HR, 20-02-2009, nr. 08/00554

08/00554

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 12 december 2008

Conclusie inzake:

Ontvanger van de Belastingdienst Utrecht-Gooi

tegen

mr Cornelis De Jong, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Maico Motorcycles N.V.

In de onderhavige zaak zijn beslagen gelegd op machines, die vervolgens zijn verkocht en geleverd. Zowel de vervreemder als de verkrijger gaat failliet. De Ontvanger heeft in zijn hoedanigheid van executoriaal beslaglegger op grond van art. 481 Rv. verzocht om benoeming van een rechter-commissaris voor het treffen van een rangregeling. Het hof heeft dit verzoek verworpen omdat het van oordeel is dat de Ontvanger door het faillissement van de beslagenen aan zijn bevoegdheid van beslaglegger niet langer de bevoegdheid kan ontlenen om een rangregeling te verzoeken en eventuele rechten van de Ontvanger als crediteur van de beslagenen daarom nog slechts door de curator van de beslagenen kunnen worden uitgeoefend. In cassatie wordt dit oordeel bestreden met een beroep op de blokkeringsregel van art. 453a lid 1 Rv. en een beroep op art. 3:90 lid 2 BW.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, de Ontvanger, heeft in 1996 en 1997 ten laste van De Biltse Instrumentenfabriek B.V., hierna: DBI, executoriaal beslag gelegd op roerende zaken, hierna: de machines, die zich op het bedrijfsterrein aan de [a-straat 1] te [plaats] bevonden. Het beslag is gelegd voor een vordering van € 689.536,38, waarvan nog € 232.348,05 openstaat.

1.2 DBI was de werkmaatschappij van Rodem Beheer B.V., hierna: Rodem. De machines behoorden in eigendom toe aan Rodem en werden door DBI gebruikt bij de productie van motoronderdelen.

1.3 Op 27 mei 1997 is aan DBI voorlopige surséance van betaling verleend. De bedrijfsactiviteiten zijn vervolgens voortgezet door Rodem.

1.4 Op 5 maart 1998 heeft de Ontvanger ten laste van Rodem voor een vordering van € 68.007,59, waarvan nog € 54.406,55 openstaat, executoriaal beslag gelegd op (nagenoeg) dezelfde machines.

1.5 Op 3 juni 1998 heeft Rodem de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium geleverd aan Maico Motorcycles N.V. (hierna: Maico).

Ten tijde van de overdracht door Rodem aan Maico had de Ontvanger de hoedanigheid van beslaglegger als crediteur van DBI (en wel op de machines als bodemgoederen, toebehorende aan Rodem) en de hoedanigheid van beslaglegger als crediteur van Rodem (eveneens op de aan Rodem toebehorende machines)(2).

1.6 Op 23 december 1998 zijn de faillissementen van DBI en Rodem uitgesproken en op 30 december 1998 het faillissement van Maico.

Verweerder in cassatie, de curator, is in de drie faillissementen benoemd tot curator.

1.7 Op de dag dat zowel DBI als Rodem failliet ging (23 december 1998) had de Ontvanger zijn rechten als beslaglegger nog niet uitgeoefend(3).

1.8 Op 18 maart 1999 zijn de machines in opdracht van de curator, handelend in zijn bevoegdheid van curator van Maico, openbaar verkocht. De opbrengst van de machines bedroeg € 417.780,24 exclusief BTW.

1.9 Bij inleidend verzoekschrift van 29 december 2005 heeft de Ontvanger de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verzocht op de voet van art. 481 Rv. een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrenst van de machines met inachtneming van een rangregeling kan plaatsvinden.

1.10 De Ontvanger heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat uit art. 453a lid 1 Rv. en art. 3:90 lid 2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines van Rodem aan Maico niet aan hem kan worden tegengeworpen en tegenover hem geen werking heeft. Omdat de machines ten opzichte van hem niet tot het vermogen van Maico zijn gaan behoren, zijn de door hem, aldus de Ontvanger, gelegde beslagen door het faillissement van Maico niet vervallen en kan hij zich voor de vorderingen waarvoor hij vóór de overdracht beslag had gelegd, buiten het faillissement om, op de door de curator gerealiseerde netto-executieopbrengst van de machines verhalen.

1.11 De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd(4).

1.12 Bij beschikking van 26 april 2006 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van de Ontvanger afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter (rov. 5.1) betreft de kern van het geschil tussen partijen niet de verdeling van de netto-opbrengst dan wel de rangorde van de verschillende vorderingen, maar de vraag of de executie-opbrengst van de machines al dan niet in de faillissementsboedel van Maico dan wel Rodem valt, welke vraag, gelet op het karakter van de rangregelingsprocedure, niet beantwoord dient te worden door een op grond van art. 481 Rv. te benoemen rechter-commissaris.

1.13 De Ontvanger is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrengst van de in het verzoekschrift vermelde roerende zaken met inachtneming van een rangregeling zal plaatsvinden, althans een zodanige regeling te treffen als het hof geraden acht.

1.14 De curator heeft de grief bestreden en heeft geconcludeerd tot - zakelijk weergegeven - bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.

1.15 Na pleidooi ter zitting van het hof op 14 november 2006 heeft het hof bij beschikking van 8 november 2007 de beschikking van de voorzieningenrechter - op andere gronden - bekrachtigd.

