HR, 19-12-2008, nr. C07/124HR

Bij besluit van 10 december 1996 (hierna: het primaire besluit) heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk (hierna: de Deelgemeente) aan de Stichting voor Zendings Diaconessenarbeid Verpleeghuis Pniël (hierna: Pniël) onder gebruikmaking van zijn vrijstellingsbevoegdheid als bedoeld in art. 19 WRO3. een bouwvergunning verleend voor het oprichten c.q. vernieuwen en vergroten van een verpleeghuis op het perceel Oudedijk 15–17 te Rotterdam. Dit perceel ligt direct achter de tuin van de destijds aan [eisers] in eigendom toebehorende en door hen bewoonde woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning).

[Eisers] hebben tegen het besluit van 10 december 1996 bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij de president van de rechtbank Rotterdam schorsing van de bouwvergunning verzocht. Dit verzoek is op 4 februari 1997 afgewezen. Het bezwaar van [eisers] is op 15 april 1997 ongegrond verklaard. Tegen deze (eerste) beslissing op bezwaar hebben [eisers] beroep ingesteld. De rechtbank Rotterdam heeft dit beroep bij vonnis van 7 december 19984. ongegrond verklaard, waartegen [eisers] hoger beroep hebben ingesteld.

In de loop van 1997 is Pniël met de uitvoering van het bouwplan begonnen. [Eisers] hebben de woning verkocht en op 30 november 1999 aan de koper geleverd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft het hoger beroep op 6 maart 2000 gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar op grond van art. 7:12 Awb vernietigd en het dagelijks bestuur van de Deelgemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen5.. De Afdeling heeft daarbij onder meer als volgt overwogen:

Op 23 mei 2000 heeft het dagelijks bestuur van de Deelgemeente de bezwaren van [eisers] alsnog gegrond verklaard en de bouwvergunning alsnog op grond van art. 44 onder c Woningwet geweigerd. Tegen deze tweede beslissing op bezwaar heeft Pniël beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 15 maart 2001 gegrond verklaard, de tweede beslissing op bezwaar vernietigd en het dagelijks bestuur van de Deelgemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen6.. De rechtbank heeft daartoe onder meer als volgt overwogen (p. 3 en 4/5):

Op 27 januari 2004 heeft het dagelijks bestuur van de Deelgemeente de bezwaren van [eisers] alsnog ongegrond verklaard en het besluit van 10 december 1996 tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning gehandhaafd7.. Daarbij heeft het dagelijks bestuur onder meer als volgt overwogen (p. 7/8):

Tegen deze derde beslissing op bezwaar hebben [eisers] beroep ingesteld. De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 10 januari 2005 ongegrond verklaard8.. De Afdeling heeft op 14 december 2005 het daartegen ingestelde hoger beroep verworpen9.. Tengevolge van de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2005 is het besluit van 10 december 1996 tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning onherroepelijk geworden.

Op 28 december 2001 hebben [eisers] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en na wijziging van eis gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 295.366,83, te vermeerderen met rente en kosten. De Gemeente heeft verzocht Pniël in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft dit verzoek bij tussenvonnis van 18 juli 2002 toegestaan.

[Eisers] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Deelgemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door onrechtmatige besluiten te nemen waarbij aan Pniël een bouwvergunning is verleend c.q. gehandhaafd. Omdat de Afdeling de eerste beslissing op bezwaar heeft vernietigd, staat de onrechtmatigheid van dat besluit vast. Voorts staat, nog steeds volgens [eisers], met het oordeel van de Afdeling vast dat ook het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was, nu uit dat oordeel blijkt dat het verlenen van een vergunning onder de gegeven omstandigheden — het ontbreken van een planologische onderbouwing — strijdig met de wet en onmogelijk was. [Eisers] stellen dat zij door dit onrechtmatig handelen schade hebben geleden, bestaande uit de kosten van rechtsbijstand bij het maken van bezwaar tegen het besluit van 10 december 1996, de waardevermindering van de woning, de kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, het tijdsbeslag als gevolg van bezwaar, beroep en hoger beroep, de leegstand van een voordien verhuurde kamer, immateriële schade als gevolg van overlast tijdens en als gevolg van de bouw, verlies aan privacy, inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en vermindering van woongenot en in het bijzonder de gezondheidsproblemen van [eisers], alsmede de buitengerechtelijke incassokosten gedurende de periode van april 2000 tot en met april 2001. De schade is volgens [eisers] aan de Deelgemeente en/of de Gemeente toe te rekenen. Dit laatste geldt ook als het primaire besluit van 10 december 1996 rechtmatig is, omdat Pniël het bouwplan feitelijk heeft gerealiseerd na de eerste (onrechtmatige) beslissing op bezwaar.

