HR, 19-12-2008, nr. C07/120HR

Rolnr. C07/120HR

mr. L. Timmerman

Zitting: 31 oktober 2008

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiseres 3]

(hierna: [eiser] c.s.)

Eisers tot cassatie

tegen

Jos Augustinus Marie Reuser, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Westland Recycling B.V.

(hierna: de curator)

Verweerder in cassatie

1. Feiten(1)

1.1 Op 22 december 1999 is Westland Recycling B.V. (hierna: Westland) door de rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard met benoeming van Reuser tot curator.

1.2 Vanaf 25 mei 1993 is [eiseres 3] (hierna: [eiseres 3]) enig statutair bestuurder van Westland geweest. [Eiseres 2] (hierna: [eiseres 2]) is sinds 10 maart 1989 enig statutair bestuurder van [eiseres 3]. [Eiser 1] (hierna: [eiser 1]) is op zijn beurt vanaf 14 maart 1988 enig statutair bestuurder van [eiseres 2].

1.3 Door Westland zijn vanaf in ieder geval 1 juli 1998 geen aangiftes omzet- en loonbelasting gedaan. Ook zijn jarenlang geen aangiftes vennootschapsbelasting gedaan.

1.4 Westland had ten tijde van de faillietverklaring een groot aantal schulden, waaronder een bedrag van circa NLG 1.000.000,- aan de Belastingdienst. De belastingschulden zijn grotendeels ontstaan doordat de Belastingdienst ambtshalve aanslagen heeft opgelegd toen Westland naliet aangiftes te doen. Westland heeft tegen oplegging van de ambtshalve aanslagen geen bezwaar gemaakt en de Belastingdienst is tot executoriale verkoop van de activa van Westland overgegaan.

1.5 Na lang aandringen van de curator heeft [eiser 1] op 24 januari 2001 aan de curator de jaarrekeningen van Westland over de jaren 1995 tot en met 1999 aangeleverd.

1.6 De Belastingdienst heeft de ambtshalve aanslagen vennootschapsbelasting van Westland over de jaren 1995 tot en met 1998 op verzoek van de curator op nihil gesteld. De Belastingdienst was niet bereid om op basis van alsnog door de curator aan haar aangeleverde jaarrekeningen vast te stellen dat er over die jaren aanzienlijke verliezen werden geleden. Indien de Belastingdienst dit wel zou hebben gedaan zouden de verliezen gecompenseerd kunnen worden met de door Westland vóór 1995 gerealiseerde winsten en de daarover betaalde vennootschapsbelasting. Daarom heeft de curator bij het hof Den Haag beroep ingesteld tegen de nieuwe aanslagen. Het hof heeft hierop nog niet beslist.

1.7 In de jaarrekeningen van Westland en de balans van 30 september 1999 staat onder 'Specificatie vordering op aandeelhouders Opnamen bestuurder' per 30 september 1999 een bedrag van NLG 268.181,- (per 30 september 1997 bedroeg dit bedrag volgens de jaarrekeningen NLG 118.178,- en per 30 september 1998 NLG 243.516,-. In de jaarrekeningen over 1994 is voor 1993 onder 'Ontvangen rente vorderingen aandeelhouders'een bedrag van NLG 12.065,- opgenomen en voor 1994 een bedrag van NLG 18.000,-. In de jaarrekening over 1995 staat over de eerste negen maanden van 1995 onder deze post een bedrag van NLG 16.874,- en in de jaarstukken 1995/1996 een bedrag van NLG 3.775,-.

1.8 Vanaf 30 september 1996 staat in de jaarrekeningen en de balansen van Westland onder 'Specificatie vordering op aandeelhouders' een bedrag van NLG 116.939,- ten name van [eiseres 2]

