die niet door [eiseres] is ondertekend.

4.8.7. Het hof overweegt dat [verweerder 1] in gerechtvaardigd vertrouwen ervan is uitgegaan en mocht uitgaan dat [eiseres] tot de overeenkomst is toegetreden. Weliswaar heeft [eiseres] niet de overeenkomst ondertekend, maar zij heeft wel alle uitvoeringshandelingen met betrekking tot de bewuste tenders verricht. Zij heeft zowel naar [verweerder 1] als naar de Libische partij de onderhandelingen gevoerd en de contacten onderhouden. De aldus totstandgekomen contracten zijn door [eiseres] ondertekend. Op briefpapier van [eiseres] is de overeenkomst met de Libische partij opgezegd. Deze gedragingen heeft [verweerder 1] mogen opvatten in die zin dat [eiseres] was toegetreden tot de Exclusivity Agreement. [Verweerder 1] heeft [eiseres] dus als wederpartij mogen aanvaarden. De tekst van de Exclusivity Agreement was bekend bij de directeur/medewerkers van [eiseres], te weten [betrokkene 1] en B. Vinke, nu dezen betrokken waren bij het namens [A] B.V. sluiten van deze en/of eerdere overeenkomsten met [verweerder 1]. Al het voorgaande brengt met zich dat [eiseres] gebonden is aan de Exclusivity Agreement inclusief het arbitragebeding.

4.8.8. Al hetgeen [eiseres] voor het overige heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit brengt met zich dat de derde grief faalt."

2.33 Het onderdeel bevat vier klachten.

De eerste klacht luidt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv. in verbinding met art. 1052 lid 1 Rv.(30). Volgens het onderdeel mag de overheidsrechter die een arbitraal vonnis toetst aan een van de wettelijke vernietigingsgronden slechts een marginaal oordeel vellen over (de grondslag van) het oordeel van een arbiter dat hij bevoegd is. Het is een overheidsrechter dan a fortiori verboden zelfstandig een alternatieve grondslag aan dat oordeel van de arbiter ten grondslag te leggen. In de onderhavige zaak heeft de arbiter het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst gekoppeld aan een geval van contractsoverneming. Het stond het hof niet vrij om de grondslag van contractsoverneming te laten voor wat die is en in plaats daarvan het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst te koppelen aan een alternatieve grondslag van toetreding tot de overeenkomst. Volgens het onderdeel is het hof daarmee verder gegaan dan een reeds verboden inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis en heeft het hof zijn taak als vernietigingsrechter miskend.

Het hof heeft zich volgens de tweede klacht daarbij bovendien schuldig gemaakt aan een op de voet van art. 24 Rv. verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder 1], nu [verweerder 1] zich in de vernietigingsprocedure niet op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] nadien zou zijn toegetreden tot de overeenkomst(31).

2.34 De klacht faalt, waartoe het volgende kan worden opgemerkt(32).

Art. 1052 Rv. bepaalt in het eerste lid dat het scheidsgerecht gerechtigd is over zijn bevoegdheid te oordelen. Men duidt dit in het buitenland ook wel aan als 'compétence-compétence' of 'Kompetenz-Kompetenz'. Daarmee wordt voorkomen dat een verweerder in het arbitrale geding betwist dat het scheidsgerecht bevoegd is tot kennisneming van het geschil tussen partijen met het oogmerk om de vraag over de competentie van het scheidsgerecht aan de gewone rechter te kunnen voorleggen en aldus het arbitraal geding te kunnen vertragen(33). De beslissing van het scheidsgerecht dat het bevoegd is, is echter een 'voorlopig' oordeel. Uiteindelijk heeft de overheidsrechter ten aanzien van de 'competentie-competentie' het laatste woord. Het gaat dan om gevallen waarin het scheidsgerecht zich bevoegd heeft geacht en één van partijen zich daarover vervolgens beklaagt bij de overheidsrechter, terwijl die partij niet het recht heeft verwerkt om terzake beklag te doen (art. 1065 lid 1 onder a en lid 2 Rv. in verbinding met art. 1052 lid 2 Rv.)(34).

