HR, 13-02-2009, nr. 07/13013

Zaaknr. 07/13013

mr. Rank-Berenschot

Zitting: 12 december 2008

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2],

eisers tot cassatie

(adv. mr. P.J.L.J. Duijsens)

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Provincie Noord-Holland,

verweerster in cassatie

(adv. mr. M.W. Scheltema)

Deze zaak betreft een zogenoemde infrastructuuronteigening op de voet van art. 72a (Titel IIa) Onteigeningswet. De navolgende vier kwesties komen daarin aan de orde: de vraag wie moet worden gedagvaard indien het te onteigenen goed is verkregen ten behoeve van een vennootschap onder firma (middel 1), de noodzaak van onteigening (middel 2), pogingen tot minnelijke verwerving (middel 3) en de planologische grondslag van de onteigening (middel 4).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij Koninklijk Besluit van 20 december 2006, nr. 06.004678, gepubliceerd in de Staatscourant van 15 februari 2007, nr. 33 (hierna: het KB)(2), is op grond van art. 72a van de Onteigeningswet (Ow) ten behoeve van de aanleg van de Zuidtak van de Zuidtangent met aanliggend fietspad vanaf de Rosa Spierstraat te Hoofddorp tot aan de rotonde Operaweg/Mambo te Nieuw-Vennep, met bijkomende werken, in de gemeente Haarlemmermeer, een aantal onroerende zaken aangewezen ter onteigening ten algemenen nutte en ten name van verweerster in cassatie (hierna: de Provincie).

1.2 In het KB zijn eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., ieder voor 1/2 deel aangewezen als eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer, sectie [A], nummer [003], waarvan als te onteigenen zijn aangegeven:

- een gedeelte ter grootte van 38 are en 17 centiare (grondplannr. [001], waarop een deel van het tracé is geprojecteerd);

- een gedeelte ter grootte van 36 are en 39 centiare (grondplannr. [002], dat zal dienen als werkstrook)(3).

In het KB is vermeld dat het perceel is verkregen ten behoeve van de vennootschap onder firma [B]. [Eisers] zijn ieder vennoot van die vennootschap onder firma.

1.3 De Provincie heeft op 13 april 2007 op de voet van art. 54a e.v. Ow ter griffie van de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend, strekkende tot opneming van de ligging en de gesteldheid van het te onteigenen voor de aanvang van het geding.

Bij beschikking van 25 mei 2007 heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd(4) en een datum voor de plaatsopneming bepaald. De plaatsopneming, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft plaatsgevonden op 22 juni 2007. Op 19 oktober 2007 is door de benoemde deskundigen in een Voorlopig oordeel geadviseerd dat aan [eiser] c.s. als schadeloosstelling in de onteigening behoort te worden toegelegd een totaal bedrag van € 52.192,-(5).

1.4 Bij exploot van 4 juni 2007 heeft de Provincie [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. De Provincie heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank:

a. bij vervroeging zal uitspreken de onteigening van de hiervoor onder 1.2 genoemde, ter onteigening aangewezen onroerende zaken, ten name van de Provincie, vrij van alle rechten en lasten;

b. bij aanvaarding van het aanbod het bedrag van de schadeloosstelling zal vaststellen op een bedrag van € 52.192,-;

indien het aanbod niet wordt aanvaard:

c. het voorschot op de schadeloosstelling zal bepalen op 90% van het aangeboden bedrag, zijnde € 46.973,-;

d. zal bepalen dat geen zekerheid voor de voldoening van de schadeloosstelling nodig is, tenzij deze wordt verlangd en in dat laatste geval daarbij de wijze waarop de zekerheid zal worden vastgesteld zal vermelden;

e. ingevolge art. 54j lid 2 Ow de data voor nederlegging van het (concept)deskundigenrapport zal vaststellen;

alles met bepaling van de kosten rechtens.

1.5 [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd en gevorderd de inleidende dagvaarding nietig te verklaren althans de Provincie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering althans deze af te wijzen.

Nadat op 17 september 2007 de pleidooien zijn gehouden, heeft de rechtbank op 17 oktober 2007 het thans in cassatie bestreden vonnis gewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank - voor zover in cassatie van belang - vervroegd de onteigening uitgesproken van de perceelsgedeelten zoals verzocht bij inleidende dagvaarding en het voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 46.973,-.

Bij herstelvonnis van 28 november 2007 heeft de rechtbank op verzoek van [eiser] c.s. bepaald dat op de minuut van het vonnis van 17 oktober 2007 wordt vermeld dat de laatste zin van nr. 4.12 van laatstgenoemd vonnis - kort gezegd - wordt aangevuld met het woord 'fietspad'.

1.6 Bij verklaring ter griffie van de rechtbank Haarlem d.d. 19 oktober 2007 hebben [eiser] c.s. tegen het vonnis van 17 oktober 2007 tijdig beroep in cassatie ingesteld(6). Vervolgens hebben [eiser] c.s. bij exploot van 2 november 2007 tijdig gronden van cassatie ontwikkeld, vergezeld van een dagvaarding tegen 16 november 2007(7).