1.9 De curator heeft [eiser 1], [eiseres 2] en [eiseres 3] bij brief van 30 maart 2001 in gebreke gesteld en (voor zover nodig) tegen 4 april 2001 aanspraak gemaakt op wettelijke rente. Op 2 april 2001 heeft de curator zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gewend met het verzoek de vordering van de curator op [eiser 1] voorlopig te begroten op NLG 600.000,- en conservatoir beslag te leggen op zijn huis aan de [a-straat 1] te [plaats]. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 april 2001 integraal toegewezen met bepaling dat de hoofdzaak tegen [eiser 1] binnen 14 dagen na het leggen van het beslag aanhangig moet worden gemaakt. Dit beslag is op 4 april 2001 gelegd.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 21 april 2001 heeft de curator gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. jegens de failliete boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden, voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Voorts heeft de curator gevorderd hen te veroordelen tot betaling van een voorschot op het uiteindelijk te betalen bedrag van NLG 250.000,- met wettelijke rente. De curator heeft gevorderd [eiser 1] te veroordelen tot betaling van NLG 268.181,- met wettelijke rente, wettelijke rente over NLG 118.178,- en over NLG 243.516,- en de kosten van het ten laste van hem gelegde beslag. De curator heeft voorts gevorderd [eiseres 2] te veroordelen tot betaling van NLG 116.939,- met wettelijke rente.

2.2 De rechtbank wijst bij eindvonnis van 21 april 2004 deze vorderingen grotendeels toe.

2.3 Bij dagvaarding van 20 juli 2004 zijn [eiser] c.s. in hoger beroep gekomen.

2.4 Bij tussenarrest van 27 april 2006 overweegt het hof voor zover in cassatie van belang dat [eiser] c.s. betogen dat op grond van art. 2:11 BW slechts de natuurlijke persoon die bestuurder is van een rechtspersoon die zelf bestuurder is van de benadeelde rechtspersoon - de 2e graads bestuurder - kan worden aangesproken. Aangezien [eiser 1] niet de bestuurder is van de rechtspersoon-bestuurder van de failliet, te weten [eiseres 3], maar daartussen nog de schakel [eiseres 2] zit, waardoor [eiser 1] 3e graads bestuurder is, zou hij niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Het hof oordeelt:

"4. Dat betoog faalt. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Die bepaling brengt mee dat, indien [eiseres 3] aansprakelijk is als bestuurder van Westland, haar bestuurder [eiseres 2] eveneens hoofdelijk aansprakelijk is. [Eiseres 2] is in dat geval aansprakelijk als bestuurder van een andere rechtspersoon, zodat het artikel ook weer op haar toepasselijk is, met als gevolg dat ook haar bestuurder [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is. De aansprakelijkheid wordt derhalve "doorgeschakeld" tot het einde van de keten. Dat art. 2:11 BW aldus moet worden begrepen, blijkt uit de wetsgeschiedenis (MvT 16631 nr. 3, p. 3. "Is een van de bestuurders weer een rechtspersoon, dan geldt voor die rechstpersoon hetzelfde enz.") en uit de literatuur. Uit de door [eiser 1] bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat deze doorschakeling niet tevens geldt voor degenen die niet bestuurder zijn maar wel feitelijk het beleid bepalen, maar dat doet aan de doorschakeling bij statutaire bestuurders niet af. Evenmin kan uit het feit dat een andere vennootschap binnen een fiscale eenheid niet zonder meer aansprakelijk kan worden gehouden, worden afgeleid dat aansprakelijkheid van een 3e graads bestuurder niet mogelijk is. Ook de omstandigheid dat doorschakeling in geval van een buitenlandse vennootschap wellicht niet mogelijk is, brengt niet mee dat de regel dan ook niet voor Nederlandse vennootschappen zou moeten gelden. Ten slotte is nog van belang dat, indien de opvatting van [eiser] c.s. juist zou zijn, aan bestuurdersaansprakelijkheid op zeer eenvoudige wijze zou kunnen worden ontkomen door twee rechtspersonen-bestuurders te plaatsen tussen de bestuurder-natuurlijk persoon en de te besturen vennootschap, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Grief II faalt derhalve."