Bij tussenvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was en dat [eisers] daardoor schade hebben geleden (rov. 5.4). De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente de door de bouwvergunning en de daarop gebaseerde bouw veroorzaakte waardevermindering van de woning moet vergoeden, voor de bepaling waarvan de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk heeft geacht (rov. 5.5–5.10). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de Gemeente de kosten van rechtsbijstand ten behoeve van het maken van bezwaar tegen het onrechtmatige primaire besluit moet vergoeden, over welke kosten [eisers] nog nadere inlichtingen moeten verschaffen (rov. 5.11). De rechtbank heeft verder overwogen dat zij vergoeding van de kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw (rov. 5.12), de schade door tijdsbeslag als gevolg van bezwaar, beroep en hoger beroep (rov. 5.13), de schade door leegstand van een voordien verhuurde kamer (rov. 5.14) en de immateriële schade (rov. 5.15) zal afwijzen en dat zij haar beslissing inzake de buitengerechtelijke incassokosten zal aanhouden (5.16).

De rechtbank heeft bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld zonder het eindvonnis af te wachten.

Bij exploot van 21 april 2004 is de Gemeente bij het hof 's‑Gravenhage van het tussenvonnis van 24 maart 2004 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven door [eisers] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Op 20 maart 2006 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten.

Het hof heeft bij arrest van 6 april 2006 het tussenvonnis waarvan beroep vernietigd en de zaak ter bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van rechtsbijstand die op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit betrekking hebben, naar de rol verwezen.

Aan zijn oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het primaire besluit in de bestuursrechtelijke procedures niet alleen niet is vernietigd, maar dat het inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden. Volgens het hof moet de burgerlijke rechter daarom van de rechtmatigheid van dit besluit uitgaan. Voorts is het besluit niet geschorst geweest. Daarom mocht Pniël op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de Afdeling op 6 maart 2000 is vernietigd omdat er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd (rov. 3). [Eisers] kunnen de Gemeente dan ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis (rov. 4). Het hof, dat de zaak aan zich heeft gehouden (rov. 7), heeft onderschreven dat de vorderingen uit onrechtmatige daad voor kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, voor tijdsbeslag, voor schade als gevolg van leegstand én immateriële schade moeten worden afgewezen (rov. 8), en heeft geoordeeld dat ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dit lot alsnog zal moeten delen, nu de Gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd uit hoofde waarvan een vergoedingsplicht voor deze kosten bestaat (rov. 9.2). Ten slotte heeft het hof overwogen dat de Gemeente in haar memorie van grieven heeft aangegeven dat zij bereid is tot vergoeding van de redelijke en in redelijkheid door [eisers] noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met de bezwaarschriftprocedure die tot de eerste beslissing op bezwaar heeft geleid. In verband daarmee heeft het hof de zaak verwezen naar de rol, opdat [eisers] bij akte gemotiveerd zouden kunnen aangeven welke posten in de door hen overgelegde specificatie wel en welke posten geen betrekking op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit hebben (9.3).