2.35 De vraag of bepaalde partijen ter beslechting van een bepaald geschil hebben gekozen voor arbitrage (en in het verlengde daarvan de vraag of de arbiter zich terecht bevoegd heeft verklaard), betreft een wezenlijke vóórvraag. Uit de aard van de beoordeling van een dergelijke vraag volgt dat de burgerlijke rechter hierbij niet marginaal toetst. Er is daarbij niet van een 'verkapt hoger beroep' sprake, maar van een 'definitief' oordeel ten opzichte van het 'voorlopig' oordeel van het scheidsgerecht. Een marginale toetsing door de burgerlijke rechter van de vraag of de arbiter zich terecht bevoegd heeft verklaard, lijkt mij strijdig met het bepaalde in art. 17 Gw en art. 6 EVRM(35). Pas indien is vastgesteld dat bepaalde partijen met betrekking tot een bepaald geschil arbitrage zijn overeengekomen, dient de burgerlijke rechter bij de verdere beoordeling uiterste terughoudendheid te betrachten(36).

2.36 Het komt mij daarom voor dat indien de overheidsrechter van oordeel is dat de arbiter zich terecht bevoegd heeft verklaard in de aan hem door partijen voorgelegde arbitragezaak, zij het dat de overheidsrechter de onderliggende rechtsverhouding tussen partijen juridisch anders heeft gekwalificeerd dan de arbiter, het oordeel van de overheidsrechter niet zonder meer - zoals de klacht betoogt - in strijd is met het bepaalde in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv. in verbinding met art. 1052 lid 1 Rv.(37). Het gaat daarbij immers om de beoordeling van de vraag óf de arbiter zich terecht bevoegd heeft geacht, niet of de arbiter een juiste grondslag daarvoor heeft gehanteerd. In zoverre is dan ook sprake van een op grond van art. 25 Rv. toegestane aanvulling van rechtsgronden(38) en niet van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder 1] op de voet van art. 24 Rv. waarbij het hof niet gehouden was partijen in de gelegenheid te stellen hun visie te geven en zo nodig hun stellingen aan te passen; aanbevelenswaardig is dit echter wel omdat aldus een zekere mate van verrassing had kunnen worden voorkomen.

De eerste twee klachten falen mitsdien.

2.37 In de derde plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk is(39). Daartoe wordt betoogd - kort gezegd - dat het hof geen inzicht heeft gegeven hoe de verschillende oordelen dat sprake is van contractsoverneming (rov. 4.1.15 en rov. 4.15) danwel toetreding tot het contract (rov. 4.8.7), zich tot elkaar verhouden, terwijl deze oordelen niet met elkaar zijn te verenigen.

2.38 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zelf niet geoordeeld dat sprake is van contractsoverneming, doch in de rechtsoverwegingen 4.1.15 en 4.15 uitsluitend het oordeel van de arbiter weergegeven.

2.39 Ten slotte wordt geklaagd dat ook het oordeel van het hof omtrent het vermeende toetreden van [eiseres] tot de overeenkomst onbegrijpelijk (gemotiveerd) is(40). Toetreding tot de overeenkomst door [eiseres] behoeft immers niet alleen de instemming van [verweerder 1], maar ook de instemming van [A]. Omtrent dit laatste heeft het hof echter niets overwogen. Het hof is bovendien voorbijgegaan aan de stellingen van [eiseres] dat art. 3 van de Exclusivity Agreement uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van indirecte verkoop door Hendrix en de stelling dat art. 5.3 van de Exclusivity Agreement bepaalt dat wijzigingen of aanvullingen alleen geldig zijn indien zij schriftelijk door beide partijen zijn bevestigd(41). Volgens de klacht zijn beide stellingen in het kader van de vraag of [eiseres] al dan niet partij is bij de overeenkomst essentieel, zodat het hof daaraan niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan.

