HR, 20-03-2009, nr. 08/02603

08/02603

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 16 januari 2009

CONCLUSIE inzake:

[De vrouw],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. E.C.M. Hurkens,

tegen:

[De man],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Deze zaak betreft de vaststelling van de draagkracht van de man in verband met door hem te betalen kinderalimentatie als verzocht door de vrouw bij wege van nevenvoorziening bij haar verzoek tot echtscheiding.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen, hierna: de vrouw en de man, zijn op 11 maart 1997 te Göksun, Turkije, met elkaar gehuwd. Zij hebben beide de Nederlandse en Turkse nationaliteit. Uit het huwelijk van partijen zijn twee, thans minderjarige kinderen geboren te [geboorteplaats]: [kind 1] op [geboortedatum] 1999 en [kind 2] op [geboortedatum] 2001. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit.

1.2 Op de grond dat hun huwelijk duurzaam is ontwricht, heeft de rechtbank te Utrecht op verzoek van de vrouw bij beschikking van 6 juni 2007 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze echtscheidingsbeschikking is op 9 oktober 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Bij genoemde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank tevens op verzoek van de vrouw bepaald dat de minderjarige kinderen hun gewone verblijfplaats zullen hebben bij de vrouw en dat de vrouw huurster zal zijn van de voormalige echtelijke woning. Op verzoek van de man is een (voorlopige) omgangsregeling vastgesteld. De behandeling van de zaak met betrekking tot de vaststelling van de verdeling van de gemeenschappelijke goederen is bij deze beschikking door de rechtbank pro forma aangehouden tot de terechtzitting van 9 augustus 2007. Na een mondelinge behandeling op 25 juni 2007 heeft de rechtbank bij beschikking van 25 juli 2007 conform het verzoek van de vrouw de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vastgesteld op een bedrag van € 300 per kind per maand. Bij deze beschikking is ook definitief een omgangsregeling vastgesteld.

1.4 De man is van de beschikking van de rechtbank van 25 juli 2007 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. In zijn beroepschrift heeft de man de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie bestreden op de grond dat zijn draagkracht betaling van enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen niet toelaat. De vrouw heeft deze stelling bestreden.

1.5 Op 21 februari 2008 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal is van de zijde van de man onder meer gewezen op een door partijen tijdens hun huwelijk aangegane schuld bij Arenda, waarop de man maandelijks de helft van het totaal verschuldigde maandbedrag ad € 426,59 betaalt, t.w. € 213.

Met betrekking tot deze schuld heeft de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep onder 8 aangevoerd dat hierop door partijen is afgelost en dat partijen terzake de restschuld kunnen volstaan met een (maandelijkse) aflossing van € 105, dus € 52,50 per persoon per maand. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de vrouw als productie 1 bij haar verweerschrift een aan haar geadresseerde brief van Arenda overgelegd d.d. 7 december 2007, waarin wordt meegedeeld dat het Doorlopend Krediet aldus is aangepast dat de nieuwe kredietlimiet € 10.500 is en de nieuwe maandtermijn met ingang van 26 januari 2008 € 105 bedraagt, waarbij de rente per maand 0,96% bedraagt.

Voorafgaande aan de mondelinge behandeling bij het hof is namens de man (2) een aan de vrouw geadresseerde brief van Arenda overgelegd, gedateerd 1 februari 2008, waarin wordt meegedeeld dat het Doorlopend Krediet aldus is aangepast dat de kredietlimiet € 10.500 is en de maandtermijn € 426,59 bedraagt. Een ingangsdatum wordt niet vermeld. Van de zijde van de vrouw is daarop, nogmaals, de aan haar geadresseerde brief van Arenda d.d. 7 december 2007 overgelegd, waarin, als gezegd, melding wordt gemaakt van een maandtermijn van € 105 met ingang van 26 januari 2008 (3). In het door de man eveneens voorafgaande aan de mondelinge behandeling overgelegde betalingsoverzicht van Arenda d.d. 28 januari 2008 wordt dit termijnbedrag eveneens vermeld: in de aanhef staat als "kredietlimiet" een bedrag van € 10.500 en als "termijnbedrag" een bedrag van € 105 genoemd.