Bij eindarrest van 11 januari 2007 heeft het hof:

[Eisers] hebben bij exploot van 10 april 2007 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie van het tussenarrest van 6 april 2006 en het eindarrest van 11 januari 2007 ingesteld. Aan de tijdigheid van het beroep doet niet af dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank reeds in het dictum van zijn tussenarrest heeft vernietigd. Die vernietiging maakt het tussenarrest immers niet tot een deeluitspraak waartegen [eisers] terstond beroep in cassatie hadden moeten instellen, nu eerst in het eindarrest door een uitdrukkelijk dictum aan de vorderingen zoals die in eerste aanleg waren ingesteld, een einde is gemaakt10.. De Gemeente heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht. Namens de Gemeente is gedupliceerd.

Het middel bevat vier onderdelen (I–IV) en keert zich tegen hetgeen het hof in de rov. 3–4 van het tussenarrest heeft overwogen.

In de rov. 3–4 van het tussenarrest heeft het hof als volgt overwogen:

Middelonderdeel I voert aan dat het hof blijkens de hiervoor geciteerde overwegingen heeft miskend dat [eisers] in de onderhavige procedure (onder meer) de stelling hebben betrokken dat de Gemeente ten onrechte op 10 december 1996 aan Pniël een (vrijstelling en) bouwvergunning heeft verleend11.. Aldus heeft [eiser c.s.] niet enkel de rechtmatigheid van de inhoud van (vrijstelling en) vergunning bestreden, maar tevens de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van die verlening, namelijk 10 december 1996: op of omstreeks die datum had de bouwvergunning (plus vrijstelling) nog niet mogen worden verleend. Voor zover het hof zulks heeft miskend, moet zijn oordeel als onjuist — althans onbegrijpelijk — worden beschouwd, aldus het middelonderdeel.

Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat [eisers] hebben betoogd dat de op 10 december 1996 verleende bouwvergunning, mede gelet op het tijdstip van verlening daarvan, onrechtmatig was. Mijns inziens heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen tot uitdrukking gebracht dat, aangezien het primaire besluit tot verlening van (een vrijstelling en) een bouwvergunning in de bestuursrechtelijke procedures niet is vernietigd (c.q. ingetrokken) of geschorst en bovendien inmiddels onherroepelijk is geworden, de burgerlijke rechter de verlening van die vergunning voor rechtmatig moet houden, óók beoordeeld naar het moment van die verlening.

Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Op grond van de leer van de formele rechtskracht dient de burgerlijke rechter in beginsel ervan uit te gaan dat een beschikking die niet door de bestuursrechter is vernietigd en niet door het betrokken bestuursorgaan is ingetrokken op gronden die onrechtmatigheid van de beschikking impliceren12.‘zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen’13.. Formele rechtskracht betreft derhalve niet slechts de inhoud van het besluit, maar ook zijn wijze van tot stand komen. Mijns inziens omvat die wijze van tot stand komen mede het tijdstip waarop het bestuursorgaan het betrokken besluit neemt. Daarbij komt dat zich, anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen14., althans in het onderhavige geval niet tussen ‘de rechtmatigheid van de inhoud van (vrijstelling en) vergunning’ en ‘de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van die verlening, namelijk 10 december 1996’ laat onderscheiden. [Eisers] hebben in de door het onderdeel bedoelde passages in de stukken van de feitelijke instanties kennelijk willen betogen dat het nemen van het besluit op 10 december 1996 onrechtmatig was, omdat — vanwege het ontbreken van een voldoende planologisch toetsingskader — op die datum niet een naar inhoud rechtmatig besluit is genomen; zie onder meer de pleitnota van de raadsman van [eisers] in appel onder 7: ‘Met name uit het ontbreken van voldoende planologisch toetsingskader vloeit voort dat niet alleen de beslissing op bezwaar maar ook het primair besluit op inhoudelijke gronden is beoordeeld en te licht bevonden. Dit betreft derhalve, anders dan de gemeente eerder heeft doen geloven, geen vernietiging op formele, niet inhoudelijke gronden’ (onderstreping toegevoegd; LK). Aldus beschouwd is de vraag naar de rechtmatigheid van het nemen van het besluit op 10 december 1996 uiteindelijk geen andere dan die naar de rechtmatigheid van de (naar die datum te beoordelen) inhoud van dat besluit.