2.40 M.i. faalt ook deze vierde klacht.

Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 1] in gerechtvaardigd vertrouwen ervan is uitgegaan en ook, op grond van de in rov. 4.8.7 opgesomde omstandigheden, mocht uitgaan dat [eiseres] tot de overeenkomst is toegetreden. Daarin ligt - feitelijk en niet onbegrijpelijk - het oordeel besloten dat de opstelling van [A] B.V. daaraan niet in de weg stond. Onder deze omstandigheden was het hof niet gehouden in te gaan op genoemde door [eiseres] aangedragen stellingen.

2.41 Onderdeel 4 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.20.2 en 4.20.3. In die rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op de grief van [eiseres] dat het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde en de goede zeden (art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv.) omdat dit vonnis in strijd is met dwingend recht; volgens [eiseres] is de arbiter ten onrechte van Nederlands dwingend recht afgeweken door van contractsoverneming uit te gaan zonder dat er een dwingend voorgeschreven akte bestaat. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

"4.20.2. Het hof stelt voorop dat van de vernietigingsgrond van strijd met de openbare orde in verbinding met afwijking van dwingend recht slechts sprake is indien - voorzover thans van belang - de inhoud of de uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.

4.20.3. Met haar hiervoor weergegeven stelling onderbouwt [eiseres] niet, althans niet gemotiveerd dat haar klacht hieraan voldoet. Overigens overweegt het hof dat de arbiter nauwgezet heeft gemotiveerd waarom hij van oordeel was dat [eiseres] de rechten en plichten uit de Exclusivity Agreement heeft overgenomen. Mede gelet daarop is niet aan voornoemd streng criterium voldaan. Het eerste onderdeel faalt derhalve."

2.42 Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat daar waar een arbiter in zijn vonnis bewust afwijkt van een regel van dwingend recht, zulks strijd oplevert met de openbare orde. Dat geldt eens te meer in een zaak als de onderhavige waarin de arbiter moet oordelen naar de regelen des rechts. Mocht het hof van oordeel zijn geweest dat van een bewust afwijken van een regel van dwingend recht geen sprake is geweest, dan is het oordeel onbegrijpelijk nu [eiseres] in de arbitrage uitdrukkelijk het bestaan van contractsoverneming heeft ontkend omdat van [eiseres] nimmer een bevestiging of bekrachtiging is uitgegaan waaruit blijkt dat zij het contract met [verweerder 1] zou overnemen. Overigens mag de arbiter ook zonder een dergelijk verweer geacht worden bekend te zijn geweest met de dwingendrechtelijke regel van art. 6:159 BW die een akte voorschrijft in geval van contractsoverneming; over het dwingendrechtelijke karakter van die regel bestaat bovendien geen verschil van inzicht zodat de arbiter daaromtrent ook niet in twijfel kan hebben verkeerd, aldus nog steeds het onderdeel.

2.43 Het hof heeft met juistheid overwogen dat van strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv. slechts sprake is indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd(42). Deze bepaling moet naar haar aard met terughoudendheid worden toegepast(43).

Vervolgens heeft het hof feitelijk geoordeeld dat [eiseres] met haar stelling dat de arbiter art. 6:159 BW verkeerd heeft toegepast, haar betoog dat de openbare orde als hiervoor bedoeld is geschonden niet, althans niet gemotiveerd, heeft onderbouwd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Dat de arbiter bewust is afgeweken van dwingend recht wordt door [eiseres] voor het eerst in cassatie aangevoerd. Daarover heeft het hof dus niets geoordeeld, zodat het onderdeel in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.44 Overigens mist onderdeel 4 m.i. naast onderdeel 3 zelfstandige betekenis. Immers, uit de bespreking van onderdeel 3 volgt reeds dat het hof kon oordelen dat de arbiter zich terecht bevoegd heeft verklaard, volgens het hof omdat in dit geval sprake is van toetreding van [eiseres] tot de overeenkomst. Bij de onderhavige klacht dat de arbiter art. 6:159 BW dat betrekking heeft op een contractsovername onjuist heeft toegepast, bestaat dus geen belang.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 februari 2007 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 20 februari 2007 onder 4.1.1 tot en met 4.1.19 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 augustus 2004 onder 1.1 tot en met 1.13.