De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun stellingen nader schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

2. De cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep omvat een viertal middelen. Alle middelen richten zich mede tegen rov. 4.15 - waarin de vordering tot een vervroegde uitspraak over de onteigening voor toewijzing vatbaar wordt geoordeeld - en tegen het dictum van het vonnis.

Middel 1

2.2 Met middel 1 wordt in het bijzonder geklaagd over de onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in haar rov. 4.1-4.2 dat de Provincie de juiste personen heeft gedagvaard.

De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

"4.1 [Eiser] c.s. voeren in de eerste plaats het verweer dat zij ten onrechte zijn gedagvaard. Volgens [eiser] c.s. had de VOF [B] gedagvaard moeten worden, omdat de betreffende percelen eigendom zijn van deze vennootschap en niet van [eiser] c.s. in persoon.

4.2 Dit betoog faalt. Artikel 18 lid 1 Ow bepaalt dat in het kader van de onteigening de bij het KB aangewezen eigenaar dient te worden gedagvaard. In het onderhavige KB zijn [eiser] c.s. als eigenaar vermeld van beide percelen en niet de VOF [B], zodat de provincie de juiste personen gedagvaard heeft."

2.3 Met het middel wordt niet betwist dat op grond van art. 18 lid 1 Ow ter zake van een vordering tot onteigening van een onroerende zaak de bij koninklijk besluit aangewezen eigenaar van die zaak moet worden gedagvaard.

2.4 Wel wordt betwist dat de dagvaarding van 4 juni 2007 ziet op degene die in het KB als eigenaar is aangewezen. Onder 3, 9 sub 3) en 16 van de cassatiedagvaarding wordt daartoe aangevoerd dat de vennootschap onder firma eigenaar is van de gronden - in die zin begrijp ik ook de niet nader geadstrueerde stelling dat het te onteigenen perceel inmiddels op naam van de vennootschap staat - en dat de vennootschap ook in het KB als eigenaar is aangewezen. Dit betoog stuit af op het navolgende.

2.4.1 Zoals in de cassatiedagvaarding (onder 9) terecht wordt opgemerkt, heeft de vennootschap onder firma naar huidig recht geen rechtspersoonlijkheid(8). Voor zover er - als gevolg van inbreng van goederen door middel van overdracht of als gevolg van verwerving van goederen door de vennoten in het kader van hun samenwerking - sprake is van een 'vennootschapsvermogen', gaat het daarbij om een goederenrechtelijke gemeenschap tussen de vennoten (vgl. art. 3:166 BW). De vennootschappelijke goederen behoren toe aan de vennoten gezamenlijk. De gemeenschap draagt een gebonden karakter(9). Zoals in de cassatiedagvaarding eveneens terecht wordt opgemerkt, zijn dus de vennoten de rechtssubjecten aan wie de gemeenschappelijke goederen toebehoren. Volgens vaste rechtspraak gaat het daarbij om een afgescheiden vermogen, dat wil zeggen een van het (overig, A-G) vermogen van de vennoten afgescheiden vermogen dat als bijzonder verhaalsobject dient voor de schulden van de vennootschap.(10)

2.4.2 Blijkens de akte van levering d.d. 1 mei 2006(11), tevens geciteerd in de cassatiedagvaarding onder 7, is het (gedeeltelijk) te onteigenen perceel destijds geleverd aan [eisers], ieder in hun hoedanigheid van één van de twee vennoten van de vennootschap onder firma [B]. Uit het voorgaande volgt - hetgeen in de cassatiedagvaarding sub 7-8 wordt bevestigd - dat hiermee niet anders kan zijn bewerkstelligd dan dat [eiser] c.s. gezamenlijk rechthebbende van het perceel zijn geworden. Dienovereenkomstig vermeldt de kadastrale registratie(12) [eisers] ieder als gerechtigde tot "1/2 eigendom", met de toevoeging "verkregen ten behoeve van vennootschap onder firma". Deze toevoeging geeft slechts aan dat het perceel deel uitmaakt van het (van het overige vermogen van de vennoten afgescheiden) aan de vennoten gezamenlijk toebehorende vennootschapsvermogen. De vennootschap is geen rechthebbende.

2.4.3 De vermelding in het KB van de te onteigenen perceelsgedeelten ten name van [eisers] "ieder voor 1/2 deel, verkregen ten behoeve van vennootschap onder firma" - welke omschrijving in de cassatiedagvaarding onder 5 als juist wordt aangemerkt - valt dan ook niet aldus te verstaan dat het KB daarmee de vennootschap aanwijst als eigenaar van de te onteigenen gronden. Voor zover het middel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de vennootschap onder firma [B] in het KB als eigenaar is aangeduid, mist het dan ook feitelijke grondslag.

2.5 De cassatiedagvaarding bevat onder 12-15 voorts een aantal algemene beschouwingen omtrent de vraag hoe in een civiele procedure een maatschap in het algemeen(13) en een vennootschap onder firma in het bijzonder als gedaagde in rechte moeten worden betrokken(14), en over de vraag, zo begrijp ik, op welk(e) vermogen(s) - het vennootschappelijk vermogen en/of de privé-vermogens van de vennoten - een veroordelend vonnis ten uitvoer kan worden gelegd(15).