2.5 Naar aanleiding van de grief van [eiser] c.s. dat zij voldaan hebben aan het van hen verlangde tegenbewijs overweegt het hof als volgt:

"17. Vooropgesteld zij dat [eiser] c.s. in het kader van tegenbewijs dienden aannemelijk te maken dat hun (op zichzelf vaststaande) kennelijk onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Aangezien faillissementen dikwijls worden veroorzaakt door een samenstel van factoren, is met het bewijs dat er (ook) andere factoren hebben bijgedragen aan de faillissementstoestand, het verlangde tegenbewijs nog niet geleverd. Dat sluit immers op zichzelf niet uit dat het faillissement mede in belangrijke mate is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het komt derhalve aan op het relatieve gewicht van de verschillende oorzaken. Blijkt van andere oorzaken die op zichzelf, los van eventueel kennelijk onbehoorlijk bestuur, onvermijdelijk het faillissement tot gevolg zouden hebben gehad, dan zal het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Blijkt echter van andere oorzaken die weliswaar aan het faillissement hebben bijgedragen, maar dat niet in overwegende mate hebben veroorzaakt, dan is daarmee het verlangde tegenbewijs niet geleverd. Derhalve dient te worden bezien of de door [eiser] c.s. aangevoerde andere oorzaken het faillissement in zodanige mate hebben veroorzaakt, dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] c.s. in het licht daarvan niet kan worden gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement.

18. Met betrekking tot de dividenduitkering in maart 1996 waardoor het eigen vermogen van Westland tot bijna nihil werd gereduceerd, heeft te gelden dat [eiser] c.s. daaraan hebben meegewerkt. Gelet op het feit dat Westland, nadat voorheen steeds winst werd gemaakt, vanaf begin 1995 verlies draaide, lag die uitkering op dat tijdstip niet voor de hand. Ook ontbreekt een verklaring waarom in die situatie niet in elk geval een verrekening met de schuld van [eiseres 2] is bewerkstelligd. De dividenduitkering laat zich - door de wijze en het tijdstip waarop zij heeft plaatsgevonden - dan ook onvoldoende kennen als een los van het onbehoorlijk bestuur van [eiser 1] aanwezige faillissementsoorzaak.

19. De andere door [eiser] c.s genoemde oorzaken, te weten dalende inkomsten en stijgende kosten, het verlies van het contract met [betrokkene 1] en (vooral) de opzegging door [betrokkene 2], hebben ongetwijfeld bijgedragen tot de problemen van Westland. Uit de getuigenverklaringen is voorts gebleken dat moeilijkheden zijn ontstaan door het gedrag van [betrokkene 3], een grootaandeelhouder. Het hof gaat ervan uit dat deze omstandigheden niet aan de schuld van [eiser] c.s. zijn te wijten. Indien juist is dat [eiser] c.s. na de opzegging door [betrokkene 2] er niet in zijn geslaagd een alternatieve locatie voor Westland te vinden, was met de opzegging door [betrokkene 2] de beëindiging van de activiteiten onvermijdelijk.

20. Daarmee was echter, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet tevens het faillissement onvermijdelijk. Faillissement is immers een gevolg van niet (binnen redelijke termijn) kunnen voldoen van schulden, en niet, in ieder geval niet per definitie, van beëindiging van bedrijfsactiviteiten. Ten aanzien van het ontstaan van de - te hoge - schulden zijn [eiser] c.s. wel ernstige verwijten te maken. Zo is door het achterwege laten van belastingaangiften en het niet maken van bezwaar tegen ambtshalve opgelegde aanslagen een schuld ontstaan van f 1 miljoen. Dat die schuld door de inspanningen van de curator aanzienlijk is afgenomen, doet er niet aan af dat die schuld wel in ernstige mate heeft bijgedragen aan de veroorzaking van het faillissement. Daarnaast valt [eiser] c.s. ernstig te verwijten dat er zonder duidelijke reden, zonder eenduidige afspraken en zonder zekerheden een bedrag van ruim f 268.000,- ter beschikking is gesteld aan/ is opgenomen door [eiser 1], bij welke terbeschikkingstelling/ opname Westland, die er financieel toch al niet rooskleurig voor stond, geen zakelijk verantwoord belang had. Daarbij komt dan nog dat [eiseres 2] haar schuld aan Westland van bijna f 117.000,- niet afbetaalde, zulks terwijl de aanzienlijke managementvergoedingen, zoals de curator onbestreden heeft vastgesteld, ondanks de problemen onverminderd doorliepen. Ook heeft om onverklaarbare redenen geen verekening van de dividenduitkering plaatsgevonden met de uitstaande vorderingen van Westland.