Middelonderdeel II voert aan dat, voor zover het hof de bedoelde stellingen van [eisers] niet heeft miskend, het in de rov. 3 en 4 van het tussenarrest besloten liggende oordeel van het hof — inhoudende dat het ‘niet-vernietigd-zijn’ en onherroepelijk worden van het primaire besluit (de bouwvergunning plus vrijstelling) maakt dat de burgerlijke rechter dat besluit voor rechtmatig moet houden — onjuist is. Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee dat de vraag of het primaire besluit — de vergunningverlening — op het moment van het nemen van dat besluit als rechtmatig moet worden beschouwd, afhankelijk is van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt; daarbij verwijst het onderdeel naar HR 13 oktober 2006 (Enschede/Gerridzen), NJ 2007, 187, m.nt. M.R. Mok.

Het onderdeel mist doel. In het door het onderdeel genoemde arrest ligt besloten dat, in het geval dat (slechts) een beslissing op bezwaar is vernietigd, voor het oordeel over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het primaire besluit niet die vernietiging beslissend is, maar de besluitvorming die ná die vernietiging plaatsvindt. Daarbij komt het in de benadering van de Hoge Raad kennelijk erop aan of die verdere besluitvorming alsnog in een vernietiging van het primaire besluit of in een intrekking daarvan op gronden die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren, resulteert. Het hof heeft dat niet miskend, maar (in rov. 3) juist onderkend door te releveren dat ‘het primaire besluit (…) in de bestuursrechtelijke procedures (…) niet is vernietigd’, dat het ‘inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden’ en dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar daaraan niet afdoet, ‘nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd’.

Middelonderdeel III klaagt dat, als het hof zich rekenschap heeft gegeven van de aspecten die het volgens de middelonderdelen I en II heeft miskend maar van oordeel is geweest dat het primaire besluit óók op het moment van het nemen daarvan als rechtmatig moest worden beschouwd, dit oordeel onjuist dan wel zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat [eisers] gemotiveerd hebben aangevoerd en aangetoond (en dat uit de overgelegde bestuursrechtelijke uitspraken15. blijkt) dat de handhaving van de vergunning in de derde beslissing op bezwaar enkel stoelt op gewijzigde omstandigheden die bij een afweging ex nunc tot (vrijstelling en) vergunningverlening (konden) leiden. Daaruit moet volgens het onderdeel worden geconcludeerd dat ten tijde van de vergunningverlening op 10 december 1996 de vergunning nog niet had mogen worden verleend, zoals ook blijkt uit de (abusievelijk ex tunc genomen) tweede beslissing op bezwaar.

Anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, laten de verschillende besluiten en uitspraken in de bestuursrechtelijke procedure mijns inziens niet zonder meer de conclusie toe dat het dagelijks bestuur van de Deelgemeente het primaire besluit bij de derde beslissing op bezwaar slechts ‘ex nunc’ heeft kunnen handhaven (en dat het, met andere woorden, ten tijde van het primaire besluit niet aanstonds regelmatig16. tot verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning had kunnen besluiten).

In haar uitspraak van 6 maart 2000 heeft de Afdeling de eerste beslissing op bezwaar, waarbij het primaire besluit in stand werd gelaten, vernietigd op de grond dat ‘in dit geval niet kon worden volstaan met het ten behoeve van het bouwplan nemen van louter een voorbereidingsbesluit’, en wel omdat, ‘(h)oewel de vervangende nieuwbouw niet zonder urgentie kon worden geacht, (…) niet (is) gebleken dat de uitvoering van het bouwplan zodanig spoedeisend was dat een meer uitgewerkt planologisch kader redelijkerwijs niet kon worden gevergd’ (rov. 2.6). Deze uitspraak sluit mijns inziens niet uit dat de gevraagde bouwvergunning ten tijde van het primaire besluit, mits met een nadere adstructie van de door de Afdeling verlangde urgentie, regelmatig had kunnen worden verleend.