Blijkens het proces-verbaal heeft de vrouw haar stelling dat partijen maandelijks een bedrag van € 105 verschuldigd zijn, tijdens de mondelinge behandeling herhaald. Van de zijde van de vrouw is toen opgemerkt: dat zij en de man tijdens het huwelijk een lening (bij Arenda) hebben afgesloten van € 42.600, waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn; dat partijen op die lening 1% zouden aflossen, hetgeen neerkwam op een bedrag van € 426 per maand; dat de restschuld inmiddels € 10.500 bedraagt; dat partijen daarover nog steeds 1% moeten betalen, hetgeen neerkomt op een maandbedrag van € 105; dat dit bedrag ziet op rente en aflossing en dat de vrouw daar maandelijks de helft van betaalt. Van de zijde van de man is aangevoerd dat hij nog € 213 per maand betaalt, en dat er schriftelijk "is verzocht" om het maandbedrag te verlagen naar € 105.

De hiervoor genoemde brieven van Arenda verwijzen naar het aan de betalingen ten grondslag liggende contract, met als nummer: 309248-1. Dit contract is, zo valt uit het door de man overgelegde partijdossier op te maken, niet in feitelijke instanties overgelegd, maar wel, en dus voor het eerst, in cassatie. In dit contract staan de vrouw en de man, zowel afzonderlijk als tezamen, als "Contractant" vermeld. Onder 3 staat vermeld dat Contractant de opgenomen bedragen, alsmede de verschuldigde kredietvergoeding ad 0,64% per maand, terugbetaalt in maandelijkse termijnen ad € 426,59. Onder 4 staat dat Contractant te allen tijde bevoegd is geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen, zonder dat daar kosten voor worden berekend. Volledigheidshalve wordt nog vermeld dat ingevolge art. 1 van de bij het contract gevoegde algemene voorwaarden de personen die als Contractant worden genoemd hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen uit de overeenkomst, en dat ingevolge art. 10 wijzigingen van de overeenkomst uitsluitend geldig zijn indien deze door Arenda schriftelijk zijn bevestigd.

1.6 Bij beschikking van 18 maart 2008 heeft het hof het beroep van de man gegrond verklaard en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, alsnog afgewezen. Blijkens rov. 4.4 is het hof bij de berekening van de draagkracht van de man uitgegaan van de volgende financiële gegevens: een inkomen van € 1.322,67 netto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag; € 349,60 aan huurlasten (uit het proces-verbaal blijkt dat de man tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard geen huurtoeslag te ontvangen); € 119,60 aan premie basisverzekering en premie aanvullende verzekering ZVW, te verminderen met € 25 zorgtoeslag, en € 60 aan kosten omgangsregeling. Het hof heeft de draagkracht van de man berekend met behulp van de netto methode en daarbij, conform de norm voor een alleenstaande, een draagkrachtpercentage van 70 in aanmerking genomen. Voor wat betreft het maandelijks aan Arenda verschuldigde bedrag, overweegt het hof in rov. 4.6 als volgt:

"De man en de vrouw zijn hoofdelijk aansprakelijk voor een huwelijkse schuld bij Arenda. Op deze schuld, die aanvankelijk € 42.600,- bedroeg en thans € 10.500,- bedraagt, is, zo heeft de vrouw tijdens de mondelinge behandeling toegelicht, altijd 1% van de hoofdsom als annuïteit betaald. De vrouw stelt dat zij voor haar deel van de schuld van € 5.250,- 1% dus € 52,- per maand betaalt. Zij bepleit dat aan de zijde van de man ook met niet meer dan € 52,- per maand rekening wordt gehouden. De man voert ter zake deze schuld de helft van de maandlast van € 426,40 op, het bedrag dat ook al voor de tussentijdse gedeeltelijke aflossing verschuldigd was. Nu de vrouw aldus alleen rente betaalt en niet of nauwelijks aflost op deze schuld, acht het hof het redelijk aan de zijde van de man rekening te houden met € 213,-, het bedrag dat de man inmiddels maandelijks betaalt."