1.16 De Ontvanger heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De curator heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

2.2 De Ontvanger heeft allereerst uiteengezet dat hij heeft gekozen voor een verzoek op de voet van art. 481 Rv. omdat hij van mening is dat de door de curator gerealiseerde executieopbrengst van de machines buiten het faillissement van Maico om door de curator moet worden afgedragen. Z.i. is de vraag of de door de curator gerealiseerde executieopbrengst in de boedel valt geen andere dan de vraag naar de verdeling van de executieopbrengst tussen de partijen die daarop aanspraak maken, in dit geval de Ontvanger en de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Maico.

De Ontvanger heeft verzocht, in het geval de Hoge Raad van oordeel is dat het onderhavige geschil niet kan worden beslist in het kader van een verzoek op grond van art. 481 Rv. en de Ontvanger deswege geen belang heeft bij het cassatieberoep en/of niet-ontvankelijk zou zijn, om redenen van proceseconomie toch de door de Ontvanger naar voren gebrachte rechtsvragen te beantwoorden.

2.3 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"2.7 Het hof deelt de op het arrest HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 gebaseerde zienswijze van de Curator dat rechten, die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf de faillissementen van DBI en Rodem op 23 december 1998 slechts door de curator van DBI en Rodem (en niet door de beslaglegger, de Ontvanger) uitgeoefend kunnen worden. Daaraan doet, anders dan de Ontvanger verdedigt, niet af dat de machines op 23 december 1998 tegenover ieder behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem reeds hadden verlaten. De beslagen zijn immers gelegd door de Ontvanger als crediteur/niet-separatist van DBI respectievelijk Rodem.

2.8 De conclusie moet zijn dat de Ontvanger aan zijn hoedanigheid van beslaglegger niet de bevoegdheid kan ontlenen het onderhavige verzoek te doen. Aan de beoordeling van de rechtsgevolgen van de ondanks de door de Ontvanger gelegde beslagen totstandgekomen overdracht en het daarna ingetreden faillissement van Maico komt het hof niet toe."

2.4 Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat rechten die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger als crediteur van DBI respectievelijk Rodem gelegde beslagen, vanaf het moment dat deze bedrijven failleerden, uitsluitend door de curator van DBI en Rodem en niet langer door de beslaglegger (de Ontvanger) kunnen worden uitgeoefend, rechtens onjuist is, omdat:

(i) op grond van artikel 453a lid 1 Rv. geldt dat de beslagen machines tegenover iedereen behalve de Ontvanger het vermogen van Rodem hebben verlaten, zodat art. 33 lid 2 Fw geen gelding heeft en de curator in het faillissement van Rodem en DBI geen rechten kan doen gelden ten aanzien van de machines,

(ii) althans art. 453a lid 1 Rv. meebrengt dat de machines in het vermogen van Maico zijn gevallen, zodat de curator van Maico bevoegd is de rechten die ontleend kunnen worden aan het door de Ontvanger gelegde beslag uit te oefenen, in die zin dat de curator van Maico de Ontvanger volledig en buiten de boedel om moet voldoen uit de netto-executieopbrengst van de machines, althans dat de curator van Maico de Ontvanger onder aftrek van de omslag in de faillissementskosten (in de zin van art. 182 Fw) volledig moet voldoen uit de netto-executieopbrengst van de machines;

(iii) voor zover geoordeeld moet worden dat de curator van DBI en Rodem de rechten ten aanzien van de machines zou kunnen uitoefenen, uit art. 453a Rv. voortvloeit dat de curator de Ontvanger buiten de boedel - zonder aftrek van de faillissementskosten van art. 182 Fw - volledig moet voldoen uit de netto-executieopbrengst van de machines en

(iv) dus geen verdeling kan plaatsvinden tussen de gezamenlijke schuldeisers overeenkomstig hun rang;

(v) aan de omstandigheid dat de Ontvanger ten tijde van het faillissement van DBI en Rodem het beslag nog niet had uitgeoefend, geen betekenis kan worden gehecht, omdat die omstandigheid niet van belang is bij de beoordeling van de vraag wie de rechten kan uitoefenen die ontleend kunnen worden aan de door de Ontvanger gelegde beslagen.

De wettelijke regeling van art. 453a lid 1 Rv.

2.5 Art. 453a Rv. is bij wet van 7 mei 1986, Stb. 295 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen en op 1 januari 1992 in werking getreden (Stb. 1991, 602). Het eerste lid bepaalt dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.

Volgens de Memorie van Toelichting(6) bevat het een regel,

"die ook thans reeds uit de aard van de rechtsfiguur van beslag voortvloeit, maar in het huidige recht slechts bij enkele beslagen uitdrukking heeft gevonden; men zie met name de huidige artikelen 474e en 505 lid 4. In het ontwerp is het niet alleen duidelijker geacht deze regel bij alle beslagen uitdrukkelijk op te nemen - men zie ook artikel 475b en de verwijzing daarnaar in artikel 479i lid 2 -, maar was het ook noodzakelijk deze regel voor iedere beslagvorm nader uit te werken."

Hieruit kan worden afgeleid dat niet is beoogd wezenlijke verandering aan te brengen ten opzichte van het voordien geldende recht. De onder het oude recht ontwikkelde jurisprudentie - met betrekking tot de in onderhavige zaak opgeworpen vragen wordt in de vakliteratuur regelmatig teruggegrepen op rechtspraak op art. 505 lid 4 Rv. oud - is derhalve nog steeds van belang.

2.6 Het tweede lid van art. 453a Rv. schrijft voor dat rechten door een derde anders dan om niet verkregen, worden geëerbiedigd, mits de zaak in zijn handen is gekomen en hij toen te goeder trouw was. Op deze bepaling is in de onderhavige procedure geen beroep gedaan zodat in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat de verkrijger Maico, althans diens curator, niet de bescherming van het tweede lid van art. 453a Rv. toekomt.

2.7 Art. 453a Rv. is opgenomen in Boek II, Titel 2, Eerste Afdeling met het opschrift: Van executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn. Met het eerste lid vergelijkbare bepalingen voor anderssoortige beslagen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn onder meer art. 505 lid 2 (voor het executoriaal beslag op onroerende zaken), art. 474e (voor het executoriaal beslag op aandelen op naam in NV en BV), art. 475h lid 1 (voor executoriaal derdenbeslag), art. 479kc (voor het executoriaal beslag op rechten uit sommenverzekering) en art. 566 lid 2 (voor het executoriaal beslag op schepen).

Via diverse schakelbepalingen geldt dezelfde regel ook voor de verschillende conservatoire beslagen (art. 712, art. 715 lid 1, art. 720, art. 724a lid 1, art. 726 lid 1 en art. 728a lid 1).

2.8 De beslagen in de onderhavige zaak betreffen ten laste van DBI en Rodem gelegde executoriale beslagen op roerende zaken (machines). De omstandigheid dat het ten laste van DBI gelegde beslag tevens geldt als een bodembeslag doet aan het karakter van het beslag op de machines niet af. Het gaat in de kern om een executoriaal beslag op roerende zaken die zich op de bodem van DBI bevinden. Art. 453a Rv. vindt derhalve ook ten aanzien van het ten laste van DBI gelegde executoriale beslag toepassing (art. 3, 14 en 22 lid 3 Iw. 1990) .

Het blokkeringseffect van art. 453a lid 1 Rv. en de werking ervan

2.9 Art. 453a lid 1 Rv. bevat zoals gezegd voor het executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn, de regel dat ten gevolge van de beslaglegging beschikkings-handelingen - waaronder vervreemding - verricht na de beslaglegging niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. Dit effect van de beslaglegging wordt wel aangeduid als het blokkeringseffect(7).

2.10 In de literatuur bestaat verschil van inzicht over de werking van dit blokkeringseffect, waarbij overwegend twee standpunten worden aangehangen(8). Enerzijds wordt verdedigd dat de beslagene relatief, te weten ten opzichte van de beslaglegger, beschikkingsonbevoegd is om na en in weerwil van het beslag een beschikkingshandeling (vervreemding, bezwaring etc.) te verrichten, waarbij door sommigen de beschikkingshandeling wordt bestempeld als relatief nietig(9). De vervreemding werkt in deze opvatting niet ten opzichte van de beslaglegger omdat de beslagene door het beslag jegens de beslaglegger beschikkingsonbevoegd is geworden en het beslagen goed ten opzichte van de beslaglegger geacht wordt in het vermogen van de beslagene te zijn gebleven.

Een zodanige werking van art. 453a lid 1 Rv. zou in de onderhavige zaak tot gevolg hebben dat de machines ten opzichte van de Ontvanger het vermogen van Rodem niet hebben verlaten, waarover de primaire klacht handelt.

2.11 Voorheen werd ook wel gesproken over (absolute) beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene, doch deze visie is achterhaald(10). Zo heeft Mijnssen in de derde druk van Materieel beslagrecht afstand genomen van zijn betoog in de eerste en tweede druk van dit boek dat men door het leggen van beslag de beslagene beschikkingsonbevoegd maakt en spreekt hij vervolgens over relatieve onbevoegdheid(11). M.i. is Mijnssen terecht van zijn eerdere standpunt teruggekomen. Zo is in de toelichting op art. 453a Rv. opgemerkt(12):

"(...) dat betwijfeld kan worden of in het geval van artikel 453a sprake is van een onbevoegde vervreemding. De eigenaar blijft immers tot vervreemding bevoegd. De vervreemding kan evenwel tegen de beslaglegger niet worden "ingeroepen"."

en blijkt voorts uit de parlementaire geschiedenis op art. 3.10.3.1 (oorspronkelijk opgenomen in afdeling 3 over bevoorrechte vorderingen op bepaalde goederen, maar bij Gewijzigd Ontwerp vervallen verklaard) het volgende(13):

"Een zodanig voorrecht onderscheidt zich onder meer hierin van een zakelijk recht als een pandrecht, dat de schuldeiser het alleen kan realiseren, als hij bij het nemen van verhaal - ingeleid door conservatoir of executoriaal beslag - de zaak in het vermogen van de debiteur aantreft. Hij mag er nimmer op rekenen dat dit het geval zal zijn. De schuldenaar is immers - behoudens de pauliana - in geen enkel opzicht in zijn bevoegdheid om over de zaak te beschikken beperkt."

2.12 In de andere opvatting wordt het blokkeringseffect verklaard vanuit het zaaksgevolg. In die opvatting wordt ervan uit gegaan dat na de vervreemding het beslagen goed weliswaar tot het vermogen van de derdeverkrijger is gaan behoren, maar dat het beslag op dat goed is blijven rusten zodat de beslaglegger nog altijd verhaal kan nemen op het beslagen goed.

Deze visie betekent in concreto in deze zaak dat de machines in het vermogen van Maico vallen, hetgeen het uitgangspunt van de subsidiaire klacht van onderdeel 1 is.

2.13 Stein/Rueb zijn van mening dat de termen relatieve beschikkingsonbevoegdheid en relatieve nietigheid sinds de invoering van het nieuwe executie- en beslagrecht in 1992 zijn achterhaald(14). Ook Broekveldt is deze mening toegedaan en is van opvatting dat het juridisch karakter van de blokkeringsregeling bij beslag te kenschetsen valt als een rechtsfiguur 'sui generis', die, als verhaalscorrectie, de meeste verwantschap vertoont met de Pauliana(15).

2.14 De meeste auteurs hebben in de bestaande rechtspraak geen duidelijke aanknopingspunten gevonden voor de ene of de andere opvatting(16). Volgens Van der Kwaak loopt er evenwel een rechte lijn van HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel) naar HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.), inhoudende dat de beslaglegger de rechtshandelingen van vermogenrechtelijke aard die na het beslag door de debiteur- en/of derde- beslagene worden verricht met betrekking tot het beslagene mag negeren (de beslagene wordt niet - al dan niet relatief - beschikkingsonbevoegd)(17).

Het arrest Landbouwersbank/Ringel betrof het geval dat een crediteur beslag legde op een onroerende zaak die eerder aan een derde was verkocht. Na overschrijving van het proces-verbaal van inbeslagname werd de zaak door de beslagene aan de derde geleverd. Daarna ging de beslagene failliet en ontstond een geschil over onder meer de vraag tot wiens vermogen de zaak behoorde. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

"dat krachtens de artt. 20 en 33 Fw het faillissement omvat het gehele vermogen van den schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, terwijl het vonnis van faillietverklaring ten gevolge heeft, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op eenig deel van het vermogen van den schuldenaar, vóór het einde van het faillissement aangevangen, dadelijk een einde neemt en gelegde beslagen vervallen;

dat derhalve een goed, hetwelk ten tijde der faillietverklaring niet meer aan den gefailleerde, doch aan een ander in eigendom toebehoort, buiten het faillissement blijft en een beslag tevoren op zoodanig goed gelegd niet vervalt;

dat de bepaling van art. 505 l.l. Rv. niet meebrengt dat [de koper, W-vG] door de overschrijving van de vroeger opgemaakte koopakte, na den dag der overschrijving van het proces-verbaal der inbeslagneming, geen eigenaar kon zijn geworden van het beslagen goed tegenover den beslaglegger, doch deze bepaling slechts de rechten van den beslaglegger uit het beslag ondanks den eigendomovergang handhaaft, aldus, dat voor den beslaglegger op het goed ook in handen van den nieuwen verkrijger verhaal mogelijk blijft voor de vordering tot zekerheid waarvan het beslag is gelegd;

dat daarom het bedoelde onroerend goed ten tijde van de faillietverklaring van [beslagene, W-vG] niet meer aan deze (...) in eigendom toebehoorde, doch aan [de koper, W-vG] en derhalve door het faillissement het (...) op dit goed gelegde beslag niet verviel."

Het arrest HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.) handelde over bezwaring van een goed. In die zaak werd na beslaglegging een hypotheek gevestigd op een onroerend goed, waarna de beslagdebiteur failleerde. De hypotheekhouder wilde vervolgens zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was, maar werd daarin gedwarsboomd door de curator die zich ten behoeve van de boedel beriep op het in art. 505 lid 4 Rv. oud neergelegde verbod tot bezwaring na een eerder gelegd beslag. De Hoge Raad nam in deze zaak twee belangrijke beslissingen. In de eerste plaats oordeelde hij dat op grond van art. 33 lid 2 Fw de oorspronkelijk beslaglegger niet meer de bevoegdheid had om het beslag zelf uit te winnen, maar dat deze bevoegdheid door de curator was overgenomen. In de tweede plaats oordeelde hij dat art. 33 lid 2 Fw niet de uit art. 505 lid 4 Rv. voortvloeiende verhaalsbevoegdheid teniet doet. Het recht van de curator om zich op art. 505 lid 4 Rv. te beroepen, werd vervolgens boven het recht gesteld van de hypotheekhouder om conform art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uit te oefenen alsof er geen faillissement was.

2.15Van der Kwaak betoogt dat in beide zaken het bijzonder beslag het vertrekpunt vormt voor de beslissing van de Hoge Raad. Bovendien geldt z.i. in beide zaken het uitgangspunt dat het bijzonder beslag tot gevolg heeft dat de beslaglegger bepaalde beschikkingshandelingen mag negeren, maar niet dat de beslagene (relatief) beschikkingsonbevoegd wordt. De ondanks het beslag verrichte beschikkingshandelingen zijn derhalve rechtsgeldig. Wanneer de beslagene vervolgens failleert, moet voor de toepassing van art. 33 lid 2 Fw eerst worden beoordeeld of het goed zich na de beschikkingshandeling nog in het vermogen van de failliet bevindt. Dat is bij bezwaring, zoals in het Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.-arrest, wel het geval, maar bij overdracht van een goed, zoals in het Landbouwersbank/Ringel-arrest niet. In de zaak Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q leidde dat ertoe dat door het faillissement van de beslagene het bijzonder beslag op het zich in de failliete boedel bevindende goed werd opgenomen in het algemene faillissementsbeslag. In het Landbouwersbank/Ringel-arrest daarentegen bevond het goed zich niet meer in het vermogen van de beslagene en miste art. 33 lid 2 Fw derhalve toepassing. Het bijzonder beslag bleef om die reden op het overgedragen goed rusten.

Het verschil in uitkomst tussen beide arresten wordt volgens Van der Kwaak derhalve niet bepaald doordat de Hoge Raad een ander standpunt inneemt over de werking van de blokkeringsregeling of de rechtsgevolgen van beslag, maar door de omstandigheid dat in de ene zaak sprake is van bezwaring en in de andere van overdracht van eigendom, waardoor na faillissement het blokkeringseffect tot een ander resultaat leidt. Deze andere uitkomst van het blokkeringseffect vormt derhalve geen, althans niet noodzakelijkerwijs een, afwijking van de eerdere uitspraak.

2.16 Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 september 2008, RvdW 2008, 801(18) kort en goed het volgende geoordeeld (rov. 3.3.2):

"Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar brengt wél mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, ingevolge art. 505 lid 2 Rv. niet tegen tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen."

Daarmee lijkt mij het pleit ten gunste van de opvatting over het zaaksgevolg geslecht.

2.17 Beslag vestigt een rechtsband tussen een schuldeiser en de bestanddelen van het vermogen van de schuldenaar(19). Vanaf het moment van beslaglegging heeft de beslaglegger ten aanzien van het door hem in beslag genomen goed de bevoegdheid verkregen (a) tot uitwinning van de zaak (executiebevoegdheid) en (b) om op de opbrengst van het goed verhaal te nemen ten belope van zijn vordering (verhaalsbevoegdheid). De uit het beslag voortvloeiende rechten zijn rechten die zijn verbonden aan de vordering van de schuldeiser (beslaglegger) op de schuldenaar (beslagene) en niet aan de oorspronkelijke rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar.

2.18 Als hoofdregel geldt dat de executie- en verhaalsbevoegdheid van de schuldeiser uitsluitend kan worden aangewend tegen goederen die zich in het vermogen van de schuldenaar bevinden(20). Deze hoofdregel is voor het verhaalsrecht vastgelegd in art. 3:276 BW. Op deze hoofdregel zijn echter op grond van de wet of op grond van een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar uitzonderingen mogelijk(21). Art. 453a Rv. vormt naar mijn mening een dergelijke (wettelijke) uitzondering, omdat het de beslaglegger de mogelijkheid biedt om zijn door het beslag verkregen bevoegdheden ook aan te wenden tegen een derde, niet zijnde zijn debiteur(22). Art. 453a strekt derhalve tot bescherming van de beslaglegger(23) en bewerkstelligt dat de beslaglegger ondanks eventuele beschikkingshandelingen van de beslagene zijn executiebevoegdheid en verhaalsbevoegdheid behoudt.

De werking van art. 453a Rv. in geval van faillissement van de beslagene

2.19 De vraag die hiervoor al kort is aangestipt en die zich thans ook in deze zaak voordoet, is wat na vervreemding in weerwil van het beslag de rechtspositie is van de beslaglegger in geval van faillissement van de beslagene en - want dat is de bijzonderheid die zich in deze zaak voordoet - wat zijn rechtspositie is in geval van faillissement van de derdeverkrijger.

2.20 Vanuit de gedachte dat de beslagene jegens de beslaglegger relatief beschikkingsonbevoegd is geworden of dat de rechtshandeling ten overstaan van de beslaglegger als relatief nietig moet worden beschouwd, is in de literatuur verdedigd dat een faillissement van de beslagene na vervreemding tot gevolg heeft dat het beslagen goed met toepassing van de blokkeringsregeling alsnog in de failliete boedel van de beslagene valt. Het idee is dan dat het beslagen goed ten opzichte van de beslaglegger het vermogen van de beslagene niet heeft verlaten, zodat bij diens faillissement het beslag vervalt (33 lid 2 Fw), de curator in de rechten van de beslaglegger treedt en uit hoofde van de blokkeringsregeling bevoegd wordt het beslagen goed uit te winnen ter hoogte van de vordering waarvoor beslag werd gelegd(24).

2.21 In zijn hiervoor al geciteerde arrest van 5 september 2008, RvdW 2008, 801 heeft de Hoge Raad - in de aanloop naar een oordeel over de gevolgen van opheffing van het beslag - overwogen dat als het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een derde is overgedragen, het daardoor uit het vermogen van de beslagene is verdwenen (rov. 3.3.5).

2.22 Dit oordeel brengt mee dat een na de vervreemding uitgesproken faillissement van de beslagene het goed noch het beslag treft. Het faillissementsbeslag kan immers niet meer omvatten dan het vermogen van de beslagene (art. 20 Fw). En omdat het beslagen goed het vermogen van de beslagene heeft verlaten wordt het niet door het faillissement getroffen. Noch art. 33 lid 1 Fw noch art. 33 lid 2 Fw vindt toepassing. De curator van de beslagene treedt daardoor niet in de rechten van de beslaglegger en kan mitsdien geen rechten ontlenen aan art. 453a Rv. Art. 453a Rv. bewerkstelligt echter wel dat de beslaglegger jegens de derdeverkrijger nog altijd zijn rechten op het beslagen goed mag blijven uitoefenen; het beslag blijft rusten op het beslagen goed(25).

Zou de curator van de beslagene alsnog aanspraak willen maken op dit vóór faillissement vervreemde goed, dan staat hem slechts de mogelijkheid open om een beroep in te stellen op grond van art. 43 Fw (Faillissementspauliana)(26). In de onderhavige procedure is gesteld noch gebleken dat de curator van Rodem op deze bepaling een beroep heeft gedaan, laat staan dat dit beroep tot een succesvolle aantasting van de vervreemding heeft geleid.

2.23 Gelet op het voorgaande valt het onderdeel terecht het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.7 aan dat de curator van Rodem en DBI bevoegd is geworden om uit hoofde van art. 453a te ageren jegens de derdeverkrijger Maico. Doordat het faillissement van DBI en Rodem is ingetreden nadat de beslagen machines uit het vermogen van Rodem zijn geraakt, heeft de curator van Rodem of DBI niet kunnen treden in de rechten die de beslaglegger ontleent aan art. 453a Rv. Het arrest waarnaar het hof verwijst, verschilt in zoverre van de onderhavige zaak dat daar sprake is van een bezwaring na en in weerwil van een beslag. De omstandigheid in die zaak dat ondanks de bezwaring het bloot eigendom zich nog bij de beslagene bevond ten tijde van het faillissement, laat een andere beoordeling toe en verklaart deze ook.

2.24 Geconcludeerd kan derhalve worden dat de machines in het vermogen van Maico zijn gevallen en de primaire klacht van middelonderdeel 1 mitsdien slaagt.

Het is echter de vraag of de Ontvanger belang heeft bij vernietiging en verwijzing. De Ontvanger heeft subsidiair betoogd dat als de machines in het vermogen van Maico vallen, de curator van Maico, met wie hij formeel te maken heeft, de opbrengst in zijn geheel en afgezien van de (wettelijke) rang van zijn vordering aan hem moet afstaan. Volgens de Ontvanger geeft art. 453a Rv. hem een exclusief recht tot uitwinning en verhaal, zodat ook in geval van faillissement van de derdeverkrijger het beslagen goed buiten faillissement om kan worden uitgewonnen. Dit betekent, aldus de Ontvanger, dat het hof ook dan ten onrechte het verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris op de voet van art. 481 Rv. heeft geweigerd(27).

De curator heeft daartegen aangevoerd dat in geval moet worden aangenomen dat het beslagen goed in het vermogen van derdeverkrijger Maico valt, hij vanaf de faillietverklaring van Maico als curator van Maico exclusief bevoegd is het beslagen goed te executeren, zodat in dat geval de Ontvanger niet langer de bevoegdheid heeft om als executant een rangregeling op grond van art. 481 Rv. in te roepen. Geschillen over de gegrondheid van een vordering en het daarmee samenhangende recht op de verkoopopbrengst moeten volgens hem vanaf de datum van faillietverklaring binnen het kader van de Faillissementswet worden beoordeeld(28).

2.25 In de literatuur is het standpunt ingenomen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde opvattingen over het blokkeringseffect - relatieve beschikkingsonbevoegdheid en zaaksgevolg - pas echt manifest wordt wanneer de derdeverkrijger failleert. Ingeval van zaaksgevolg, zo is verdedigd, vervalt het beslag met toepassing van art. 33 lid 2 Fw en heeft de beslaglegger, in het beste geval, nog slechts een concurrente vordering op de derdeverkrijger die ter verificatie bij de curator kan worden ingediend(29).

2.26 M.i. gaat men in dit betoog voorbij aan hetgeen de Hoge Raad in het al eerder genoemde arrest van 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.) heeft geoordeeld, welk arrest, zoals hiervoor al opgemerkt weliswaar betrekking heeft op een bezwaring van een onroerend goed na beslaglegging waardoor er geen sprake van is dat dit beslagen goed het vermogen van de inmiddels failliete schuldenaar verlaten heeft, maar dat in zijn uitwerking van de gevolgen ook voor andere situaties van belang is nu de Hoge Raad die uitwerking in het kader van het stelsel van art. 505 lid 4 Rv. oud en van de Faillissementswet plaatst(30).

De Hoge Raad oordeelde als volgt:

"3.1 (...) Het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw, waarop de Bank zich beroept, heeft wel tot gevolg dat de beslaglegger het beslagen goed niet meer zelf kan uitwinnen, maar strekt niet ertoe elk rechtsgevolg van de beslaglegging teniet te doen gaan. Met name gaat daardoor de werking van art. 505 lid 4 Rv niet teniet ten gunste van degene aan wie in strijd met het in die bepaling vervatte verbod een recht van hypotheek is verleend. Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen, en dat het tijdens het faillissement de curator is die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke schuldeisers, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan(31). Het strookt met dit stelsel en met de strekking van art. 505 lid 4 Rv aan te nemen dat na de faillietverklaring van de beslagdebiteur/hypotheekgever de curator zich ten behoeve van de boedel tegenover de hypotheekhouder kan beroepen op vermeld verbod en dat dit beroep tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder de in art. 1223 lid 2 BW bedoelde bevoegdheid niet kan uitoefenen, dat de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voor zover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft, en dat voor de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij die van de beslaglegger zodat de hypotheekhouder met betrekking tot dat bedrag niet batig wordt gerangschikt."

2.27 M.i. moet de in dit arrest door de Hoge Raad ontwikkelde regel dat het faillissement niet elk rechtsgevolg van het beslag teniet doet gaan in gelijke zin worden toegepast op de situatie van faillissement van de derdeverkrijger(32). Doordat het beslagen goed na de overdracht deel is gaan uitmaken van het vermogen van de derdeverkrijger, heeft diens faillissement mede op dat goed betrekking. Dat impliceert, zoals de Hoge Raad ook in het Banque de Suez/Bijkerk q.q. arrest oordeelt, dat de executiebevoegdheid van de beslaglegger wordt overgenomen door de curator. Dat volgt ook uit art. 33 lid 1 Fw, art. 34 Fw en impliciet uit art. 57 Fw: alleen de pand- en hypotheekhouder verliezen hun executiebevoegdheid niet, alle overige belanghebbenden wel(33).

2.28 Uit het hiervoor geciteerde arrest blijkt tevens dat het verlies van executiebevoegdheid niet betekent dat de beslaglegger ook zijn verhaalsrecht is verloren. Uit HR 25 oktober 1985, NJ 1987, 18 (Ontvanger/AMRO) wordt zelfs afgeleid dat art. 453a Rv. voorrang geeft:

"3.4 (...) De ontvangers hebben beslag gelegd op het toen met de hypotheek van de Bank bezwaarde goed en hadden derhalve slechts verhaal op het goed in bezwaarde toestand. AGO daarentegen kon op het goed verhaal nemen zonder dat de hypotheek tegen haar kon worden ingeroepen. Met een en ander strookt dat AGO, zo haar vordering niet reeds tevoren door de Bank zou zijn betaald, bij de verdeling van de opbrengst van het verkochte goed had moeten worden voldaan niet alleen met voorrang boven de Bank, maar, nu de vordering van de Bank de hare overtrof, ook voor het volle bedrag van haar vordering met voorrang boven de ontvangers."

Volgens Heemskerk in zijn noot onder dit arrest berust de voorrang van AGO niet op een wettelijk voorrecht, maar op een feitelijke preferentie die voortvloeit uit art. 505 lid 4 Rv. oud en die vergelijkbaar is met de feitelijke preferentie van een schuldeiser die het recht van compensatie, retentie, reclame of ontbinding heeft(34).

2.29 Hoe dit ook zij, het standpunt van de Ontvanger dat hij op grond van art. 453a Rv. als beslaglegger het beslagen goed buiten faillissement van de derdeverkrijger kan uitwinnen, dient m.i. te worden verworpen. Dat stemt ook overeen met de breed gedeelde visie dat beslag wel blokkering regelt maar geen zakelijk recht vestigt(35). De beslaglegger kan zich op grond van de blokkeringsregeling niet als eigenaar gedragen. Ook doet het recht aan de omstandigheid dat in het faillissementsrecht uitsluitend aan de pand- en hypotheekhouder een separatistenpositie is verleend. Alleen zij behouden in geval van faillissement hun executiebevoegdheid. Alle overige gerechtigden (denk aan de retentor(36) en beperkt gerechtigden) dienen zich te wenden tot de curator. Dat aspect ziet men vertaald in art. 57 lid 3 Fw waar de curator is aangewezen is om ten behoeve van de retentor, beperktgerechtigden en beslagleggers de rechten van deze ten aanzien van de pand- en hypotheekhouder te waarborgen.

2.30 Het voorgaande brengt mee dat de Ontvanger niet bevoegd is om als executant van het beslagen goed een rangregeling op de voet van art. 481 Rv. te verzoeken, zodat het bestreden oordeel in rechtsoverweging 2.8 dat de Ontvanger aan zijn hoedanigheid van beslaglegger niet de bevoegdheid kan ontlenen het onderhavige verzoek te doen, zij het op andere gronden, juist is. Onderdeel 1 faalt derhalve in zoverre.

Gelet op mijn conclusie dat de machines in het vermogen van Maico zijn gevallen behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer.

2.31 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.10(37), waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

" Ook het tweede argument van de Ontvanger, het beroep op artikel 3:90, lid 2, BW, kan hem niet baten. Het algemene voorrecht, waarop de Ontvanger zich in deze zaak beroept, is niet aan te merken als een 'ouder recht op de zaak' als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:90 BW."

2.32 Ook dit onderdeel behoeft geen bespreking nu het - verbeterde - oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.8 de beslissing zelfstandig kan dragen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007, rov. 2.1 onder i t/m vii.

2 Zie rov. 2.6 van de bestreden beschikking.

3 Zie de slotzin van rov. 2.6 van de bestreden beschikking.

4 Zie voor een weergave van het verweer de beschikking van de voorzieningenrechter van 26 april 2006 onder 4.

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 7 februari 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

6 PG (Inv. boek 3,5 en 6), wijziging Rv., p. 118.

7 Zie o.a. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss., 2003, nr. 4.3.1 en 4.3.2; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 408; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 16.3.3.

8 Zie voor een overzicht van de bestaande opvattingen: Broekveldt, a.w., p. 250-259; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo (2002), Boek II, Inleiding, aant. 8; S.E. Bartels en H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed, WPNR 6306 (1998), p. 192-196 en 6307 (1998), p. 207-210.

9 J. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, 1988, nr. 520 acht deze term ongeschikt om aan te geven dat een rechtshandeling voor bepaalde derden geen nadelige gevolgen vermag te sorteren; zie ook Asser/Hartkamp (4-II), 2005, nr. 460.

10 Zie daarover Van der Kwaak, a.w., p. 171-174.

11 F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, p. 14. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo (2002), Boek II, Inleiding, aant. 8; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (Deventer 2007), p. 585; Snijders/Klaassen/Meijer, a.w., nr. 408. Zie voorts: PG (Inv. boek 3,5 en 6), wijziging Rv, p. 119; T&C (Gieske), 2008, art. 453a Rv, aant. 3; J.C. van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht: executie en beslag (Deventer 2001), p. 162.

12 PG (Inv. boek 3,5 en 6), wijziging Rv, p. 119.

13 PG Boek 3, p. 863. Zie p. 861 voor de oorspronkelijke tekst van art. 3.10.3.1.

14 A.w., p. 346, noot 27.

15 A.w., p. 257-259.

16 Zie Bartels & Heyman (1998), p. 192, 194-196, met instemming aangehaald door Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo (2002), Boek II, Inleiding, aant. 8. Zie ook Snijders/Rank-Berenschot, a.w., p. 585.

17 D.J. van der Kwaak, Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.: de Hoge Raad heeft zich niet vergist en is evenmin omgegaan, in: CJHB Brunner Bundel (Deventer 1994), p. 233-244, met name p. 239-242, waarbij hij ook HR 10 april 1953, NJ 1953, 587 (Ede/Ontvanger) betrekt. Van der Kwaak keert zich in dit artikel tegen de opvatting van H.J. Snijders, Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, afscheidsrede EUR, 1992, p. 12, dat met het arrest van de HR van 13 mei 1988, NJ 1988, 748 zijn beslissing uit 1944 is achterhaald.

18 LJN: BC9351.

19 H. Kingma Boltjes, Enkele opmerkingen over het verhaalsrecht van een crediteur op goederen van derden in het Ontwerp Burgerlijk Wetboek, RMThemis 1961, p. 4.

20 Kingma Boltjes (1961), p. 4; zie voorts A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk (2005), nr. 181.

21 Hartkamp (2005), nr. 181 en T&C (Oosterveen), art. 3:276, aant. 1.

22 Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht (Deventer 2008), nr. 286.

23 Dat wordt slechts anders in het geval van het in de onderhavige zaak niet toepasselijke tweede lid van art. 453a.

24 Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 505 Rv, aant. 4; E. Loesberg, annotatie bij Rb Almelo, 1 maart en 1 november 2000, JOR 2001, 14; E.M. Hemmen, Beslag en rechtsgevolg, in: B.W.M. Nieskens-Ipshording, E.M. Hemmen, T.H.D. Struycken, Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsonbevoegdheid, Deventer 1997, p. 27-35, m.n. p. 30; Snijders, afscheidsrede, p. 12. Zie ook het arrest HR 3 december 1922, NJ 1923, 152 (Koot/Takken qq).

25 Zie ook Van Oven, t.a.p., p. 163; Van der Kwaak, a.w., p. 171-174 en 186; Stein/Rueb, a.w., nr. 16.3.3; Faillissementswet (Van Galen), art. 33, aant. 8-2001. Zie voorts: Rb Almelo 1 maart en 1 november 2000, JOR 2001, 14 en HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel).

26 Zo ook Van Oven, t.a.p., p. 163.

27 Cassatieverzoekschrift onder 5.3 en 5.24-5.27.

28 Verweerschrift in cassatie onder 24 en 29.

29 A.I.M. van Mierlo, Beslag en executierecht, TCR 2003, p. 41; zie van dezelfde schrijver a.w., p. 34-38, en AA 2006, p. 367; Bartels & Heyman, t.a.p. (1998), p. 208; Snijders/Klaassen/Meijer, a.w., p. 424; verg. voorts Van der Grinten in zijn noot onder HR NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk qq) onder 5.

30 Zie ook Van Oven, t.a.p., p. 211 en Broekveldt, a.w., p. 347.

31 Zie ook HR 8 november 1963, NJ 1964, 144.

32 Waarbij ik er overigens op wijs dat art. 33 lid 2 Fw op beslagen ziet die zijn gelegd voor vorderingen op de schuldenaar, terwijl in deze zaak de derdeverkrijger niet de debiteur is van de executant van het beslagen goed, zie Faillissementswet (Van Galen), art. 33 Fw, aant. 8-2002. Art. 33 lid 2 moet dus voor gevallen als de onderhavige per analogiam worden toegepast.

33 Zie ook rb Almelo 1 maart en 1 november 2000, JOR 2001, 14: de executiebevoegdheid van de beslaglegger vervalt en wordt overgenomen door de curator. De rechtbank baseert dit oordeel op art. 33 lid 2 Fw. Zie ook H. Oudelaar, Gelegde beslagen vervallen of niet?, WPNR 5887 (1988), p. 530, waarin deze een interpretatie geeft van art. 33 lid 2 Fw waarin hetzelfde effect is neergelegd als hierboven beschreven, namelijk dat de executiebevoegdheid wordt overgenomen door de curator, maar dat de eerder gelegde beslagen voortleven in het algemene faillissementsbeslag.

34 Zie ook Van der Kwaak, a.w., p. 236 en Van Oven, a.w., p. 211. Anders: A.I.M. Van Mierlo, Reuser q.q./Postbank, AA 2006, p. 367, Broekveldt, a.w., p. 348 en Van der Grinten in zijn noot onder het Banque de Suez/Bijkerk qq-arrest (NJ 1988, 748), onder 5.

35 Snijders/Rank-Berenschot, a.w., p. 584 en p. 587, Snijders/Klaassen/Meijer, a.w., p. 422 en Stein/Rueb, a.w., p. 347.

36 Alleen wanneer de curator naar het oordeel van de retentor te lang stil zit, kan de retentor de executie overnemen en alsnog paraat executeren, zie art. 60 lid 3 Fw. In dat geval behoeft de retentor niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw).

37 Kennelijk is bij vergissing doorgenummerd van 2.8 naar 2.10, waardoor 2.9 ontbreekt.