De tweede beslissing op bezwaar, waarbij de gevraagde vergunning alsnog op grond van art. 44 onder c Woningwet is geweigerd, steunt, naast een samenvatting van de uitspraak van de Afdeling, slechts op de navolgende overweging van het dagelijks bestuur van de Deelgemeente:

Bij uitspraak van 15 maart 2001 heeft de rechtbank Rotterdam deze tweede beslissing op bezwaar vernietigd, kort gezegd omdat daarbij niet ‘ex nunc’ is getoetst, zonder zich overigens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig uit te laten over de vraag of de uitgevoerde toetsing ‘ex tunc’ slechts tot een weigering van de vrijstelling en de bouwvergunning kon leiden.

Bij de derde beslissing op bezwaar van 27 januari 2004 is het besluit van 6 december 1996 gehandhaafd. Daarbij is niet het standpunt ingenomen dat ten tijde van het primaire besluit een toereikende urgentie ontbrak. In de derde beslissing op bezwaar wordt (op p. 7) overwogen:

(onderstreping toegevoegd; LK).

Overigens wordt in deze beslissing niet slechts gewezen op een zodanig hoge urgentie van de uitvoering van het bouwplan dat met een voorbereidingsbesluit als planologisch toetsingskader kan worden volstaan, maar óók op het feit dat inmiddels een nader uitgewerkt planologisch kader voorhanden is:

Bij uitspraak van 10 januari 2005 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep tegen de derde beslissing op bezwaar ongegrond verklaard. Uit die uitspraak (en meer in het bijzonder uit de door het onderdeel bedoelde passages op p. 6, vijfde en zesde alinea) laat zich mijns inziens niet afleiden dat de rechtbank van oordeel zou zijn geweest dat ten tijde van het primaire besluit geen regelmatig besluit van gelijke strekking als het primaire besluit had kunnen worden genomen: de rechtbank heeft zich daarin beperkt tot een toetsing van de urgentie ten tijde van de derde beslissing op bezwaar, waarbij zij het op het moment van die beslissing beschikbare planologische toetsingskader in aanmerking heeft genomen. Bij uitspraak van 14 december 2005 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Ook de uitspraak van de Afdeling dwingt mijns inziens niet tot de conclusie dat een (regelmatige) vrijstelling en bouwvergunning niet al ten tijde van het primaire besluit hadden kunnen worden verleend.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat in het onderhavige geding op grond van de opeenvolgende besluiten van de Deelgemeente en de opeenvolgende uitspraken van de bestuursrechter als vaststaand moet worden aangenomen dat de gevraagde bouwvergunning niet (al) op 6 december 1996 regelmatig had kunnen worden verleend, mist het feitelijke grondslag.

Bovendien miskent het onderdeel dat, behoudens in deze zaak niet aan de orde zijnde uitzonderingen, de burgerlijke rechter een besluit volgens de leer van de formele rechtskracht slechts dan voor onrechtmatig houdt, als dat besluit is vernietigd of ingetrokken (dit laatste op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), dan wel de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid is erkend17.. De leer van de formele rechtskracht laat mijns inziens, anders dan bij wijze van een op de bijzondere omstandigheden van het geval te gronden uitzondering, géén ruimte voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit dat in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden, niettemin onrechtmatig is. Dat geldt ook in het geval dat een onrechtmatigheidsoordeel zich zou beperken tot de periode gedurende welke het betrokken besluit nog niet regelmatig kon worden genomen, omdat aan de voorwaarden daarvoor nog niet was voldaan.