21. De conclusie uit het bovenstaande moet zijn dat niet aannemelijk is geworden dat het faillissement van Westland onvermijdelijk zou zijn geweest, indien [eiser] c.s. hun taken naar behoren hadden vervuld door in ieder geval na het ontstaan van de problemen uitgaven en kosten in de hand te houden en de schulden te beperken. Derhalve hebben [eiser] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De beslissing van de rechtbank is dus juist, en grief VII faalt."

2.6 Het hof gaat voorbij aan het nadere bewijsaanbod van [eiser] c.s. dat ziet op het bij wijze van tegenbewijs aannemelijk maken van andere faillissementsoorzaken dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat het bestaan van dergelijke andere oorzaken - in het licht van de vele aanwijzingen voor het ontbreken ervan - onvoldoende is onderbouwd. Het hof stelt de curator in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag of er gronden zijn voor matiging van aansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 4 BW en zo ja tot welk bedrag. Het hof verzoekt de curator aan te geven wat de actuele omvang van het faillissementstekort is.

2.7 Bij eindarrest van 19 december 2006 oordeelt het hof dat het bedrag waarvoor [eiser] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn, wordt beperkt tot maximaal € 600.000,-.

2.8 [Eiser] c.s hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 27 april 2006 en 19 december 2006.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Middel 1 klaagt (namens alleen [eiser 1]) dat het hof in rov. 3 en 4 van het tussenarrest van 27 april 2006 en in het dictum van het eindarrest ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft overwogen en beslist dat [eiser 1] op grond van art. 2:11 BW als privépersoon en derdegraads bestuurder aansprakelijk is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Door aldus te oordelen heeft het hof miskend dat, in geval een bestuurder van een rechtspersoon zelf een rechtspersoon is (eerstegraads bestuurder), art. 2:11 BW niet meer bepaalt dan dat de bestuurders van die rechtspersoon (tweedegraads bestuurders) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bestuurdersaansprakelijkheid althans aansprakelijkheid die op de eerstegraads bestuurder rust en dat niet op grond van art. 2:11 BW een derdegraads of hogere graads bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof heeft voorts miskend dat, in geval van een bestuurder van een rechtspersoon zelf een rechtspersoon is, art. 2:11 BW niet inhoudt dat de natuurlijke personen die uiteindelijk bestuurder zijn en alle tussenliggende rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bestuurdersaansprakelijkheid althans aansprakelijkheid die op de eerstegraads bestuurder rust, althans dat die aansprakelijkheid wordt uitgebreid ex art. 2:11 BW tot de natuurlijke personen bereikt worden in de aansprakelijkheid.

3.2 De klachten falen. Het hof gaat in de bestreden rov. uit van een juiste rechtsopvatting. In de parlementaire geschiedenis van art. 2:4a oud BW thans art. 2:11 BW wordt het volgende opgemerkt(2):

"(...) Die oplossing komt erop neer, dat als het ware wordt heengezien door de rechtspersoon-bestuurder en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt. Is een van die bestuurders weer een rechtspersoon, dan geldt voor die rechtspersoon hetzelfde enz. (...)"

3.3 In de toelichting onder 8 klaagt het middel dat een dergelijke verstrekkende uitleg onjuist is gelet op de uitleg van de Hoge Raad in het zgn. Montedison-arrest(3) om art. 2:11 BW niet toe te passen op anderen dan de bestuurder van een eerstegraads bestuurder, in casu een feitelijk beleidsbepaler.

3.4 De klacht faalt. De Hoge Raad heeft in het Montedison-arrest voor zover relevant geoordeeld:

"4.14 (..)Volgens art. 2:11 rust de aansprakelijkheid van een rechtsperoon als bestuurder van een andere rechtspersoon op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, is in art. 2:11 niet gegeven. Weliswaar is in de in art. 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7, de in de eerste leden van die artikelen gegeven aansprakelijkheid van bestuurders van naamloze, onderscheidenlijk besloten vennootschappen in geval van faillissement, uitgebreid tot degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, maar deze uitbreiding is daar uitdrukkelijk beperkt tot de toepassing van deze artikelen. Er is geen grond deze uitbreiding bij wijze van analogie ook van toepassing te achten in de gevallen waarop art. 2:11 ziet. (..)

De Hoge Raad heeft in dit arrest niet bepaald dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op derdegraads formele bestuurders.

3.5 In de toelichting onder 9 voert het middel nog aan dat de Hoge Raad in HR 21 juni 1996, NJ 1997, 376 uitbreiding heeft tegengehouden van bestuurdersaansprakelijkheid voor schulden die niet eigen schulden waren van de betreffende rechtspersoon, maar van de fiscale eenheid waarvan de rechtspersoon deel uit maakte, omdat op die manier een stapeling van aansprakelijkheden ontstond die niet beoogd was.

3.6 Ook dit betoog kan [eiser] c.s. niet baten. Zoals het hof in rov. 4 terecht opmerkt, kan uit het feit dat een andere vennootschap binnen een fiscale eenheid niet zonder meer aansprakelijk kan worden gehouden, niet worden afgeleid dat aansprakelijkheid van een derdegraads bestuurder niet mogelijk is.

3.7 In de toelichting onder 10 klaagt het middel dat een redelijke uitleg van art. 2:11 BW zich tegen een dergelijke vergaande strekking verzet.

3.8 De klacht faalt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat 'stapeling' van bestuurdersaansprakelijkheid indien nodig tot de mogelijkheden behoort.

3.9 De toelichting onder 11 klaagt dat, voor zover het hof bedoeld heeft naast de oorspronkelijke eerstegraads bestuurder alle natuurlijke personen aansprakelijk te houden die direct of indirect bestuurder zijn, het gelijkheidsbeginsel zich verzet tegen dit onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. Tussengeschakelde rechtspersonen tussen de eerstegraads bestuurder en de natuurlijke personen zouden dan niet aansprakelijk zijn.

3.10 De klacht mist feitelijke grondslag.

3.11 De toelichting onder 12 klaagt dat het EU-recht, althans het gelijkheidsbeginsel tussen EU ingezetenen, zich tegen een dergelijke uitleg als toegepast door het hof verzet. Het doorschakelen van een dergelijke aansprakelijkheid van de oorspronkelijke rechtspersoon totdat alleen nog maar natuurlijke personen resteren als aan te spreken partij kan volgens het middel alleen wanneer art. 2:11 BW ook op de tussengelegen rechtspersonen van toepassing is.

3.12 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 4 van het tussenarrest duidelijk aan dat indien [eiseres 3] aansprakelijk is als bestuurder van Westland, haar bestuurder [eiseres 2] eveneens hoofdelijk aansprakelijk is. In dat geval is [eiseres 2] volgens het hof als bestuurder van een andere rechtspersoon aansprakelijk, zodat het artikel ook op haar van toepassing is, hetgeen tot gevolg heeft dat ook haar bestuurder [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is. M.a.w. de tussengelegen rechtspersonen zijn ook aansprakelijk.

3.13 De klacht in de toelichting onder 13 heeft ook betrekking op EU recht. Uit de Gourdain-zaak(4) blijkt volgens het middel dat het Franse recht een met art. 2:11 BW vergelijkbare bepaling bevat, waarvan geoordeeld werd dat die bepaling zover ging dat deze niet zomaar erkend diende te worden in andere lidstaten. Het middel noemt ook nog de Inspire Artzaak(5), waarin het Hof van Justitie EG Nederland volgens het middel niet toestond dergelijke anti-misbruikbepalingen op te leggen aan EG rechtspersonen, die in Nederland vrijheid van vestiging hebben en die onderworpen blijven aan hun nationale regels, die Nederland moet respecteren.

3.14 Aangezien beide arresten op lidstaatoverschrijdende situaties betrekking hebben en het in casu slechts gaat om in Nederland gevestigde Nederlandse rechtspersonen en om de Nederlandse natuurlijke persoon [eiser 1] mist de klacht feitelijke grondslag.

3.15 Middel 2 is gericht tegen rov. 16 tot en met 22 van het arrest van 27 april 2006 en het dictum van het eindarrest. Het middel bestaat uit de onderdelen a tot en met e. Onderdeel a klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:248 lid 2 BW. Volgens het onderdeel miskent het hof dat een redelijke uitleg daarvan meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Volgens het onderdeel (toelichting onder 21) lijkt de door het hof ten onrechte gehanteerde rechtsregel erop neer te komen dat [eiser] c.s. aannemelijk maken dat [eiser 1] er alles aan heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om het faillissement te vermijden en desondanks de vennootschap toch failliet is gegaan en/of dat het handelen (of nalaten) van het bestuur niet mede een oorzaak van het faillissement mag zijn.

3.16 De klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat voor het ontzenuwen van het vermoeden op grond van art. 2:248 lid 2 volstaat dat [eiser] c.s. aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. [Eiser] c.s hebben de dividenduitkering in 1996 genoemd als andere oorzaak van het faillissement. Hiervan heeft het hof geoordeeld dat deze uitkering zich onvoldoende laat kennen als los van het kennelijk onbehoorlijk bestuur aanwezige faillissementsoorzaak. [Eiser] c.s hebben voorts als oorzaak de dalende inkomsten en stijgende kosten, het verlies van het contract met [betrokkene 1] en (vooral) opzegging door [betrokkene 2] genoemd. Het hof oordeelt hierover (rov. 19) dat deze omstandigheden ongetwijfeld hebben bijgedragen tot de problemen van Westland. Het hof heeft voorts gesignaleerd dat uit de getuigenverklaringen is gebleken dat moelijkheden zijn ontstaan door het gedrag van [betrokkene 3]. Het hof gaat er van uit dat deze omstandigheden (lees: de dalende inkomsten en stijgende kosten, het verlies van [betrokkene 1] en de opzegging door [betrokkene 2] en het gedrag van [betrokkene 3]) niet aan de schuld van [eiser] c.s. te wijten zijn. Het hof overweegt vervolgens dat indien juist is dat [eiser] c.s. er na de opzegging door [betrokkene 2] niet in geslaagd zijn een alternatieve locatie te vinden voor Westland, met die opzegging de beëindiging van activiteiten onvermijdelijk was. Naar het oordeel van het hof (en de rechtbank) was daarmee niet het faillissement onvermijdelijk (rov. 20). Met andere woorden, uitgaande van de hypothetische feitelijke grondslag dat [eiser] c.s. er niet in geslaagd zijn een alternatieve locatie te vinden voor Westland kunnen de door [eiser] c.s genoemde niet aan hen te wijten omstandigheden gekwalificeerd worden als belangrijke oorzaak van de beëindiging van de activiteiten, maar brengt dit niet mee dat zij ook als belangrijke oorzaken van het faillissement hebben te gelden. Het hof werkt vervolgens (rov. 20) uitvoerig uit waarom dit niet het geval is. Het hof concludeert (rov. 21) dat niet aannemelijk is geworden dat het faillissement onvermijdelijk zou zijn geweest, indien [eiser] c.s. hun taken naar behoren hadden vervuld door in ieder geval na het ontstaan van de problemen de uitgaven en kosten in de hand te houden en de schulden te beperken. Het hof overweegt nog dat [eiser] c.s derhalve niet aannemelijk hebben gemaakt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

3.17 Onderdeel a klaagt voorts (toelichting onder 25) dat indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling door het hof in rov. 19 van de problemen binnen Westland, van hetgeen in de MvG en bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd en het door [eiser] c.s. gedane (tegen) bewijsaanbod. In ieder geval zijn de door het hof genoemde omstandigheden volgens het onderdeel(6) eveneens belangrijke oorzaken van het faillissement.

3.18 De klacht faalt. Ik verwijs hiervoor naar onderdeel 3.16 van deze conclusie. Het hof heeft voorts in rov. 22 aangegeven waarom het aan het nadere bewijsaanbod van [eiser] c.s. is voorbijgegaan.

3.19 Onderdeel b klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:248 lid 6 BW door de dividenduitkering van maart 1996 in zijn oordeel te betrekken. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een vordering gebaseerd op art. 2:248 BW slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Voorts zou het hof hebben miskend (toelichting onder 27) dat een redelijke toepassing van art. 2:248 lid 6 BW zich ertegen verzet dat wat betreft het oorzakelijk verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement de rechter wel acht slaat op een langere periode voor faillissement dan drie jaar. Alsdan zou via de 'achterdeur' de bepaling van art. 2:248 lid 6 buiten werking worden gesteld.

3.20 De klachten missen feitelijke grondslag. Op grond van art. 2:248 lid 6 BW kan de vordering slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Het hof heeft zijn oordeel dat de vordering dient te worden toegewezen niet gegrond op onbehoorlijke taakvervulling in de zin van medewerking aan de dividenduitkering. [eiser] c.s. hebben de dividenduitkering aangevoerd als van buiten komende oorzaak (los van kennelijk onbehoorlijk bestuur). Het hof heeft in dat kader slechts geoordeeld dat onvoldoende sprake is van een zelfstandige faillissementsoorzaak die het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW kan ontzenuwen.

3.21 Onderdeel b klaagt voorts dat indien het hof een en ander niet heeft miskend de overweging over het dividendbesluit van maart 1996 onbegrijpelijk is, daar het hof deze omstandigheid volgens het onderdeel mede ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement wegens onbehoorlijk bestuur. Het oordeel is met name onbegrijpelijk gelet op de essentiële stellingen van [eiser] c.s. en het gespecificeerde (tegen)bewijsaanbod.(7)

3.22 De klacht faalt. Uit het onderdeel kan ik niet opmaken op welke essentiële stellingen of bewijsaanbiedingen het middel doelt. Het verwijst slechts naar passages in de gedingstukken. In het licht van deze passages is het oordeel van het hof m.i. niet onbegrijpelijk.

3.23 Onderdeel c klaagt kort gezegd dat het hof miskend heeft dat de dividenduitkering in maart 1996 niet kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat het vaststellen van dividend en het uitkeren van de algemene reserve of een deel daarvan behoort tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders. Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk.

3.24 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals ik hiervoor in 3.20 reeds heb aangegeven heeft het hof zijn oordeel dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet gegrond op de dividenduitkering.

3.25 Het onderdeel klaagt voorts (toelichting onder 36) dat het oordeel van het hof in rov. 18 van het tussenarrest van 27 april 2006 dat de vordering van de aandeelhouders (hier [eiseres 2]) naar aanleiding van het dividendbesluit niet is verrekend met de schuld van [eiseres 2] aan Westland onbegrijpelijk is.

3.26 Gezien het voorgaande mist deze motiveringsklacht belang.

3.27 Onderdeel d behelst de klacht dat het hof in rov. 20 ten onrechte heeft overwogen dat met de beëindiging van de activiteiten het faillissement nog niet onvermijdelijk was. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat Westland gebonden was aan overeenkomsten en dat crediteuren niet snel gehouden zijn mee te werken aan een akkoord buiten faillissement, zodat een schuldenpositie bij (noodgedwongen) beëindiging van activiteiten niet door het bestuur te verminderen is, althans niet aan het bestuur als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangerekend dat de schuldenpositie na beëindiging van de activiteiten niet verminderd is. Indien het hof een en ander niet heeft miskend is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk.

3.28 De klachten falen. Het onderdeel miskent dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. ernstige verwijten treffen inzake het ontstaan (cursivering van mij: LT) van de hoge schulden.

3.29 Onderdeel e klaagt dat het hof [eiser] c.s. ten onrechte niet tot (tegen)bewijs heeft toegelaten ondanks een gespecificeerd aanbod daartoe, althans heeft het hof ten onrechte een prognose gemaakt omtrent de uitkomst van het te leveren bewijs.

3.30 De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 22 van het tussenarrest het bewijsaanbod van de hand gewezen, omdat [eiser] c.s. hun bewijsaanbod onvoldoende hebben onderbouwd. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.31 Middel 3 heeft betrekking op matiging en proceskosten. Het middel bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan het tussenvonnis van de rechtbank van 18 september 2002. Het hof gaat van deze feiten uit. Zie hofarrest 27 april 2006 onder 2.

2 TK 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 3.

3 HR 28 april 2000, NJ 2000, 411.

4 HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564.

5 HvJ EG 30 september 2003, NJ 2004, 394.

6 In de cassatiedagvaarding staat op deze plaats m.i. abusievelijk 'hof' vermeld.

7 Het onderdeel verwijst naar MvG § 51-64, pleidooi hoger beroep [eiser] c.s. § 34-38, akte hoger beroep [eiser] c.s. §7-23. Voor de bewijsaanbiedingen verwijst het onderdeel naar MvG § 72 sub§ 3 tot en met 7, pleidooi hoger beroep [eiser] c.s. § 44, akte hoger beroep [eiser] c.s. § 24-26.