De juistheid van deze beschouwingen kan in het midden worden gelaten. Het middel faalt op dit punt bij gebrek aan belang, nu art. 18 lid 1 Ow een bijzondere regeling bevat met betrekking tot de vraag tot wie de dagvaarding moet worden gericht.

2.6 Het middel bevat tenslotte de klacht (cassatiedagvaarding onder 5, 16) dat alleen de privé-vermogens van [eiser] c.s. gebonden worden aan een uitspraak in de onderhavige procedure. Voor zover deze klacht berust op de veronderstelling dat een toewijzend vonnis in deze zaak mede ten uitvoer kan worden gelegd op andere vermogensbestanddelen van de vennoten dan het hun gezamenlijk toebehorende perceel, kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer, sectie [A], nummer [003], en dat daarmee [eiser] c.s. in privé worden benadeeld, wordt miskend dat de uitspraak waarbij de onteigening wordt uitgesproken van (gedeelten van) het perceel sectie [A], nummer [003], uit de aard der zaak uitsluitend betrekking kan hebben op dat (van het afgescheiden vennootschapsvermogen deel uitmakende) perceel zelf.

2.7 Middel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

Middel 2

2.8 Middel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis en klaagt over de onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het daarin vervatte oordeel van de rechtbank dat de onteigening van de werkstrook rechtmatig is. Volgens [eiser] c.s. heeft de Provincie geen rechtmatig belang bij onteigening van de werkstrook, omdat vast staat dat zij deze alleen tijdelijk nodig heeft ten behoeve van het opstellen van materialen en machines gedurende de uitvoering van de werkzaamheden.

2.9 Met betrekking tot de noodzaak tot onteigening van de werkstrook heeft de rechtbank als volgt overwogen.

"4.7 (..) Daarnaast stellen [eiser] c.s. dat onteigening van de werkstrook niet noodzakelijk is, omdat deze na afloop van het werk weer aan hen kan worden teruggeleverd. Volgens [eiser] c.s. dienen voormelde door hen in het kader van de administratieve onteigeningsprocedure aangevoerde bezwaren in de onderhavige procedure volledig te worden getoetst.

4.8 Uitgangspunt is dat niet tot de taak van de onteigeningsrechter behoort de beoordeling van de noodzaak om tot onteigening over te gaan, noch van de situering van het voorgenomen werk en de daarvoor benodigde grond. Dat behoort immers tot de taak van het bestuur. De onteigeningsrechter dient wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen en dat naar de situatie ten tijde van het onteigeningsbesluit. (...)

4.9 De thans door [eiser] c.s. aangevoerde bezwaren tegen de onteigening hebben zij eveneens als zienswijze met betrekking tot het ontwerpbesluit naar voren gebracht. Het onteigeningsbesluit (..) houdt, wat betreft de (..) noodzaak tot onteigening van de werkstrook, het volgende in:

(..) Ten aanzien van de in de onderhavige procedure betrokken werkstrook merken Wij op dat de verzoeker om onteigening heeft aangegeven dat deze voor de uitvoering van het werk niet kan worden gemist. De strook is met name noodzakelijk voor de aanleg van het talud voor het viaduct over de Noordelijke Randweg. Wij merken op, dat gronden die tijdelijk nodig zijn voor de uitvoering van een werk in het algemeen in de onteigening op grond van Titel IIa van de onteigeningswet ter onteigening kunnen worden aangewezen. Hierbij geldt echter dat de onteigening een uiterst middel is. Alleen indien met een eigenaar/gebruiker in de minnelijke sfeer geen overeenstemming kan worden bereikt over huur van de benodigde grond of, indien dat niet tot de mogelijkheden behoort, over eigendomsoverdracht of beëindiging van gebruiksrechten, zal de noodzaak tot onteigening van de betrokken grond aanwezig zijn. Gebleken is dat verzoeker om onteigening met de vorige eigenaar van het betreffende perceel grond gesproken heeft over onder meer het tijdelijke gebruik van de grond die benodigd is voor de werkstrook. [..] Uit kadastrale recherche door verzoeker om onteigening is gebleken dat het betreffende perceel op 2 mei 2006 in eigendom is overgegaan naar reclamanten [..] Naar aanleiding van op 22 mei 2006 gevoerd overleg is aan reclamanten een schriftelijke bieding gedaan, waarbij onderscheid is gemaakt tussen enerzijds de grond benodigd voor het tracé en anderzijds de grond benodigd voor de werkstrook. Op basis hiervan zijn onderhandelingen tussen partijen voortgezet. Deze onderhandelingen zijn echter tot op heden vruchteloos gebleken, aangezien het overleg nog niet tot een voor beide partijen aanvaardbare regeling heeft geleid. Naar Ons oordeel is dan ook de noodzaak tot de aanwijzing van de werkstrook ter onteigening aanwezig.

4.10 De rechtbank is, toetsend naar de situatie ten tijde van het onteigeningsbesluit, van oordeel dat de Kroon op alle onderdelen in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Ten aanzien van de werkstrook merkt de rechtbank op dat partijen ter gelegenheid van de pleidooien hebben gedebatteerd over de mogelijkheid dat de werkstrook niet zou worden onteigend, maar dat deze door [eiser] c.s. voor de duur van het werk tegen een vergoeding ter beschikking zou worden gesteld aan de provincie. Dit debat heeft echter niet tot overeenstemming geleid. Primair heeft de provincie daarom haar vordering tot onteigening van de werkstrook gehandhaafd. Voor het geval de gevorderde onteigening van de werkstrook wordt afgewezen, heeft de provincie subsidiair gevorderd om [eiser] c.s. te veroordelen tot het maken van nadere afspraken met de provincie ten aanzien van de huurprijs van de werkstrook. Dit debat van partijen over eventuele tijdelijke terbeschikkingstelling van de werkstrook, dat niet tot overeenstemming heeft geleid, geeft geen aanleiding om de rechtmatigheid van het besluit van de Kroon ten aanzien van de noodzaak tot onteigening van de werkstrook in twijfel te trekken."

2.10 Het middel klaagt in de toelichting onder 20 dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat zij niet toekomt aan een beoordeling van de noodzaak om tot onteigening over te gaan (rov. 4.8).

2.10.1 Voor zover met deze klacht wordt betoogd dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd, faalt dit betoog. Tot de nauwkeurig afgebakende taak van de onteigeningsrechter behoort niet de beoordeling van de vraag naar - onder meer - de noodzaak van de onteigening. Deze beoordeling is overgelaten aan het bestuur(16). Zoals recentelijk door A-G Keus is geïnventariseerd in zijn conclusie vóór HR 15 februari 2008, RvdW 2008, 232, LJN BB7030,(17) wordt er na de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak van Benthem tegen Nederland(18) echter vanuit gegaan dat de onteigeningsrechter bevoegd is een onteigeningsbesluit inhoudelijk te toetsen als de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven(19). Daarbij dient de rechter de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen, en wel in beginsel naar de situatie ten tijde van het besluit (ex tunc). In beginsel is voorwaarde voor een dergelijke toetsing dat de te onteigenen partij haar bezwaren al in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande administratieve procedure heeft kenbaar gemaakt(20). De burgerlijke rechter dient zich evenwel te beperken tot een marginale toetsing. Zo dient de toetsing zich, voor zover het de afweging van de bij een besluit ex art. 72a Ow betrokken belangen betreft, te beperken tot de vraag of de Kroon bij die afweging in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat onteigend dient te worden(21). Voor een zelfstandige rechterlijke beoordeling van de noodzaak tot onteigening is in beginsel evenmin plaats(22). Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 oktober 1999, NJ 1999, 819 (Overkerk e.a./Dordrecht, rov. 3.3.2.) overwogen dat nu de Kroon het bezwaar had verworpen dat onteigening niet noodzakelijk was omdat de eigenaren zelf bereid en in staat waren het plan op de door de Gemeente voorgestane wijze uit te voeren(23), de onteigeningsrechter slechts de vraag had te beantwoorden of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat dit niet het geval was. Ook in het arrest van 9 februari 2000, NJ 2000, 418 (Strijpse Kampen BV e.a./Eindhoven e.a., rov. 4.2.1) is overwogen dat indien in een onteigeningsgeding het verweer wordt gevoerd dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt op grond van de stelling dat de betrokken partij, al dan niet samen met anderen, bereid en in staat is de beoogde bestemming zelf te realiseren, de rechter slechts de vraag te beantwoorden heeft of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat(24).

Anders dan het middel lijkt te betogen, heeft de rechtbank er met haar hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.10 geen blijk van gegeven voormeld toetsingskader te miskennen.

2.10.2 Het oordeel van de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid tot het besluit tot onteigening van de werkstrook heeft kunnen komen (rov. 4.10), is een feitelijk oordeel. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Voor zover in de verwijzing naar stellingen van [eiser] c.s. onder 19 een klacht moet worden gelezen over het passeren van essentiële stellingen, faalt deze. Zonder deze stellingen nader aan te duiden, verwijst het middel in voetnoot 8 naar hetgeen door [eiser] c.s. is aangevoerd in "onder andere" de conclusie van antwoord onder 1-3. Voor zover het middel daardoor al aan de in art. 407 Rv gestelde eisen voldoet, staat de enige aldaar aangetroffen kale stelling, inhoudende dat onteigening van de werkstrook niet nodig is, centraal in de aangevallen rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10.

2.11 Onder 21 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat de onteigening van de werkstrook niet noodzakelijk en mitsdien onrechtmatig is omdat de Provincie had kunnen en moeten volstaan met het gedwongen vestigen van een vruchtgebruik op de werkstrook voor de duur van de werkzaamheden. Ook onder 24 wordt betoogd dat onteigening van de werkstrook niet noodzakelijk is, hetgeen zou blijken uit vruchteloos gevoerd overleg met betrekking tot een tijdelijk gebruik.

Voor zover voormelde stelling omtrent het afdwingen van vruchtgebruik, die niet in feitelijke instantie is aangevoerd, al geen ongeoorloofd novum in cassatie behelst, stuit de hier bedoelde klacht af op hetgeen hiervoor is uiteengezet omtrent de bevoegdheid van de rechter tot marginale toetsing van het onteigeningsbesluit aan de hand van in de administratieve fase aangevoerde bezwaren. Niet is gesteld of gebleken dat voormelde stelling als zienswijze naar voren is gebracht, terwijl het oordeel van de rechtbank omtrent de rechtmatigheid van het besluit overigens, als gezegd, niet onbegrijpelijk (gemotiveerd) is.

2.12 Onder 22 van de cassatiedagvaarding wordt op dezelfde grond - onteigening gaat verder dan nodig is - geklaagd dat de beslissing van de rechtbank in strijd is met de verdragsrechtelijke bescherming van de eigendom, meer in het bijzonder art. 1 van het Eerste Protocol d.d. 20 maart 1952 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb 1952, 80). Ook deze klacht stuit af op het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van de rechtbank omtrent de rechtmatigheid van de onteigening.

2.13 Onder 23 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd over financieel nadeel dat verbonden is aan onteigening van de werkstrook, gevolgd door teruglevering ervan na afloop van de werkzaamheden. Met de Provincie ben ik van mening dat aan dit deel van het middel het belang ontbreekt, omdat dit aspect pas aan de orde komt bij de vaststelling van de schadeloosstelling ter zake van de onteigening.

2.14 Het tweede middel faalt derhalve in zijn geheel.

Middel 3

2.15 Middel 3 klaagt, met een verwijzing naar stellingen van [eiser] c.s. in de diverse processtukken, over de onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in haar rov. 4.14 dat het verweer van [eiser] c.s., inhoudende dat door de Provincie onvoldoende pogingen zijn gedaan om de te onteigenen percelen in der minne te verkrijgen, faalt.

2.16 De rechtbank heeft in rov. 4.14 overwogen, kort gezegd, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 1998, NJ 1999, 24 heeft aangegeven dat art. 17 Ow vereist dat de poging om het te onteigenen goed in der minne te verwerven moet worden ondernomen in de periode gelegen tussen het Koninklijk Besluit en het uitbrengen van de dagvaarding, en dat bij het antwoord op de vraag of de onteigenende partij aan dat voorschrift heeft voldaan, mede acht mag worden geslagen op hetgeen zich voorafgaand aan het definitief worden van het onteigeningsbesluit met betrekking tot de verkrijging in der minne tussen partijen heeft afgespeeld en op het daaruit blijkende standpunt van de eigenaar. Vervolgens overweegt de rechtbank dat het KB dateert van 20 december 2006, dat de Provincie bij brief van 27 april 2006 de toenmalige eigenaar van de percelen een minnelijk aanbod heeft gedaan, dat de Provincie - nadat [eiser] c.s. de percelen op 1 mei 2006 geleverd hadden gekregen - hen bij brief van 6 juli 2006 eveneens een minnelijk aanbod heeft gedaan en dat deze aanbiedingen niet tot overeenstemming hebben geleid. De rechtbank vervolgt dat de Provincie bij brief van 2 april 2007, derhalve na het KB en voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding op 4 juni 2007, [eiser] c.s. nogmaals een aanbod heeft gedaan dat niet door hen is aanvaard. De rechtbank oordeelt ten slotte dat het enkele feit dat de Provincie in de onteigeningsprocedure een hoger aanbod heeft gedaan dan in het onderhandelingstraject, niet betekent dat de Povincie geen serieuze pogingen heeft gedaan om de grond bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen.

2.17 In cassatie wordt niet geklaagd over de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van de vraag of aan art. 17 Ow is voldaan(25). Haar oordeel dat zulks het geval is, kan, als feitelijk van aard, niet in cassatie op juistheid worden getoetst. Het gaat derhalve uitsluitend om de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in het licht van de stellingen van [eiser] c.s.. Deze worden in de cassatiedagvaarding niet als zodanig genoemd. Blijkens de in de (gelijkluidende) voetnoten 9 en 10 vermelde vindplaatsen gaat het echter om de navolgende stellingen.

CvA par. 4-7: Deze stellingen houden in dat in de voorfase niet is getracht met [eiser] c.s. tot overeenstemming te komen over het ter beschikking stellen van de werkstrook (par. 4, 5) en dat getracht is tot overeenstemming te komen op basis van een bod dat veel lager is dan de ter plaatse gangbare minimum prijs van € 7,- per m2 (par. 6)(26).

Toelichting voor deskundigen d.d. 22 juni 2007, p. 1: [eiser] c.s. gaan onder meer in op de waarde van de te onteigenen grond, welke zij taxeren op € 95.000,-.

Pleitnotities d.d. 17 september 2007, par. 3-7: [eiser] c.s. stellen onder 6. dat de Provincie slechts kort voor de onteigening een bedrag heeft aangeboden dat vele malen lager was dan hetgeen aan een van de buren van [eisers] is aangeboden, zodat niet serieus met hen is onderhandeld. Onder 7. wordt herhaald dat in de voorfase niet is verzocht de werkstrook ter beschikking te stellen.

[Eiser] c.s. verwijzen voorts nog naar een tweetal brieven van 28 juni 2007 met betrekking tot de transacties [C] respectievelijk Fortis. Deze brieven zijn in het overgelegde A-dossier niet aangetroffen. In het B-dossier wordt wel aangetroffen een brief zijdens [eiser] c.s. aan de deskundigen van 28 juni 2007, waarin wordt verwezen naar de transactie [C]/Noord-Holland van 12 mei 2006 en melding wordt gemaakt van de daarbij gehanteerde koopsom ad € 12,13 per m2 die voor een zekere [betrokkene 1] reden is geweest dat bedrag ook aan te houden voor de transactie met [eiser] c.s.

Met de Provincie begrijp ik de stellingen van [eiser] c.s. aldus, dat er onvoldoende met hen is onderhandeld en dat er een te laag bod is gedaan.

2.18 Voor zover het verweer van [eiser] c.s. inhoudt dat niet voldoende met hen is onderhandeld, heeft de rechtbank dit verweer voldoende gemotiveerd verworpen met een verwijzing naar de omstandigheid dat [eiser] c.s. pas op 1 mei 2006 het perceel geleverd hebben gekregen terwijl het minnelijk traject met hun rechtsvoorganger toen al liep, en naar de twee biedingen die de provincie daarna nog aan [eiser] c.s. heeft gedaan - waarvan één voor het KB en één in de periode tussen het KB en de inleidende dagvaarding - en die door hen zijn afgewezen.

Voor zover het verweer van [eiser] c.s. er vooral op is gericht dat deze biedingen niet serieus waren gezien de hoogte van de daarbij aangeboden bedragen(27), heeft de rechtbank dit voldoende gemotiveerd en op juiste gronden verworpen met de overweging dat het enkele feit dat die biedingen lager waren dan het bod dat de Provincie in de onteigeningsprocedure heeft gedaan(28), niet betekent dat de Provincie geen serieuze pogingen heeft gedaan om de grond bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen.

Het middel faalt derhalve.

Middel 4

2.19 Middel 4 klaagt over het oordeel van de rechtbank in haar rov. 4.12. Deze overweging en de in dit kader relevante rov. 4.11 luiden als volgt:

"4.11 [Eiser] c.s. voeren aan dat de onteigening plaatsvindt op basis van artikel 19 lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en dat dit besluit nog niet onherroepelijk is, zodat de onteigening niet kan worden uitgesproken.

4.12 Met het voeren van dit verweer miskennen [eiser] c.s. dat het onderhavige geval een onteigening betreft op grond van art. 72a Ow en niet op grond van artikel 19 lid 1 WRO. Voor zover [eiser] c.s. ervan uitgaan dat voor een onteigening op grond van artikel 72a Ow is vereist dat het planologische regime voor de aanleg van het werk onherroepelijk is vastgesteld, is dit onjuist. Vereist is slechts dat omtrent de planologische inpassing voldoende zekerheid bestaat. De provincie heeft ter zitting meegedeeld dat het vrijstellingsbesluit op grond van artikel 19 WRO inmiddels onherroepelijk is. [Eiser] c.s. hebben die mededeling onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er voldoende planologische zekerheid is voor de aanleg van de Zuidtak van de Zuidtangent en het aanliggend"

2.20 Onderdeel a van het middel klaagt over de onvolledigheid van de laatste zin van rov. 4.12, waardoor deze overweging onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn. Deze klacht mist belang, nu na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding door de rechtbank een herstelvonnis is gewezen waarbij de betreffende zin is aangevuld met het woord 'fietspad' (zie hiervoor onder 1.5).

2.21 Onderdeel b behelst een aantal klachten. Bij de behandeling daarvan stel ik voorop dat niet is bestreden de overweging van de rechtbank dat voor een onteigening op grond van art. 72a Ow. - een infrastructuuronteigening - niet vereist is dat het planologisch regime voor de aanleg van het werk onherroepelijk is vastgesteld, maar slechts vereist is dat over de planologische inpassing voldoende zekerheid bestaat(29). Dit oordeel van de rechtbank is juist. Nog in het recente arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, RvdW 2008, 844 is met toepassing van art. 81 RO het cassatieberoep verworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat bij een infrastructurele onteigening op grond van art. 72a (Titel IIa) Ow - anders dan bij bestemmingsplanonteigening krachtens art. 77 (Titel IV) Ow - niet vereist is dat sprake is van een vaststaande planologische grondslag, maar dat wel de planologische inpassing van het werk tot op zekere hoogte verzekerd zal moeten zijn, alvorens de onteigening kan worden uitgesproken(30). Zoals A-G Keus in zijn conclusie voor het arrest opmerkt, is het vast beleid van de Kroon dat wordt nagegaan of er voldoende zekerheid bestaat omtrent de planologische inpassing van het werk en dient de onteigeningsrechter vervolgens te onderzoeken of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel ter zake is kunnen komen(31). In het onderhavige geval lijkt de rechtbank verder te gaan en een zelfstandig oordeel te geven (ex nunc) over de vereiste zekerheid omtrent de planologische inpassing.

2.22 Het onderdeel richt zich in het bijzonder tegen de overweging van de rechtbank dat de Provincie ter zitting heeft meegedeeld dat het vrijstellingsbesluit inmiddels onherroepelijk is en dat [eiser] c.s. die mededeling onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.

Onder 30 van de cassatiedagvaarding wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de onteigenende partij in verband met de waarborgen in de Onteigeningswet opgenomen, niet kan volstaan met de mondelinge mededeling dat de ten behoeve van onteigening vereiste overheidsbesluiten bestaan, maar dat dit bewijs schriftelijk geleverd moet worden.

Voor zover het middel berust op de opvatting dat van stellingen van de onteigenende partij met betrekking tot het bestaan van ten behoeve van de onteigening vereiste overheidsbesluiten steeds bewijs moet worden geleverd, ook indien deze niet gemotiveerd zijn betwist, gaat het, gelet op art. 149 Rv(32), uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het middel erover beoogt te klagen dat de Provincie niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan het niet tot cassatie leiden nu de beantwoording van een dergelijke vraag is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt en het oordeel daaromtrent in de onderhavige zaak niet onbegrijpelijk is.

De cassatiedagvaarding is ook in die zin niet geheel duidelijk dat tevens lijkt te worden geklaagd over de wijze van bewijslevering. Die klacht faalt dan echter reeds bij gebrek aan belang nu de rechtbank aan een bewijsoordeel niet toekomt. Bovendien gaat het middel voor zover het berust op de opvatting dat eventueel te leveren bewijs van het bestaan van de ten behoeve van onteigening vereiste overheidsbesluiten steeds schriftelijk moet worden geleverd, uit van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 152 Rv bepaalt immers dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Van dat laatste is geen sprake.

Onder 31 wordt geklaagd dat de rechtbank te hoge eisen heeft gesteld aan de betwisting door [eiser] c.s. . Ook deze klacht faalt. Gesteld wordt dat [eiser] c.s. hun betwisting niet anders hebben kunnen onderbouwen dan zij bij conclusie van antwoord (d.d. 27 juni 2007) sub 6 hebben gedaan. Deze betwisting hield in dat tegen het vrijstellingsbesluit van B en W d.d. 15 mei 2006 beroep was ingesteld. De rechtbank heeft vastgesteld dat de Provincie ter zitting (van 17 september 2007) heeft meegedeeld dat het vrijstellingsbesluit op grond van art. 19 WRO inmiddels onherroepelijk was(33). Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eiser] c.s. die mededeling onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit feitelijk oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het is niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat [eiser] c.s. eerder hadden aangevoerd dat van het vrijstellingsbesluit beroep was ingesteld.

Onder 32 wordt betoogd dat - uit het oogpunt van rechtsbescherming - op een onteigenende instelling een verhoogde stelplicht rust met betrekking tot het bestaan van vrijstellingen en andere besluiten die de onteigening rechtvaardigen. Ik ben met de Provincie van mening dat deze opvatting geen steun vindt in het recht.

Middel 4 faalt derhalve in zijn geheel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De door de rechtbank onder 2 vastgestelde feiten zijn in cassatie niet bestreden en worden hier met enkele aanvullingen weergegeven.

2 Prod. 3 bij pleitnota d.d. 17 september 2007 zijdens de Provincie (alleen in het B-dossier).

3 Nota voor de R-C en deskundigen d.d. 22 juni 2007, sub 5.1.

4 Bij beschikking van 22 juni 2007 heeft de rechtbank ter vervanging van de eerder benoemde rechter-commissaris een andere rechter aangewezen als rechter-commissaris.

5 Dit stuk bevindt zich alleen in het A-dossier.

6 Binnen twee weken na de bestreden uitspraak (art. 54l jo 52 Ow.)

7 Conform art. 54l jo 53 lid 1 Ow.

8 Titel 7.13 BW is tot op heden nog niet in werking getreden. Deze voorziet in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid.

9 Zie hierover: Asser-Maeijer 5-V, 6de druk, 1995, nr. 150 e.v.; J.B. Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, 2de druk, 2000, nr. 10-11; A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 5de druk, 1998, p. 37-48.

10 Asser-Maeijer 5-V, nr. 173 e.v.; Huizink, a.w., nr. 30.

11 Nota voor de R-C en deskundigen d.d. 22 juni 2007, prod. 4.

12 Zie kadastraal bericht, door [eiser] c.s. overgelegd bij de Toelichting voor deskundigen d.d. 22 juni 2007.

13 Daarop heeft het in de cassatiedagvaarding aangehaalde arrest HR 5 november 1976, NJ 1977, 586 m.nt. WHH betrekking.

14 De vennootschap onder firma heeft procesbevoegdheid. Zij kan zelfstandig als procespartij optreden zonder dat de vennoten persoonlijk als procespartij optreden. Zie hierover: Asser-Maeijer, a.w., nr. 176 ev.; Huizink, a.w., nr. 33; J.J.A. Hamers en L.P.W. van Vliet, De personenvennootschappen naar titel 7.13 BW, 2005, par. 1.6; Hugenholtz/Heemskerk, 21ste druk, 2006, nr. 27. Het dagvaardingsexploot kan op naam van de vennootschap onder firma worden uitgebracht; de vennoten behoeven niet afzonderlijk te worden genoemd (art. 45 lid 2 sub d Rv). Het exploot kan worden betekend aan haar kantoor of aan een der beherende vennoten (art. 51 lid 1 Rv).

15 Wanneer uitsluitend de vof wordt veroordeeld, kan het betreffende vonnis uitsluitend op het vennootschappelijk vermogen worden tenuitvoer gelegd en niet op de privé-vermogens van de vennoten. Zie HR 18 december 1959, NJ 1960, 121 m.nt. HB en HR 9 mei 1969, NJ 1969, 307 m.nt. HD, waarover Asser-Maeijer 5-V, nr. 177 en Huizink, a.w., nr. 33.

16 HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (Strijpse Kampen e.a./Eindhoven e.a.), rov. 4.2.2.

17 Zie voorts het overzicht bij Zie J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening, derde druk, 2003, par. 2.14, 3.11.

18 23 oktober 1985, NJ 1986, 102 m.nt. EAA; AB 1986, 1 m.nt Hirsch Ballin.

19 Zie in het bijzonder met betrekking tot een onteigening op grond van art. 72a Ow: HR 25 mei 1988, NJ 1988, 928 m.nt. MS (Van der Sloot/Boxtel), rov. 3.2.

20 HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW, rov. 4.2.2.

21 HR 25 mei 1988, NJ 1988, 928, rov. 3.4.

22 Zie ook de conclusie (onder 3.6) van A-G Ilsink vóór HR 20 december 2002, NJ 2003, 427 m.nt. PCEvW.

23 Het ging om een bestemmingsplanonteigening (art. 77 e.v. Ow).

24 Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter naar het tijdstip van zijn uitspraak (ex nunc) is bijvoorbeeld wel plaats als is aangevoerd en blijkt dat de onteigening in het licht van na het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden niet meer geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een aan de onteigening ten grondslag liggend (bestemmings)plan niet meer kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (rov. 4.2.3 van het arrest, met verwijzing naar jurisprudentie). De rechtbank heeft vastgesteld dat zich zulks hier niet voordoet (rov. 4.8).

25 Art. 17 Ow bepaalt dat de onteigenende partij tracht hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Of aan dit voorschrift is voldaan, hangt af van de feiten en omstandigheden; in de jurisprudentie is dit nader uitgewerkt. Zie hierover J.A.M. van den Brand e.a., Module Grondzaken, Kluwerbronnen, Commentaar bij art. 17 Ow met verwijzingen naar de relevante jurisprudentie.

26 In CvA par. 7 wordt geklaagd dat niet kan worden onteigend op basis van een nog niet onherroepelijk verleende vrijstelling ex art. 19 lid 1 WRO. De vermelding van dit onderdeel van de CvA onder middel 3 berust kennelijk op een vergissing. Zie daarover middel 4.

27 Het aanbod d.d. 6 juli 2006 beliep € 42.265,-, het aanbod van 2 april 2007 eveneens (pleitnota zijdens de Provincie d.d. 17 september 2007, prod. 8. resp. 12).

28 Nadat bij inleidende dagvaarding een bedrag van € 42.265,- is aangeboden, is het bod bij akte houdende wijziging van eis d.d. 27 juni 2007 verhoogd tot € 52.192,-.

29 Zie ook HR 29 juni 1979, NJ 1980, 271 m.nt. MS: Wanneer zekere terreinen bij een KB overeenkomstig Titel IIa Ow zijn aangewezen om te worden onteigend voor de aanleg van een weg, blijkt daaruit dat naar het oordeel van de Kroon het "algemeen nut" van de aanleg van de weg rechtvaardigt dat de betrokken eigenaren hun terreinen voor dat doel moeten afstaan. Er zijn in Titel IIa en zijn geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting, dat in deze besluitvorming van de Kroon ook overwegingen van planologische aard moeten worden betrokken.

30 In deze zin ook conclusie A-G Ilsink voor HR 4 april 2000, 1282, LJN AA7898; HR 10 augustus 2001, 1314, LJN ZD3016; HR 10 augustus 2001, 1317, LJN ZD3017.

31 Zie hierover ook Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w., par. 2.10, 2.12; J.A.M. van den Brand e.a., Module Grondzaken, Kluwerbronnen, Commentaar bij art. 72a Ow.

32 Op de procedure bij de onteigeningsrechter is in beginsel het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering van toepassing, zie Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w., par. 3.4.

33 Aldus ook de pleitnota zijdens de Provincie d.d. 17 september 2007, sub 4.11.