Wat dit laatste betreft is er wellicht enig verschil tussen de benadering van de Hoge Raad en die van de Afdeling. De Afdeling verbindt onder omstandigheden reeds aan de vernietiging van de beslissing op bezwaar (en zonder acht te slaan op het uiteindelijke lot van het primaire besluit) de verplichting van de betrokken overheid om (ook) de schade als gevolg van het primaire besluit te vergoeden, indien uit die vernietiging volgt dat ook dat laatste besluit ‘rechtens niet juist’ is. Zie onder meer AbRvS 15 december 2004, AB 2005, 54, m.nt. dG, rov. 2.3:

Dit uitgangspunt roept belangrijke causaliteitsvragen op, in het bijzonder in een situatie waarin het gebrek dat het primaire besluit aankleeft, reparabel is. De Afdeling heeft in dat verband enkele causaliteitsregels ontwikkeld, die onder meer18. in de hiervoor geciteerde uitspraak zijn verwoord:

Het door middelonderdeel II reeds gereleveerde arrest van 13 oktober 2006 (Enschede/Gerridzen), NJ 2007, 187, m.nt. M.R. Mok, dat van ruimschoots na de hiervóór (onder 10) bedoelde jurisprudentie van de Afdeling dateert, vormt daarop wellicht een respons, voor zover de Hoge Raad daarin vooropstelt dat

De Hoge Raad houdt vervolgens vast aan het (geheel in de leer van de formele rechtskracht passende19.) uitgangspunt dat het oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit afhankelijk is van de besluitvorming (en verdere bestuursrechtelijke procedures) die ná de vernietiging van de beslissing op bezwaar zal (zullen) plaatsvinden, maar verwijst in dat verband wel naar de geciteerde volzin over de onduidelijkheid die de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft gelaten over de vraag hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en of het primaire besluit in stand zou kunnen blijven:

De verwijzing naar de laatste zin van rov. 4.1 roept de vraag op of de Hoge Raad niet toch ruimte laat voor het louter op de vernietiging van een beslissing op bezwaar te gronden oordeel dat het daarbij in stand gelaten primaire besluit onrechtmatig is, in een situatie waarin uit die vernietiging kan worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaar zou moeten worden beslist en of bij die beslissing het primaire besluit in stand zou kunnen blijven. De bedoelde vraag wordt, zij met enige reserve, in bevestigende zin beantwoord door G.A. van der Veen in zijn noot bij het arrest in AB 2007, 270:

Meer terughoudend is Gelpke20., volgens wie het arrest ‘de mogelijkheid (lijkt) open te laten, dat de burgerlijke rechter een (nog) niet herroepen primair besluit als onrechtmatig kwalificeert, indien uit de uitspraak van de bestuursrechter waarin de beslissing op bezwaar is vernietigd, blijkt hoe uiteindelijk op het bezwaar dient te worden beslist en dat het primaire besluit niet in stand kan blijven.’

Ook als Van der Veen gelijk zou hebben, zou dit niet impliceren dat de Hoge Raad eenzelfde benadering als de Afdeling volgt. Hooguit laat de Hoge Raad de burgerlijke rechter dan ruimte om reeds op grond van de uitspraak waarbij de beslissing op bezwaar wordt vernietigd (en zonder verdere besluitvorming of procedures), ervan uit te gaan dat het primaire besluit uiteindelijk niet in stand zal kunnen blijven. Daarmee is de burgerlijke rechter evenwel niet geëquipeerd om in een geval waarin de (verwachte of werkelijke) uitkomst van het bestuursrechtelijke traject is dat het primaire besluit standhoudt, dat besluit niettemin voor onrechtmatig te houden over de periode dat dit besluit nog gebreken aankleefden en nog geen regelmatig besluit van eenzelfde strekking kon worden genomen.