Op grond van genoemde feiten en omstandigheden is het hof in rov. 4.7 tot de slotsom gekomen dat de man geen draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

1.7 De vrouw is van de beschikking van het hof tijdig (4) in cassatie gekomen. De cassatieklachten zijn door de man bij verweerschrift bestreden met verzoek tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel telt drie (hoofd)klachten die alle zijn gericht tegen de overweging van het hof om aan de zijde van de man rekening te houden met een maandelijks door hem aan Arenda te betalen bedrag van € 213 (vgl. de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof in rov. 4.6). Voordat specifiek op de klachten wordt ingegaan, volgen hieronder eerst enkele inleidende opmerkingen.

Motiveringseisen alimentatiebeschikkingen

2.2 Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld aan beslissingen die uitsluitend betreffen de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen (5). In lijn hiermee geldt dat de rechter niet gehouden is alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt (6); de rechter, indien partijen van verschillende draagkrachtberekeningen zijn uitgegaan, niet behoeft aan te geven welke draagkrachtberekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd (7), en de rechter evenmin in het bijzonder behoeft te motiveren waarom hij bij het vaststellen van alimentatie "in hoge mate" is afgeweken van het resultaat van een door een partij uitgevoerde draagkrachtberekening (8). Het voorgaande laat echter onverlet dat ook alimentatiebeschikkingen voldoende inzicht moeten geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan (9). Door partijen aangevoerde, essentiële stellingen betreffende de draagkracht mogen uiteraard niet onbesproken blijven (10).

In bepaalde situaties worden aan alimentatiebeschikkingen hogere motiveringseisen gesteld. Zo heeft de rechter een bijzondere motiveringsplicht in het geval hij reden ziet af te wijken van het uitgangspunt dat op de draagkracht van een onderhoudsplichtige in beginsel al diens schulden van invloed zijn; de rechter kan grond aanwezig oordelen om aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar dient dan wel voldoende inzicht te geven in de gedachtegang die hem tot zodanig oordeel heeft geleid (11). Bij dergelijke, "onredelijk te achten verplichtingen"(12) gaat het bijvoorbeeld om schulden die na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of om schulden ten aanzien waarvan de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich te bevrijden of een regeling te treffen (13). In het geval van een tweede hypothecaire geldlening kan er aanleiding zijn deze buiten beschouwing te laten indien en voor zover deze het totaal van de woonlasten op een niveau brengt dat, gezien de omstandigheden van het geval, onredelijk hoog moet worden geacht. Eveneens zou het onredelijk kunnen zijn om naast de rentelasten ook de - in beginsel tot vermogensvorming leidende - aflossingen (ten volle) in aanmerking te nemen als draagkrachtverminderende factor (14). Zie bijvoorbeeld HR 15 juli 1985, NJ 1986, 398, m.nt. EAAL, voor een geval waarin met de aflossingen op de hypothecaire lening geen rekening werd gehouden bij de bepaling van de draagkracht van de man omdat van de vrouw niet kon worden gevergd dat zij meedroeg aan het in onbezwaarde eigendom verkrijgen door de man van diens woning. Bedacht dient te worden dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn (15); uitgangspunt is immers dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van de onderhoudsplichtige (16). Aan dit uitgangspunt doet niet af dat een schuld is aangegaan na de echtscheiding, evenmin als de omstandigheid dat de lening niet is aangegaan om huwelijkse schulden af te lossen (17). Voor wat betreft het in aanmerking nemen van de lasten van een hypothecaire lening geldt in overeenstemming met dit uitgangspunt dat het enkele feit dat de vrouw als gevolg daarvan in feite de wegens overbedeling verschuldigde vergoeding gedeeltelijk zelf zou dragen, niet een toereikende grond is om die lasten buiten beschouwing te laten (18). De opvatting dat betalingen die strekken tot aflossing van een hypothecaire schuld nimmer in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van de draagkracht, kan derhalve niet als juist worden aanvaard (19). Er zijn, kortom, bijkomende omstandigheden nodig om een afwijking van het uitgangspunt te rechtvaardigen.

Toetsbaarheid alimentatiebeschikkingen in cassatie

2.3 De vaststelling en de waardering van de omstandigheden die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (20). De feitelijke afweging die ertoe leidt aan bepaalde factoren al dan niet prioriteit toe te kennen, is niet vatbaar voor toetsing in cassatie (21); de vraag of de rechter die over de feiten oordeelt bij de bepaling van de uitkering aan de feitelijke omstandigheden op juiste wijze betekenis heeft gehecht, is mitsdien aan de beoordeling in cassatie onttrokken (22). Voorop staat derhalve dat het aan de feitenrechter is voorbehouden - mits toereikend gemotiveerd - te bepalen aan welke omstandigheden in welke mate betekenis wordt toegekend bij de bepaling van de draagkracht.

Bepaling draagkracht; maatstaf

2.4 De draagkracht wordt bepaald enerzijds door de financiële middelen (inkomen en vermogen) die de onderhoudsplichtige ter beschikking staan, anderzijds door de uitgaven die ten laste van deze middelen komen (23). Voor wat betreft de actiefzijde komt het niet alleen aan op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven (24). Onder omstandigheden kan zelfs een (tijdelijk) interen op vermogen redelijk zijn (25). Afhankelijk van de omstandigheden kan een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebracht inkomensverlies dat niet voor herstel vatbaar is, buiten beschouwing behoren te blijven (26). Criterium is wat, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van de onderhoudsplichtige in zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde kan worden gevergd (27). Ook bij de passiefzijde staat de redelijkheid centraal: bij de uitgaven die in aanmerking dienen te worden genomen bij de bepaling van de draagkracht gaat het niet slechts om de uitgaven die onvermijdelijk ten laste van het inkomen van de onderhoudsplichtige komen - welk criterium nog werd gehanteerd in HR 11 oktober 1968, NJ 1969, 15 - maar om alle redelijke uitgaven (28). Meer algemeen komt het voorgaande erop neer dat de rechter bij beslissingen betreffende kinderalimentatie rekening moet houden met alle omstandigheden die voor de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige in redelijkheid van belang kunnen zijn (29). De vraag welke uitgaven redelijk zijn en wat in redelijkheid van een onderhoudsplichtige kan worden gevergd in het kader van zijn inspanningsplicht, betreft het vaststellen en het wegen van de factoren die de draagkracht bepalen, en het terzake gegeven oordeel is als zodanig voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (30). Het gewicht van de factoren zal door de feitenrechter moeten worden bepaald (31) in het licht van alle omstandigheden van het geval (32), met inachtneming van de verschillende bij de afweging betrokken belangen (33).

Klacht 1

2.5 De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof is uitgegaan van een vrijwillige aflossing door de man ter grootte van het verschil tussen € 213 en € 52, en betoogt op die grond dat de bestreden overweging van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu bij de vaststelling van de draagkracht toch immers moet worden uitgegaan van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige redelijkerwijs kan beschikken (34). Ik begrijp de klacht zo, dat het begrip 'vrijwillig' daarbij in tweeërlei betekenis moet worden opgevat. In de eerste plaats dat sprake is van vrijwillige aflossing indien, zoals de vrouw aan de hand van de brief van Arenda van 7 december 2007 stelt, een contractuele maandtermijn van € 105 geldt.(35) In de tweede plaats dat sprake is van vrijwillige aflossing indien, zoals de man aan de hand van de brief van Arenda van 1 februari 2008 stelt, contractueel is overeengekomen dat de maandtermijn, in weerwil van de verlaagde kredietlimiet van € 10.500, (nog/weer) € 426,40 bedraagt, maar de man dat op "op eigen houtje" is overeengekomen (36) waar dat - zo begrijp ik - niet nodig was geweest.

2.6 De klacht is gebaseerd op een uitgangspunt dat geen steun vindt in de beschikking van het hof. Het hof heeft in rov. 4.6 in aanmerking genomen dat de vrouw en de man inmiddels een verschillend maandbedrag aan Arenda betalen, zonder zich te begeven in de vraag of de vrouw daarmee al dan niet aan haar verplichtingen voldoet en welke precieze betalingsafspraak met Arenda daaraan ten grondslag ligt; over de verhouding tussen de wijzigingsbrieven van Arenda van 7 december 2007 en 1 februari 2008 (zie hiervoor onder 1.5) heeft het hof zich immers niet uitgelaten. De overwegingen van het hof in rov. 4.6 staan, meer algemeen, in de sleutel van de vraag of het door de man opgevoerde maandbedrag als een redelijke uitgave kan worden beschouwd, waarbij het hof het al dan niet verplichte of (direct) opeisbare karakter uit hoofde van (latere) schriftelijke wijzigingen in het midden heeft gelaten. Waar de klacht derhalve ten onrechte is gebaseerd op de lezing dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de maandelijkse aflossing door de man niet verplicht is, kan zij reeds bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve wordt nog het volgende opgemerkt.

2.7 De klacht is in de kern gestoeld op de gedachte dat de vrijheid van de rechter om aan bepaalde schulden gewicht toe te kennen, wordt begrensd door het uitgangspunt dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijze in de naaste toekomst te kunnen verwerven - kortom op de middelen waarover hij redelijkerwijs kan beschikken - , welk uitgangspunt, aldus het middel, meebrengt dat de rechter bij de bepaling van de draagkracht slechts rekening mag houden met die factoren die daadwerkelijk een beperkende werking op de beschikbare financiële ruimte van de onderhoudsplichtige hebben, hetgeen niet het geval is bij vrijwillig vervroegde aflossing althans niet (direct) opeisbare schulden (37). Deze gedachte miskent dat het zowel bij de vraag welk gewicht aan bepaalde schulden moet worden toegekend als bij de vraag wat in het kader van de inspanningsplicht van een onderhoudsplichtige mag worden verwacht, aankomt op een vaststelling en weging van alle omstandigheden die voor de bepaling van de draagkracht in redelijkheid van belang kunnen zijn, welke vaststelling en weging is voorbehouden aan de feitenrechter. De rechter dient dus niet slechts die factoren in aanmerking te nemen die onvermijdelijk ten laste van het inkomen komen, maar alle factoren die in redelijkheid van belang kunnen zijn, waaronder redelijke uitgaven. In dit verband geldt dat het aan de feitenrechter is overgelaten om te beslissen in hoeverre voor de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige met een op deze rustende, niet-opeisbare schuld rekening moet worden gehouden (38). De stelling dat de rechter een bijzondere motiveringsplicht heeft in geval hij rekening houdt met een maandelijkse, niet (direct) opeisbare (39) althans niet-verplichte (40) aflossing, welke stellingname impliciet aan de klacht ten grondslag ligt en meer expliciet onder 2.9 van het cassatierekest is opgenomen, vindt geen steun in het recht. Een bijzondere motiveringsplicht geldt slechts voor het geval de rechter besluit aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, welke bijzondere motiveringsplicht verklaarbaar is in het licht van het uitgangspunt dat de rechter bij de bepaling van de draagkracht in beginsel met alle schulden rekening dient te houden. Het omgekeerde, te weten dat de rechter ook in het bijzonder dient te motiveren waarom hij besluit bij de draagkrachtbepaling rekening te houden met een, naar het middel stelt, schuld waarvoor geen aflossingsplicht geldt (41), volgt niet uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Integendeel, indien de rechter oordeelt dat ook met een dergelijke schuld rekening dient te worden gehouden, betreft dit - anders dan waarvan het onderdeel kennelijk uitgaat - niet zozeer een afwijking van het uitgangspunt dat bij de bepaling van de draagkracht ook moet worden gekeken naar het inkomen dat de onderhoudsplichtige geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven, doch veeleer een toepassing van de rechtsregel dat de rechter bij beslissingen betreffende kinderalimentatie rekening moet houden met alle omstandigheden die voor de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige in redelijkheid van belang kunnen zijn; het oordeel wat in redelijkheid van een onderhoudsplichtige in het kader van zijn inspanningsplicht kan worden gevergd - zoals, in casu aan de orde, bijvoorbeeld het wel of niet (vrijwillig) mogen aflossen - is gebaseerd op een weging van omstandigheden die de rechter in het kader van zijn beoordeling dient te verrichten. Indien die weging aldus uitvalt dat bij de bepaling van de draagkracht ook rekening wordt gehouden met de wens van een onderhoudsplichtige om tussentijds op een schuld af te lossen, betekent dit derhalve niet dat de rechter daarmee afwijkt van het uitgangspunt dat ook moet worden gekeken naar het inkomen dat de onderhoudsplichtige zich redelijkerwijs kan verwerven door niet af te lossen, maar houdt dit een oordeel in ter zake van wat in redelijkheid, gelet op de (bijzondere) omstandigheden van het geval, van de onderhoudsplichtige in zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde kan worden gevergd. Waar van afwijking van een uitgangspunt geen sprake is, bestaat evenmin grond voor het stellen van hogere motiveringseisen aan oordelen als de

onderhavige dan de "bodem"-norm (42) dat de uitspraak tenminste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Het voorgaande brengt mee dat de klacht ook in zoverre vergeefs is voorgesteld waar zij het hof verwijt een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd bij de bepaling van de draagkracht en bij de motivering van zijn uiteindelijke oordeel.

Klacht 2

2.8 De tweede klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof is uitgegaan van een ook thans - na de tussentijdse gedeeltelijke aflossing - (verplicht) verschuldigde maandlast ad € 426,40. Nu, zoals hiervoor met betrekking tot klacht 1 is betoogd, het hof in zijn rov. 4.6 het al dan niet verplichte karakter van het maandbedrag in het midden heeft gelaten, is ook deze klacht gebaseerd op onjuiste lezing van de beschikking en kan zij derhalve niet tot cassatie leiden.

Klacht 3

2.9 De derde klacht komt op tegen de laatste overweging van het hof in rov. 4.6 - t.w. "Nu de vrouw aldus alleen rente betaalt en niet of nauwelijks aflost op deze schuld, acht het hof het redelijk aan de zijde van de man rekening te houden met € 213,-, het bedrag dat de man inmiddels maandelijks betaalt" - en betoogt in de kern dat niet duidelijk is wat het hof hiermee bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen. Indien deze overweging aldus gelezen moet worden dat het hof heeft bedoeld dat de vrouw en de kinderen automatisch ook voordeel zullen hebben van de aflossing van de man, is dat oordeel volgens onderdeel a van de klacht zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu partijen, gelet op art. 1:100 lid 1 BW, in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn en betaling van zijn schuld door de man de draagplicht van de vrouw onverlet laat en de man het meerdere dat hij eventueel boven zijn bijdrageplicht aflost van de vrouw kan terugvorderen. De vrouw betaalt, aldus het middel, op die wijze indirect mee aan de aflossingen van de man, zonder dat zij en de kinderen daar zelf enige baat bij hebben. Indien de overweging van het hof aldus begrepen moet worden dat het hof het wenselijk acht dat de man eerst zijn deel van de schuld afbetaalt, zodat hij daarna extra draagkracht heeft, is het oordeel van het hof volgens onderdeel b van de klacht eveneens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu niet zonder meer kan worden aangenomen dat dit op termijn gunstig voor de vrouw en de kinderen zal zijn. Het onderdeel wijst er in dat verband op dat de vrouw ook in dat geval in beginsel meebetaalt aan de schuldaflossing van de man, doordat zij alle kosten voor de kinderen voor haar rekening neemt, zonder dat haar deel van de schuld afneemt, en dat voorts onzeker is in hoeverre de man, na aflossing van zijn deel van de schuld, wel in staat zal zijn enige kinderalimentatie te betalen.

2.10 Omtrent de derde klacht wordt als volgt overwogen. De vraag welke uitgaven redelijk zijn en wat in redelijkheid van een onderhoudsplichtige kan worden gevergd in het kader van zijn inspanningsplicht, betreft het vaststellen en het wegen van de factoren die de draagkracht bepalen, en het terzake gegeven oordeel is als zodanig voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit neemt niet weg dat, gelijk hiervoor onder 2.2 aan de orde kwam, ook alimentatiebeschikkingen tenminste zodanig dienen te worden gemotiveerd dat de rechter voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang om de beslissing voor partijen controleerbaar en aanvaardbaar te maken (43). De vraag of de motivering aan deze "bodem"-eis (44) voldoet, wordt mede bepaald door het partijdebat dat aan de beslissing is voorafgegaan.

Het hof heeft met de overweging dat de vrouw met haar betaling van f 52 per maand alleen rente betaalt en niet of nauwelijks aflost kennelijk bedoeld dat, nu de variabele kredietvergoeding 0,96% ofwel bijna 1% van de restschuld bedraagt, zij de facto bijna alleen de kredietvergoeding betaalt en slechts zeer weinig aflost. De enkele omstandigheid dat de man door betaling van een bedrag ad € 213, anders dan de vrouw, naast voldoening van de maandelijks verschuldigde kredietvergoeding ook aflost, noopte het hof op zich niet tot een nadere motivering. Uitgangspunt is immers dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van een onderhoudsplichtige. Ook de omstandigheid dat de vrouw door het in aanmerking nemen van een bedrag van € 213,- de facto meebetaalt aan de aflossing van de schuld van de man, bracht niet mee dat het hof het aflossingsdeel buiten beschouwing diende te laten; vgl. de reeds genoemde uitspraak van HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91, waarin voor wat betreft het in aanmerking nemen van de lasten van een hypothecaire lening van de man is uitgemaakt dat het enkele feit dat de vrouw daarmee in feite de wegens overbedeling verschuldigde vergoeding gedeeltelijk zelf zou dragen, niet een toereikende grond is om die lasten buiten beschouwing te laten (45).

Niettemin moet aan de klacht worden toegegeven dat de bestreden overweging onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het hof. Indien de redenering van het hof inderdaad aldus is geweest dat de aflossingen van de man op enig moment ook ten goede komen aan de vrouw (en daarmee aan haar financiële middelen ten behoeve van de kinderen), dan is deze redenering in het licht van art. 1:100 lid 1 BW jo. art. 6:10 BW, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Indien het hof iets anders tot uitdrukking heeft willen brengen, en niet zozeer het accent heeft willen leggen op een aan de vrouw en kinderen toekomend voordeel bij (vroegtijdige) aflossing van de zijde van de man, is dit uit de beschikking onvoldoende kenbaar. Een en ander klemt te meer nu het hof het verzoek van de vrouw om kinderalimentatie volledig heeft afgewezen. In het licht van het partijdebat had het in de rede gelegen dat het hof zijn oordeel omtrent de redelijkheid van de door de man opgevoerde maandlast - ten aanzien waarvan het hof de vrijwilligheid in de door klacht 1 bedoelde zin in het midden heeft gelaten (46) - dusdanig had gemotiveerd dat daarin duidelijker een afweging van de diverse belangen naar voren was gekomen, teneinde zijn beslissing ook voor de vrouw en de kinderen controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Aan deze motiveringsvereisten voldoet de bestreden overweging niet.

2.11 Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking op het punt van de motivering van de draagkracht van de man in rov. 4.6 niet in stand kan blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking als vermeld onder 2.11 van de conclusie en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie, onder meer, de beschikking van het hof onder 3.1-3.7 in verbinding met de beschikking van de rechtbank d.d. 6 juni 2007 onder 2.

2 Vgl. de faxbrief van mr. Kotan aan het hof d.d. 12 februari 2008.

3 Vgl. de faxbrief van mr. Glazenburg aan het hof d.d. 13 februari 2008.

4 Het cassatierekest is ingekomen op 17 juni 2008.

5 Vgl. onder meer: HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 563; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672 en HR 24 november 1995, NJ 1996, 260.

6 HR 22 september 2006, NJ 2006, 520 en HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.

7 HR 23 september 1983, NJ 1984, 90.

8 HR 5 oktober 1984, NJ 1985, 87.

9 HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 563; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37 en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.

10 Vgl. bijv. HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 363; HR 20 februari 2004, LJN: AO1327, JOL 2004, 87; HR 7 maart 2003, JBPr 2003, 43, m.nt. mw. mr. E.L. Schaafsma-Beversluis; HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 (essentiële stelling in het kader van de bepaling van de behoefte van de vrouw); HR 20 november 1998, NJ 1999, 86 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 259.

11 Vgl. onder meer HR 10 december 1999, NJ 2000, 4; HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91; HR 26 oktober 1979, NJ 1980, 270, m.nt. EAAL en HR 29 september 1978, NJ 1979, 143.

12 Aldus A-G mr. Verkade in zijn conclusie (onder 3.3) vóór HR 11 juli 2008, NJ 2008, 402.

13 HR 29 september 1978, NJ 1979, 143.

14 HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91.

15 Vgl. HR 29 mei 1981, NJ 1981, 397.

16 Vgl. onder meer: HR 11 juli 2008, NJ 2008, 402; HR 10 december 1999, NJ 2000, 4; HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91; HR 1 februari 1991, NJ 1991, 323; HR 26 oktober 1979, NJ 1980, 270, m.nt. EAAL en HR 29 september 1978, NJ 1979, 143.

17 HR 11 juli 2008, NJ 2008, 402 en HR 1 februari 1991, NJ 1991, 323.

18 HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91.

19 HR 13 december 1991, NJ 1992, 178.

20 HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 563; HR 22 september 2006, NJ 2006, 520; HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313 en HR 29 september 1978, NJ 1979, 143.

21 Vgl. de conclusie van A-G mr. Haak (onder 2) vóór HR 30 mei 1980, NJ 1981, 111, m.nt. EAAL.

22 HR 11 oktober 1968, NJ 1969, 5.

23 Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 624 en HR 12 december 2008, NJ 2009, 13.

24 HR 23 november 2001, NJ 2002, 280, m.nt. JdB.

25 Vgl. Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 625, met verwijzing naar (onder meer) HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184 en HR 26 maart 1999, NJ 1999, 430, alsmede Personen- en familierecht, (Wortmann), art. 397, aant. 1, waar wordt opgemerkt dat onder het begrip 'draagkracht' zelfs wel worden gebracht de middelen waarover de onderhoudsplichtige in feite kan beschikken door schulden te maken.

26 HR 5 december 2008, NJ 2009, 2.

27 Vgl. J. de Boer in zijn annotatie (onder 3 en 4) bij HR 23 november 2001, NJ 2002, 280. Vgl. ook HR 12 januari 1996, NJ 1996, 335.

28 Vgl. hierover Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 624, onder verwijzing naar (onder meer) HR 3 juli 1995, NJ 1996, 86, m.nt. JdB.

29 HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 59.

30 Vgl. bijv. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.

31 Vgl. HR 30 mei 1980, NJ 1981, 111, m.nt. EAAL.

32 Vgl. Personen- en familierecht, (Wortmann), art. 397, aant. 1, sub b.

33 Vgl. bijv. HR 15 juli 1985, NJ 1986, 566, m.nt. JCS; HR 29 mei 1981, NJ 1981, 397 en HR 25 november 1994, NJ 1995, 286, m.nt. JdB.

34 Cassatierekest onder 2.2.

35 Zie cassatierekest sub 2.3, waar de veronderstelling dat het hof ervan uitgaat dat de aflossing niet verplicht is, gebaseerd wordt op de omstandigheid dat het hof er kennelijk van uitgaat dat de betaling van de vrouw ad € 52 geoorloofd is, omdat, als het hof had gemeend dat per maand een bedrag van € 426,50 moet worden betaald, het hof niet tot een constructie had kunnen komen waarbij de vrouw € 52 en de man € 213 betaalt, omdat de betaling dan structureel tekort zou schieten.

36 Zie cassatierekest onder 2.11.1, alsmede 1.4.

37 Cassatierekest onder 2.2 en 2.4.

38 HR 23 mei 1969, NJ 1969, 294.

39 Zie cassatierekest onder 2.12.

40 Zie cassatierekest onder 2.2, 2.9, 2.10 en 2.11.3.

41 Aldus het cassatierekest onder 2.9.

42 Vgl. de conclusie (onder 2.4) van A-G mr. Keus vóór HR 7 december 2007, RvdW 2007, 1046, onder verwijzing naar de conclusies van A-G mr. Wesseling-van Gent vóór HR 23 januari 2004, LJN: AN8077, JOL 2004, 23, onder 2.6, alsmede vóór HR 20 februari 2004, LJN: AO1327, JOL 2004, 87, onder 2.18.

43 Zie cassatierekest onder 2.2 en 2.9.

44 Vgl. noot 42.

45 HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91.

46 Zie hiervoor onder 2.6.