2 [Eiseres] heeft tevens [verweerder 2] - voor de zekerheid - als geïntimeerde in hoger beroep betrokken. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering tegen [verweerder 2] geen behandeling behoeft, zie rov. 4.2.1 - 4.2.3. Deze kwestie speelt in cassatie geen rol meer, zie hierna noot 4.

3 De cassatiedagvaarding is op 16 mei 2007 uitgebracht.

4 Voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [verweerder 2] wordt primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van dit beroep. Uit de s.t. van [eiseres] (onder 12 en 13) blijkt echter dat [eiseres] per abuis [verweerder 2] in haar cassatieberoep heeft betrokken en dit beroep intrekt.

5 Stb. 1986, 372.

6 Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, wetsvoorstel 26 855.

7 A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Tweede gedeelte, p. 785 en Van Rossem-Cleveringa, art. 651, aant. 1 wijzen er wel op dat de dagvaarding aan de vereisten van art. 5 Rv. oud moeten voldoen.

8 MvT, Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 28.

9 P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, 2001, p. 190.

10 G.J. Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1064 Rv, aant. 3 onder h.

11 Burgerlijke Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1064, aant. 3.

12 Arbitragerecht, 2e druk, p. 131-132 met verwijzing naar Rb. Utrecht 13 november 1991, TvA 1992/2, p. 72 m.nt. Sanders.

13 Tekst van de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), artikelen 1020-1076 Rv, TvA 2005, 36.

14 Th. B. Ten Kate, Het request-civiel, diss. Leiden 1962, p. 328 en noot 20 met verdere verwijzingen.

15 Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, p. 114.

16 Zie de conclusie onder 2.6 en 2.7.

17 Overeenkomstig de bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis, zie recent HR 20 juni 2008, RvdW 2008, 649.

18 Vgl. HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659.

19 Ook onderdeel 4 ziet hierop.

20 Deze uitdrukking is slechts historisch verklaarbaar.

21 Burgerlijke Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1054, aant. 2.

22 G.J. Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1064 Rv, aant. 3.

23 Arbitragerecht (van Delden), nr. 7.7.2, p. 107.

24 Burgerlijke Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1054, aant. 1 en art. 1065, aant. 4 (met verdere verwijzingen aldaar).

25 NJ 1979, 521 m.nt. P. Sanders.

26 P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, 2001, p. 194.

27 Partijen baseerden zich hierbij volgens het hof op paragraaf 5 lid 1 van de Exclusivity Agreement, waarin het volgende is bepaald: "This agreement is subject to and shall be interpreted under the rules of equity and justice. The Dutch law is applicable."

28 Sanders, a.w., p. 194.

29 Vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384.

30 Cassatiedagvaarding onder 14.

31 Cassatiedagvaarding onder 15.

32 Het onderstaande is ontleend aan mijn conclusie voor HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 507.

33 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 22.

34 Zie Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 21; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1052, aant. 1 (met verdere verwijzingen); conclusie van A-G Asser vóór HR 27 maart 1992, NJ 1993, 97 m.nt. HJS (onder 2.7).

35 In gelijke zin: mvg van [eiseres] onder 39 en 40; in tegenovergestelde zin: s.t. van [eiseres] onder 42 en 43.

36 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 m.nt. HJS; HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 en HR 22 december 2006, NJ 2008, 4 m.nt. HJS.

37 Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 97 m.nt. HJS.

38 In zekere zin wordt dit ook onderschreven in de cassatiedagvaarding onder 16 (laatste volzin): "Dat geldt eens te meer nu de door het Hof in rov. 4.8.7 genoemde omstandigheden waaraan het de conclusie verbindt dat [eiseres] zou zijn toegetreden tot de overeenkomst, dezelfde zijn als die waaraan de arbiter in rov. 4.3 van diens vonnis mede de conclusie verbindt dat sprake was van contractsoverneming."

39 Cassatiedagvaarding onder 16.

40 Cassatiedagvaarding onder 17.

41 Wat betreft de vindplaatsen van deze twee stellingen wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, par. 7 resp. naar de memorie van grieven, par. 93.

42 Deze maatstaf is ontleend aan HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207 m.nt. HJS (rov. 4.2).

43 HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 m.nt. HJS en HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294.