Naar mijn mening staat ook na het arrest Enschede/Gerridzen de mogelijkheid dat een primair besluit bij beslissing op bezwaar wordt gerepareerd, aan (door de burgerlijke rechter te constateren) onrechtmatigheid daarvan in de weg. Het al dan niet reparabel zijn van het primaire besluit na een vernietiging van de beslissing op bezwaar kwam eerder aan de orde in HR 19 december 2003 (Sotel/Bergen op Zoom), NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW. In die zaak ging het om een aanwijzing op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten. Tegen die aanwijzing werd tevergeefs bezwaar gemaakt, maar de beslissing op bezwaar sneuvelde bij de bestuursrechter op grond van een motiveringsgebrek dat zonder enige twijfel ook de aanwijzing zelf (het primaire besluit) aankleefde. Na de vernietiging door de bestuursrechter van de eerste beslissing op bezwaar besliste de gemeente opnieuw op het bezwaar en verklaarde het bezwaar opnieuw ongegrond, ditmaal met verbetering van de motivering van de aanwijzing en de bij die aanwijzing deel uitmakende kaart. Het hof oordeelde dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet uit de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar voortvloeide. De HR overwoog daarover:

De Hoge Raad sauveerde dat het hof de onrechtmatigheid van het primaire besluit afwees omdat uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet kon worden afgeleid dat aan het primaire besluit een onherstelbaar gebrek kleefde. Dat is een andere benadering dan die van de Afdeling in de uitspraken van 15 december 2004. Daarin is het voor de onrechtmatigheid van het primaire besluit kennelijk voldoende dat het door de bestuursrechter geconstateerde gebrek van de beslissing op bezwaar ook het primaire besluit aankleeft. Of dat gebrek herstelbaar is of niet, doet in de benadering van de Afdeling niet ter zake voor die onrechtmatigheid, maar wel voor het causale verband tussen het primaire besluit en de (beweerdelijk) daardoor veroorzaakte schade.

Vanuit oogpunt van rechtsbescherming kan men het bedoelde verschil in benadering betreuren, zeker als men ervan uitgaat dat in het systeem van art. 8:73 Awb de mogelijkheden van de burgerlijke rechter om tegen onrechtmatige besluiten rechtsbescherming te bieden, niet voor die van de bestuursrechter als schadevergoedingsrechter behoren onder te doen21.. Bij het bestaande verschil moet echter wel worden bedacht dat het in de benadering van de Afdeling de bestuursrechter zelf is die de implicaties van de door hem uitgesproken vernietiging van de beslissing op bezwaar voor het primaire besluit bepaalt, terwijl de burgerlijke rechter, indien hij een vergelijkbare benadering zou willen volgen, op een exegese van de betrokken uitspraak van de bestuursrechter waarbij de beslissing op bezwaar wordt vernietigd, zou zijn aangewezen. Ik kan mij voorstellen dat in de door de Hoge Raad gevolgde benadering mede een rol speelt dat aan dat laatste niet de voorkeur wordt gegeven22., temeer niet nu een dergelijke exegese (mede blijkens het geciteerde arrest Sotel/Bergen op Zoom) een feitelijke en in cassatie slechts op haar motivering toetsbare beslissing zou zijn.

De betekenis van het bedoelde verschil in benadering wordt voorts in belangrijke mate gerelativeerd door het gegeven, dat, waar de door de Afdeling gevolgde benadering een (zij het impliciet) oordeel van de bestuursrechter over het primaire besluit verlangt, die benadering, ook als de burgerlijke rechter haar zou volgen, geen soelaas biedt aan de justitiabele die reeds bij een eerste beslissing op bezwaar (en zonder dat de bestuursrechter daaraan te pas is gekomen) met een reparatie van een gebrekkig primair besluit is geconfronteerd. In dat verband wijs ik op een ontwikkeling in de rechtspraak van de Afdeling die mij, juist vanwege haar ruimer bereik, van groter belang lijkt dan een mogelijke oriëntatie van de burgerlijke rechter op de benadering van de Afdeling.

Allereerst is van belang dat blijkens rechtspraak van de Afdeling de appellant die een oordeel over de rechtmatigheid van een (inmiddels herroepen) primair besluit wenst te verkrijgen, een voldoende procesbelang niet kan worden ontzegd. In haar uitspraak van 8 december 2004, AB 2006, 139, m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140, overwoog de Afdeling:

Hetgeen de Afdeling heeft overwogen over het belang bij een oordeel over de (on)rechtmatigheid van een (niet meer aan de orde zijnd) primair besluit, krijgt extra reliëf in het licht van hetgeen zij in een latere uitspraak23. overwoog:

De tweede uitspraak lijkt te impliceren dat, indien in het bezwaarschrift het bestuursorgaan wordt gevraagd zich expliciet over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit uit te laten, het bestuursorgaan op grond van art. 7:12 lid 1 Awb tot een draagkrachtige motivering, ook op dat punt, is gehouden. Zou de motivering in dat opzicht vervolgens tekortschieten, dan kan blijkens de eerste uitspraak beroep worden ingesteld, ook indien de beslissing op bezwaar voor het overige tegemoetkomt aan hetgeen is verzocht. Een mogelijk nog te entameren schadevergoedingsprocedure bij de burgerlijke rechter verschaft immers een voldoende belang bij het beroep tegen een niet voldoende draagkrachtig gemotiveerd standpunt van het bestuursorgaan over de rechtmatigheid van het primaire besluit. Deze rechtspraak van de Afdeling24. biedt mijns inziens openingen, ook voor een door de burgerlijke rechter aan het primaire besluit te verbinden onrechtmatigheidsoordeel. Als de belanghebbende in zijn bezwaarschrift op een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit heeft geïnsisteerd, ligt het op de weg van het bestuursorgaan dat zich op het standpunt wil stellen dat het primaire besluit rechtsgeldig is genomen, dat standpunt voldoende draagkrachtig te motiveren. Is het bestuursorgaan daartoe niet in staat of neemt het juist afstand van de rechtsgeldigheid van het primaire besluit zoals dat destijds is genomen, dan ligt het voor de hand de beslissing op bezwaar, ook als het primaire besluit daarbij formeel wordt bekrachtigd, althans materieel op te vatten als een intrekking van het primaire besluit en als de vervanging daarvan door een nieuw besluit van gelijke strekking25., op grond waarvan de burgerlijke rechter het primaire besluit voor onrechtmatig kan houden. Overigens zal in een dergelijk scenario ook de burgerlijke rechter in verband met het ‘nieuwe’ (en wel regelmatige) besluit stuiten op dezelfde causaliteisvragen als die welke de Afdeling heeft getracht in haar uitspraken van 15 december 2004 te beantwoorden.

Bij de gegeven stand van de rechtspraak kan middelonderdeel III, ook als dit niet reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag strandt, niet tot cassatie leiden. De leer van de formele rechtskracht verzet zich ertegen dat de burgerlijke rechter een primair besluit (al is het maar over een zekere periode in het verleden) voor onrechtmatig houdt, indien dat besluit in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden. Daarbij volgt de burgerlijke rechter niet de benadering van de bestuursrechter, die kennelijk ervan uitgaat dat een primair besluit waaraan eenzelfde gebrek kleeft als aan een vernietigde beslissing op bezwaar, in beginsel tot schadevergoeding verplicht, zelfs als dat besluit zich voor reparatie leent of inmiddels is gerepareerd en dus — uiteindelijk — zal kunnen standhouden. Mogelijk heeft de Hoge Raad in het arrest van 13 oktober 2006 (Enschede/Gerridzen), NJ 2007, 187, m.nt. M.R. Mok, wél de mogelijkheid opengelaten dat de burgerlijke rechter de onrechtmatigheid van het primaire besluit afleidt uit de rechterlijke vernietiging van een beslissing op bezwaar waaruit blijkt dat het primaire besluit niet in stand zal kunnen blijven, maar die mogelijkheid is in deze zaak niet aan de orde, nu het bestuursrechtelijke traject juist in een handhaving van het primaire besluit heeft geresulteerd.

Middelonderdeel IV voert ten slotte aan dat het slagen van één van de voorgaande onderdelen met zich brengt dat de oordelen in de rov. 7, 8 en 9.2 van het tussenarrest en in rov. 8 alsmede het dictum van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven.

Nu geen van de voorgaande onderdelen slaagt, moet onderdeel IV in dat lot delen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal