HR, 11-07-2008, nr. C07/070HR

Zaaknr. C07/070HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 16 mei 2008

Conclusie inzake

Nederlandsche Beleggingsmaatschappij B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

DB Real Estate Investment GmbH

(inmiddels genaamd RREEF Investment GmbH)

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) Deze zaak betreft een vordering in kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag tot levering (op de voet van de art. 705 Rv. en 730 e.v. Rv.), gelegd op een onroerende zaak. Het hof wees, in afwijking van de beslissing van de eerste aanleg, de vordering tot opheffing toe.

Het gaat, in wat meer detail, om het volgende:

- de verweerster in cassatie, DB, die als dochtermaatschappij deel uitmaakt van het concern van de Deutsche Bank A.G., is (dan wel was) eigenares van een onroerende zaak (winkelcentrum) in Amsterdam, aldaar bekend als "de Kalvertoren".

- DB en de eiseres tot cassatie, NedBelmij, hebben onderhandeld over aankoop van "de Kalvertoren" door NedBelmij. De onderhandelingen hebben geresulteerd in een in maart/april 2004 getekende "Letter of Intent" (hierna wel aan te duiden als: de LOI). Deze houdt onder meer in dat de koopprijs € 83.500.000,- zal zijn; alsmede:

"Art. 5.1. Conclusion of a purchase agreement is conditional on:

(a) NBM [d.i. de huidige eiseres tot cassatie, noot A - G] in its sole discretion being satisfied with the results of its due diligence investigation (...) of [de Kalvertoren] (...);

(b) approval of the sale and purchase by the GmbH board of [hier wordt DB aangeduid, noot A - G] and by the fund's depositary bank (etc.)"

- In art. 10 van de LOI is tot uitdrukking gebracht dat deze wordt beheerst door Duits recht en dat op een daarop volgende koopovereenkomst Nederlands recht van toepassing zal zijn. Art. 11 van de LOI luidt:

"This letter of intent does not, except for the provisions of Sec. 7 with respect to the "Lock-Out-Period" and except for [DB's] waiver to increase the purchase price in Sec. 2.1, constitute legally binding and enforceable obligations between [NedBelmij] and [DB], and both [NedBelmij] and [DB] shall only be bound vis-à-vis each other upon signing by each of them of a definitive agreement regarding the sale and purchase of [de Kalvertoren] (etc.)."

- Op 21 juni 2004 heeft de raad van bestuur van DB besloten geen goedkeuring te verlenen aan de verkoop van de Kalvertoren aan NedBelmij. Dat is op 24 juni aan NedBelmij meegedeeld. Op 25 juni heeft NedBelmij DB laten sommeren om de verkoop alsnog tegen de eerder genoemde koopprijs doorgang te laten vinden. Aan deze sommatie heeft DB geen gevolg gegeven. NedBelmij heeft op 30 juni (2004) conservatoir beslag tot levering op de Kalvertoren laten leggen.

- Als gevolg van een in augustus/september 2005 gestarte veilingprocedure is de Kalvertoren op 1 maart 2006 onder voorwaarden verkocht aan een derde, Boundary, voor een prijs van € 113.100.000,-.

- NedBelmij heeft in een procedure ten gronde, kort gezegd, levering van de Kalvertoren aan haar op de voet van de LOI gevorderd.

2) Zoals al even werd vermeld, betreft deze zaak een vordering in kort geding van DB tegen NedBelmij, strekkend tot het opheffen van het in de vorige alinea vermelde conservatoire beslag tot levering.

De voorzieningenrechter oordeelde in de eerste aanleg dat er onvoldoende grond voor de gevorderde opheffing was; maar op het namens DB ingestelde appel kwam het hof tot het tegenovergestelde oordeel.

3) NedBelmij heeft tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep laten instellen(3). Namens DB is tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten - ampel(4) - schriftelijk laten toelichten. Er is afgezien van re- en dupliek.

Belang bij het ingestelde cassatieberoep

4) Van de kant van DB is verdedigd dat NedBelmij geen (valabel) belang bij het onderhavige cassatieberoep zou hebben. Dat zou daarom het geval zijn, omdat inmiddels in de procedure ten gronde in de eerste aanleg de vordering tot levering niet-toewijsbaar is geoordeeld(5).

Dit argument lijkt mij niet deugdelijk. In de eerste plaats hoeft een afwijzing in de "bodemprocedure" in de eerste aanleg de kort geding-rechter in appel niet dwingend aanleiding te geven tot toewijzing van een vordering tot opheffing van een voor de desbetreffende vordering gelegd beslag. Het komt ook dan aan op afweging van de relevante belangen (en die afweging kan in cassatie niet gemaakt worden)(6).

5) Daarbij komt ("in de tweede plaats") dat de kostenveroordeling die in appel ten laste van NedBelmij werd uitgesproken een zelfstandig, en een voldoende belang voor het instellen (en voortzetten) van cassatieberoep oplevert(7). Ik heb geen aanwijzingen aangetroffen dat van deze kostenveroordeling is afgezien of dat door DB wordt aangeboden, de kosten van NedBelmij alsnog te vergoeden(8). Integendeel, DB verdedigt het standpunt dat de kostenveroordeling, in afwijking van de zojuist aangehaalde rechtspraak, niet een voldoende belang voor het instellen (en, neem ik aan, voor het vervolgens handhaven) van cassatieberoep oplevert(9). Dat standpunt kan, nu de Hoge Raad nog onlangs in een uitvoerig gemotiveerd arrest anders heeft geoordeeld, niet worden aanvaard.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het middel stelt, met verwijzing naar de omstandigheden van het onderhavige geval, de vraag aan de orde van de gronden die de rechter kan, dan wel moet honoreren bij de beoordeling van een kort geding-vordering tot opheffing van een conservatoir beslag.

7) Die vraag is in het recente verleden verschillende malen aan de Hoge Raad voorgelegd. Dat heeft geleid tot heldere richtlijnen - overigens in aansluiting op wat al in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad was komen vast te staan. De recente rechtspraak bouwt dus op de al geldende jurisprudentie voort, zonder belangrijke afwijkingen.

8) Als meest sprekende exponent van de zojuist bedoelde recente rechtspraak beschouw ik het al aangehaalde arrest HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 m.nt. H.J. Snijders. In dat arrest stond, roep ik in herinnering, centraal de vraag welke ruimte de kort geding-rechter heeft om, in weerwil van het feit dat de vordering terzake waarvan een conservatoir beslag werd gelegd inmiddels door de rechter ten gronde in de eerste aanleg als niet-toewijsbaar is beoordeeld, toch een vordering tot opheffing van het beslag niet toe te wijzen.

9) In rov. 3.5 van dit arrest bespreekt de Hoge Raad achtereenvolgens drie aanknopingspunten die steun bieden bij de beoordeling van de vraag.

a) In de eerste plaats wordt er op gewezen dat art. 704 lid 2 Rv. bepaalt dat een conservatoir beslag vervalt door het onherroepelijk worden van de afwijzing van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Deze regel verdraagt zich slecht met de gedachte dat de kort geding-rechter gehouden zou zijn om reeds bij een niet-onherroepelijke afwijzing van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, het beslag op te heffen.

b) Vervolgens wordt de wetsgeschiedenis van art. 705 Rv. onderzocht. Wat daaruit wordt aangehaald strekt ertoe dat de kort geding-rechter als het gaat om een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag een wijde beoordelingsmarge heeft. Daarbij legt de mate waarin de vordering waarvoor het beslag gelegd is als aannemelijk of als minder aannemelijk voorkomt (veel) gewicht in de schaal, maar komt naar omstandigheden ook veel - en ook wel doorslaand - gewicht toe aan de (on)balans tussen de (overige) belangen van partijen.

c) Tenslotte wordt verwezen naar de voorafgaande rechtspraak van de Hoge Raad. Ook die - zo begrijp ik de daar gegeven analyse - strekt ertoe dat bij de beoordeling van een opheffingsvordering aan de aannemelijkheid van de vordering waarvoor beslag gelegd is gewicht toekomt (art. 705 lid 2 Rv. bepaalt immers expliciet dat opheffing van het beslag "wordt uitgesproken" als summierlijk van de ondeugdelijkheid van die vordering blijkt); maar dat de wederzijdse belangen (steeds) moeten worden afgewogen; waarbij dan wordt verwezen naar het gegeven dat een conservatoir beslag strekt tot verzekering van het verhaal van een vooralsnog niet vaststaande vordering; en naar de "mitigerende factor" van de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor schade, veroorzaakt door een onrechtmatig beslag.

10) De zojuist besproken overweging mondt er dan in uit (in rov. 3.6) dat een opheffingsvordering niet zonder meer moet worden toegewezen zodra de vordering waarvoor het beslag werd gelegd door de rechter ten gronde als niet-toewijsbaar is beoordeeld; maar dat "ook in een zodanig geval" de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen. De uitspraak van de bodemrechter legt in die afweging wél gewicht in de schaal, maar van de voorzieningenrechter kan niet een taxatie worden verlangd van de kansen dat een rechtsmiddel tegen het oordeel van de bodemrechter (al-dan-niet) slaagt.

[11) Men is er dan allicht nieuwsgierig naar, of de voorzieningenrechter een dergelijke taxatie, als hij zich daartoe in staat acht, wel mág uitvoeren en "meewegen". Ik zou denken van wel. Als de uitspraak van de bodemrechter in de te maken afweging gewicht in de schaal mag leggen, zou het merkwaardig zijn wanneer de zwakke of juist sterke kanten van die uitspraak niet in de afweging zouden mogen worden betrokken.

Ik laat deze vraag overigens voor wat die is: in de onderhavige zaak is die immers niet aan de orde.]

12) Ik meen dat de zorgvuldig uitgevoerde analyse in het arrest van 30 juni 2006, qua uitkomst (en ook qua motivering) aansluit bij wat in de voorafgaande rechtspraak van de Hoge Raad was geoordeeld. Ik noem in dit verband HR 25 november 2005, NJ 2006, 148 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 3.8 en 3.9. Het ging in deze zaak om een aanzienlijke verlaging, door de voorzieningenrechter, van de bankgarantie die met het oog op opheffing van een conservatoir beslag was gegeven.

In rov. 3.8 werd overwogen dat het (voorlopige) oordeel, inhoudend dat de vordering waarvoor beslag gelegd was althans voor het relevante deel gemotiveerd was betwist en dat tegenover deze betwisting een ondeugdelijke weerlegging was aangevoerd, reden waarom afweging van de belangen van partijen vermindering van de gegeven zekerheid indiceerde, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en (hoewel minder gelukkig onder woorden gebracht) niet onbegrijpelijk was. Dat bevestigt, zou ik menen, dat het (voorlopige) oordeel over de gegrondheid van de beslagvordering in de belangenafweging een aanmerkelijk gewicht kan krijgen.

13) Rov. 3.9 van dit arrest behandelt dan de stelling dat de beslaglegger ook als hij een geheel onbewezen vordering heeft, in beginsel aanspraak mag maken op het leggen van beslag en het handhaven daarvan. Die stelling wordt niet gevolgd, met verwijzing (op de voet van oudere cassatierechtspraak en de wetsgeschiedenis) naar de belangenafweging.

Ik "vertaal": als voor de beslagvordering geen bewijs bestaat (ik voeg hier op eigen gezag aan toe: of als die vordering overigens voorshands als (uiterst) zwak wordt beoordeeld) kán de voorzieningenrechter een daarvoor gelegd beslag handhaven als dat met het resultaat van de belangenafweging strookt; maar hij kan, in het andere geval, ook tot opheffing besluiten. Men is zelfs geneigd te denken dat de rechter in het zojuist als tweede geschetste geval geen "vrije beoordelingsmarge" heeft: bij een onbewezen of zwakke beslagvordering en, dat gegeven mede in aanmerking genomen, een belangenoverwicht aan de kant van de beslagene, is opheffing van het beslag de enige juiste uitkomst.

De verdere rechtspraak bevestigt de (vuist)regels die mij aan de hand van de zojuist besproken arresten aannemelijk lijken(10). In de literatuur wordt de leer van de Hoge Raad weergegeven in een zin die bij mijn voorafgaande beschouwingen aansluit(11).

14) Rest mij nog te vermelden dat in het arrest HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS, rov. 3.3 expliciet wordt overwogen dat aan de motivering van beslissingen als de onderhavige minder hoge eisen zijn te stellen dan overigens pleegt te worden aangenomen. Dat de motiveringseis voor beslissingen in kort geding zich op een wat lager niveau bevindt dan de "gewone" motiveringseis, vindt ook in recente rechtspraak van de Hoge Raad bevestiging(12).

15) Aan de hand van de hiervóór besproken uitgangspunten kom ik ertoe, de klachten van het cassatiemiddel - alle(13) - voor ongegrond te houden. Ik werk deze bevinding uit door de middelonderdelen in numerieke volgorde te bespreken.

16) Onderdeel 1 wijst op de argumenten die van de kant van NedBelmij waren aangevoerd ter ondersteuning van haar uitleg van het Duitse recht en van de daaraan verbonden conclusie dat het de Raad van Bestuur van DB niet vrij stond op gronden ontleend aan de (te laag geoordeelde) verkoopprijs goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden. Het onderdeel strekt ertoe dat die argumenten het hof beletten te oordelen dat er geen perfecte koopovereenkomst was en dat de vordering waarvoor NedBelmij beslag had laten leggen dus ondeugdelijk was; althans dat het desbetreffende oordeel van het hof nadere motivering behoefde.

17) Deze klachten lijken mij ondeugdelijk. Daarbij stel ik het volgende voorop:

NedBelmij kiest in haar betoog, om begrijpelijke reden, de invalshoek van een gedraging van DB die niet met bona fide uitvoering van de tussen partijen geldende rechtsverhouding strookt (met als consequentie dat de Raad van Bestuur van DB zijn goedkeuring niet aan de transactie mocht onthouden). Dat is echter niet de invalshoek die het hof voor zijn onderzoek heeft gebezigd. Het hof heeft, blijkens rov. 2.6 van het bestreden arrest, zich eerst een beeld gevormd van de vrije marge die de LOI, naar redelijke uitleg daarvan, aan DB c.q. aan bepaalde organen van DB voorbehield. Daarbij zal het hof voor ogen hebben gestaan dat een uitleg van de rechtsverhouding als hier bedoeld nodig - of in elk geval dienstig - was om te kunnen beoordelen of DB met recht werd verweten dat zij de rechtsverhouding niet overeenkomstig "Treu und Glauben" implementeerde.

18) De door het hof gekozen invalshoek plaatste het hof voor het probleem van de uitleg (en wel: met toepassing van Duits recht) van een rechtsverhouding - namelijk de door de LOI geschapen rechtsverhouding - waarin met elkaar strijdige elementen voorkwamen. Kort gezegd bevat de LOI immers enerzijds een verplichting voor DB, als beoogd verkoopster, om de verkoopprijs niet meer ter discussie te stellen alsmede (naar NedBelmij verdedigde: mede met het oog hierop) een "lock-out periode", oftewel een tijdelijk verbod van bepaalde contacten met derden over de verkoop; maar anderzijds bepaalt het document expliciet dat het, behoudens de twee zojuist genoemde gegevens, géén bindende overeenkomst oplevert; en bevat het een ongeclausuleerd voorbehoud met het oog op goedkeuring door de Raad van Bestuur van DB en door de toezichthoudende bank.

De eerste "rubriek" strekte er allicht toe dat de koopprijs - bezien vanuit de verkoper veruit het belangrijkste onderdeel van een koopovereenkomst - als niet-wijzigbaar gegeven moest worden geaccepteerd(14), maar de tweede "rubriek" gaf aan dat partijen zich nog niet wensten te binden én dat voor Raad van Bestuur en toezichthouder een finale zeggenschap werd voorbehouden.

Zoals partijen van weerszijden hadden verdedigd, ontnam het honoreren van de strekking van het ene gegeven, aan het andere in meerdere of mindere mate de goede zin(15).

19) Aan beoordeling van een dergelijk probleem is inherent dat de voor de ene zienswijze pleitende argumenten voorrang krijgen boven de argumenten die voor de andere zienswijze pleiten; en dat aan de laatstbedoelde argumenten dan dus "voorbij wordt gegaan", in die zin dat daaraan géén betekenisvol gevolg wordt gegeven.

De motivering voor een dergelijk oordeel bestaat er in veel gevallen in, dat de beoordelaar alleen aangeeft welke argumenten hem als de zwaarst wegende zijn voorgekomen. Dat brengt logischerwijs natuurlijk met zich mee dat de "tegenargumenten" als minder zwaarwegend zijn beoordeeld. Nader uiteenzetten waarom de keuze voor zwaarder en lichter wegende argumenten zo is gemaakt, wordt niet gevergd, en wordt ook vaak niet gedaan. Dat is mede daarom begrijpelijk, omdat soms moeilijk nader valt te beredeneren waarom het ene samenstel van argumenten meer aanspreekt dan het andere. Men beoordeelt ze als overtuigender en/of geloofwaardiger, zonder onder woorden te kunnen brengen waar die beoordeling op berust.

20) Ook als het niet om een kort geding gaat, pleegt een oordeel dat op de zojuist beschreven manier gevormd en gemotiveerd is, als voldoende te worden aanvaard.

De rechter moet aangeven langs welke gedachtegang hij tot zijn oordeel is gekomen. Dat doet hij - voldoende - door te beschrijven welke argumenten, in positieve zin, aan dat oordeel hebben bijgedragen. Aangenomen dat die argumenten (eventueel: bezien in het licht van de aangevoerde "tegenargumenten") geen ongerijmdheid en/of logisch onoverbrugbare lacune vertonen, is daarmee inderdaad een logisch houdbare en begrijpelijke motivering voor het gevonden oordeel gegeven. Dat wordt niet anders doordat de tegenargumenten (als men die anders zou waarderen) óók een sluitende motivering voor het oordeel in de tegengestelde zin (kunnen) opleveren.

21) De rechter hoeft (dus) gewoonlijk niet nader uiteen te zetten welke motieven hem hebben bewogen bij het lichter wegen van sommige aangevoerde argumenten, en het zwaarder wegen van andere. Zoals al even werd aangestipt, komt het ook regelmatig voor dat dat redelijkerwijs niet kán worden aangegeven. Waarom men het bewijsmateriaal aan de ene kant overtuigender vindt dan dat aan de andere, is soms heel goed uit te leggen, maar vaak genoeg alleen maar vast te stellen: feiten A, B en C en de daaruit volgende conclusie dringen zich aan als plausibeler dan de feiten D, E en F etc.

[In het kamerdebat betreffende de film "Fitna" dat enkele weken vóór deze conclusie werd opgesteld is gehouden(16), beoordeel ik het namens de regering gepresenteerde feitenrelaas als (aanmerkelijk) geloofwaardiger dan dat van de fractieleider van de PVV. Ik kan niet met enige precisie aangeven waarom dat zo is; maar zo is het ongetwijfeld wel.]

22) Het hof heeft in rov. 2.6 duidelijk gemaakt door welke gedachtegang het zich heeft laten leiden: de LOI is geen definitieve koopovereenkomst, wat bevestiging vindt in art. 11 (in alinea 1 hiervóór gedeeltelijk aangehaald - inderdaad laat die bepaling nauwelijks ruimte voor een andere lezing). Men moet (dus) aannemen dat bij gelding van het in art. 5 van de LOI gemaakte voorbehoud van goedkeuring van de Raad van Bestuur e.a. ook de vrijheid bleef bestaan om goedkeuring te weigeren vanwege het feit dat de koopprijs (aanmerkelijk) te laag werd bevonden, omdat anders het desbetreffende vereiste (van toestemming) nagenoeg zinledig zou zijn(17). De argumenten van de tegengestelde strekking wegen hier - naar het oordeel van het hof - niet tegen op.

23) De aldus samengevatte gedachtegang is rechtens niet onjuist(18), en is goed te begrijpen. Alle in onderdeel 1 opgesomde argumenten - in wezen: een overzicht van de tegenargumenten die van de kant van NedBelmij in de vorige instanties in stelling waren gebracht - kunnen daaraan niet afdoen. Volledigheidshalve bespreek ik die argumenten toch even:

- het gegeven oordeel zou niet te verenigen zijn met (drie) door een Duitse rechtsgeleerde uitgebrachte (partij)deskundigenadviezen(19). Dat de rechter kan besluiten dat hij een partij-deskundigenrapport niet tot richtsnoer neemt(20), lijkt mij zo evident dat ik mij van nadere argumentatie onthoud(21). Bovendien berustten de bedoelde adviezen op de in alinea 17 hiervóór beschreven benaderingswijze van NedBelmij, terwijl het hof het probleem op een enigszins daarvan afwijkende manier heeft benaderd.

- DB heeft de koopprijs van € 83.500.000,- aan NedBelmij "gedicteerd" en [betrokkene 1], lid van de Raad van Bestuur van DB, heeft deze prijs bevoegdelijk namens DB vastgesteld, terwijl die daarna als "vaste prijs" in de LOI is opgenomen; en terwijl ook nog een "lock-out periode" is overeengekomen die DB verbood met derden omtrent verkoop van het pand in overleg te treden (een bepaling die van de kant van DB overigens niet zou zijn gerespecteerd).

Dit lijken mij argumenten die, althans gedeeltelijk(22), gewicht in de schaal kunnen leggen bij de uitleg van de LOI, maar waaraan zeker geen doorslaggevende betekenis toekomt. Andere argumenten als zwaarder "waarderen" kan de rechter dan zonder miskenning van enige rechtsregel(23) doen, en dat oordeel is bepaald niet onbegrijpelijk(24).

- Bij de door het hof aan de LOI gegeven uitleg is de daarin opgenomen regeling betreffende de (jegens DB) "vaste" koopprijs en de daarmee samenhangende regeling voor een "lock-out periode" vrijwel zinledig. (Bovendien) heeft DB haar standpunt inzake de hoogte van de koopprijs gebaseerd op de inschatting van een makelaar, daarmee eigen regels betreffende de waardebepaling van onroerend goed schendend. Een door "eigen" deskundigen van DB vastgestelde "verkeerswaarde" van het object was lager dan de aan NedBelmij "gedicteerde" koopprijs.

Het eerste gegeven (de zinledigheid van de bedoelde regeling), plaatst de uitlegger ongetwijfeld voor een probleem. Aan rechtshandelingen waarin conflicterende bedoelingen tot uitdrukking komen (zoals, naar mij wel duidelijk lijkt, er in de onderhavige zaak een aan de orde is), is deze eigenaardigheid echter, zoals al even bleek, inherent: wanneer men aan de ene conflicterende bedoeling voorrang geeft verliest de andere in belangrijke mate aan betekenis.

Daarmee is geïllustreerd dat dit argument nauwelijks richtinggevend is, als het erom gaat, aan welke van de in de desbetreffende rechtsverhouding aan het licht tredende conflicterende bedoelingen voorrang moet worden gegeven. Dat moet in overwegende mate worden beoordeeld aan de hand van andere gegevens dan het onderhavige, dat immers bij elk van beide mogelijke keuzes in (vrijwel) gelijke mate opgeld doet.

De verdere aspecten die in mijn zojuist gegeven samenvatting aan de orde kwamen, lijken mij voor de uitlegvraag die het hof hier heeft beantwoord, van verwaarloosbaar belang(25). Zij nopen, zeker in het kader van een kort geding, niet tot nadere motivering.

24) Onderdeel 2 klaagt er over dat het hof de zaak niet als te gecompliceerd voor beoordeling in kort geding heeft aangemerkt, of in elk geval zijn oordeel van die strekking niet deugdelijk heeft onderbouwd.

Of een zaak "vatbaar" is voor beoordeling in kort geding hangt van vele factoren af, met als misschien belangrijkste "polen": het gewicht en de urgentie van het probleem dat aan de rechter wordt voorgelegd enerzijds, en de obstakels die de rechter voor het verkrijgen van het vereiste inzicht in het probleem moet overwinnen anderzijds.

25) Waardering van de in dat verband relevante factoren draagt een in belangrijke mate "feitelijk" karakter; maar het kán zo zijn dat de "feitelijke" rechter de desbetreffende waardering en afweging met een zodanige (summiere) motivering heeft verricht, dat dat de (motiverings)toets in cassatie niet doorstaat.

Een bekend voorbeeld van een dergelijke zaak levert het geval uit HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV, rov. 3.2 - 3.4. Met betrekking tot die (octrooi-inbreuk)procedure overwoog de Hoge Raad dat het bijzonder klemmende belang dat een octrooihouder veelal heeft bij spoedige verkrijging van een verbod enerzijds, en het feit dat vragen van inbreuk op en geldigheid van een octrooi behoren tot de specifieke deskundigheid van de daarvoor aangewezen rechter anderzijds, tezamen meebrachten dat een waardering van de zaak als "niet vatbaar voor beoordeling in kort geding" nadere motivering behoefde. De Hoge Raad overwoog in die zaak overigens ook dat de (appel)rechter van de mogelijkheid om vorderingen wegens niet-vatbaarheid voor beoordeling in kort geding af te wijzen, met terughoudendheid gebruik behoort te maken.

26) Met die uitgangspunten voor ogen denk ik dat (de klacht van) onderdeel 2 niet verdient te worden aanvaard. Het hof kon ongetwijfeld menen dat het in de onderhavige zaak om aanzienlijke en bij uitstek urgente belangen ging, zodat er een "bijzonder klemmende" aanspraak op beoordeling in kort geding bestond. En in de door het hof gekozen benadering, waarbij het zwaartepunt kwam te liggen op de uitleg van de door de LOI tot stand gebrachte rechtsverhouding, viel het oordeel waar het hof voor geplaatst werd ook ongetwijfeld onder de specifieke deskundigheid van de rechter. Bij die benadering zijn het feitelijke onderzoek en de feitelijke appreciatie die van de rechter gevraagd worden (althans: in de onderhavige zaak) ook niet buitenproportioneel complex. De (appel)rechter heeft, huiselijk gezegd, wel voor hetere vuren gestaan.

Dat alles brengt mij ertoe, te denken dat het hof niet nader hoefde te motiveren waarom het deze zaak niet heeft aangemerkt als te complex voor beoordeling in dit kort geding.

27) Onderdeel 3 vraagt aandacht voor het argument dat de gevorderde (en bevolen) opheffing van het beslag onomkeerbare consequenties heeft (althans: zeer waarschijnlijk onomkeerbare consequenties zou hebben).

Het onderdeel lijkt mij ondeugdelijk. De mate van ingrijpendheid van de gevorderde voorziening (waarvan de "onomkeerbaarheid" een facet kan zijn) speelt een rol in de afweging van belangen die (ook blijkens de in alinea's 7 - 13 hiervóór besproken bronnen) van de rechter verlangd wordt. Ik heb er geen enkele twijfel over dat het hof dit facet in de gemaakte afweging heeft betrokken. De motiveringsplicht, ook in aanmerking genomen dat het om een kort geding gaat, brengt niet mee dat de rechter expliciet zou moeten aangeven dát een facet als dit in de door hem gemaakte afweging is betrokken, laat staan dat nader zou moeten worden toegelicht hoe dat facet is gewogen, of waarom het per saldo niet als doorslaggevend is aangemerkt.

28) Onderdeel 4 bestrijdt de belangenafweging die in rov. 2.8 van het bestreden arrest tot uitdrukking is gebracht.

Subonderdeel 4.1 voert aan dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, ook bij een beslag tot levering het verhaalsrisico dat de beslaglegger loopt in de afweging moet worden betrokken (uiteraard: als men zich daarop heeft beroepen; maar dat was hier gebeurd(26)). Mij lijkt dat betoog niet aanvaardbaar. Conservatoir beslag tot levering wordt vervolgd met een vordering tot levering. Het beslag heeft geen effect als die vordering niet wordt ingesteld of niet wordt toegewezen. Ook als een schadevergoedingsvordering wél wordt toegewezen, kan het voor een leveringsvordering gelegde beslag niet voor de schadevergoeding worden vervolgd. Tussentijdse vervreemding of bezwaring van het beslagobject heeft ook ten opzichte van de schadevergoedingsvordering niet het effect, dat de beslaglegger zich kan verhalen alsof dergelijke feiten niet hadden plaatsgehad(27).

Met dat alles voor ogen lijkt mij dat het hof het belang bij verhaal met recht als in dit verband verwaarloosbaar kon aanmerken.

29) Subonderdeel 4.2 brengt opnieuw het gegeven van het onomkeerbare gevolg van de opheffing van het beslag te berde. Ik geloof niet dat hier iets wordt toegevoegd aan wat in het verband van onderdeel 3 ook was aangevoerd (en door mij als niet-toereikend is beoordeeld). Ik volsta daarom met verwijzing naar alinea 27 hiervóór.

30) Subonderdeel 4.3 klaagt erover dat het hof bij de beoordeling van de belangen aan de kant van NedBelmij in het nadeel van NedBelmij in aanmerking heeft genomen, dat gebleken was dat NedBelmij niet ten behoeve van zichzelf levering vorderde, maar met het oog op "doorlevering" aan een (met NedBelmij verwante) andere vennootschap.

Het is mij eerlijk gezegd niet duidelijk waarom gemeend wordt dat het hof dit aspect niet in aanmerking mocht (en gegeven dat met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden: ook moest) nemen. Het lijkt mij onmiskenbaar dat het belang aan de kant van NedBelmij hierdoor wordt gerelativeerd (althans: dat bij feitelijke waardering kan worden aangenomen dat dat zo is). Anders dan dit subonderdeel mogelijk tot uitgangspunt neemt, is het niet zo dat het hof heeft geoordeeld dat NedBelmij géén belang had bij de levering die zij nastreefde (ware dat anders geweest, dan had het hof zich een verder onderzoek in de belangenafweging vrijwel geheel kunnen besparen). 's Hofs beschouwingen strekken er kennelijk toe dat er wel een relevant belang aan de kant van NedBelmij bestaat, maar dat dat aan gewicht inboet omdat NedBelmij niet voor louter eigen belangen, maar goeddeels voor het "afgeleide" belang van een ander opkomt. Als gezegd, lijkt mij duidelijk dat dit gegevens zijn die in de belangenafweging van invloed kunnen zijn.

31) Subonderdeel 4.4 klaagt erover dat het hof betekenis heeft toegekend aan het belang aan de kant van DB bij voldoening aan haar (DB's) leveringsverplichting aan Boundary. Dat zou niet mogen, omdat het hier zou gaan om een door DB zelf (met kennis van het reeds gelegde beslag) in het leven geroepen belang.

Ik denk dat deze klacht op een drogreden berust. Bij de al-dan-niet opheffing van een conservatoir beslag gaat het er om of de aanspraken en belangen van de beslaglegger, aan de hand waarvan deze verlangt dat het in beslag genomen vermogensbestanddeel van de beslagene hangende het conflict "bevroren" blijft, opwegen tegen de belangen van de beslagene bij behoud c.q. herkrijging van zijn beschikkingsmacht over het beslagene. Onderdeel van de daarbij te maken afweging vormt, zoals in alinea's 7 - 13 hiervóór besproken, de voorlopige beoordeling van de gegrondheid van de vordering waarvoor het beslag gelegd is.

32) Er tekent zich dan een "glijdende schaal"(28) af: naarmate de vordering van de beslaglegger "sterker" wordt gewaardeerd en de beslagene dus te eerder rekening moest houden met het feit dat beslag te zijnen laste niet ongerechtvaardigd is, komt minder gewicht toe aan vervreemdingsverplichtingen waartoe de beslagene zich in weerwil van het gelegde beslag heeft verbonden. Is daarentegen de vordering waarvoor het beslag gelegd werd als "zwak" te beoordelen (en valt er dus méér begrip op te brengen voor het feit dat de beslagene geen aanleiding zag om zich daardoor beperkingen te laten opleggen), dan valt ook méér gewicht toe te kennen aan het feit dat er inderdaad relevante verplichtingen in verband met vervreemding zijn aangegaan. De stelling waar deze klacht op lijkt te berusten - die er op neerkomt dat na het beslag "gecreëerde" belangen in verband met in die fase aangegane leveringsverplichtingen geen gewicht in de schaal kunnen leggen -, is (al) daarom onaannemelijk.

Voorzover dit subonderdeel ook beoogt te klagen dat de hier door het hof gemaakte afweging onvoldoende begrijpelijk is en/of nadere motivering behoefde, worden aanmerkelijk te hoge eisen gesteld aan de motivering van een oordeel als dit.

33) Subonderdeel 4.5 laat, in korte samenvatting, een overzicht van de belangen die in de procedure aan de orde zijn gesteld de revue passeren, en klaagt dat in het licht daarvan de belangenafweging door het hof onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd is. Ik meen dat hier, maar nauwelijks verhuld, wordt verlangd dat de Hoge Raad de door het hof gemaakte waardering van de relevante belangen en de weging van de verkregen uitkomsten "over doet". Dat kan met het oog op art. 419 lid 3 Rv. in cassatie niet worden verlangd.

De hier geformuleerde motiveringsklacht stelt opnieuw eisen die de eisen van de wet (verre) overstijgen.

Subonderdeel 4.6 betoogt inhoudelijk hetzelfde, met dien verstande dat hier nog enkele nadere aspecten van de in het debat betrokken belangen worden toegevoegd. Ook daarvoor geldt, dat die niet voor herwaardering in cassatie in aanmerking komen (en dat geldt uiteraard ook voor de weging van de resultante, met deze aspecten erbij).

34) Subonderdeel 4.7 verdedigt hetzelfde, maar ditmaal uitgaande van de gegrondbevinding van de eerder verdedigde argumenten die aandringen dat het hof de vordering van NedBelmij niet als ongegrond (althans als "zwak") had mogen aanmerken. Wanneer men de eerder verdedigde argumenten als ongegrond aanmerkt - wat ik, zoals hoger bleek, inderdaad doe -, ontvalt aan deze klacht de basis.

Overigens geldt dat als men de hier bedoelde eerdere klachten wél als gegrond zou aanmerken, er aan de door het hof gemaakte belangenafweging een wezenlijke schakel komt te ontvallen. Dat zou dan impliceren dat 's hofs oordeel niet in stand zou kunnen blijven, ongeacht wat in subonderdeel 4.7 nader wordt aangevoerd.

35) Subonderdeel 5 betrekt opnieuw de stelling dat de zaak beoordeeld had moeten worden als (wegens te grote complexiteit) niet in aanmerking komend voor beslissing in kort geding (althans: dat de zaak te moeilijk is om in aanmerking te komen voor inhoudelijke beoordeling, en met toewijzing als uitkomst). Het onderdeel betrekt daarbij de hypothese dat enkele van de eerder aangevoerde klachten gegrond zijn. Het laatste is, zoals eerder bleek, volgens mij niet het geval. Dat zo zijnde, geldt voor deze klacht dat die niet anders beoordeeld kan worden dan de klacht van onderdeel 2, zie alinea's 24 - 26 hiervóór. (Wanneer een of meer van de eerder besproken klachten wél gegrond zouden worden bevonden is het aan het slot van de vorige alinea gestelde hier mutatis mutandis van toepassing.)

36) Onderdeel 6 betrekt bij de voorafgaande klacht het argument van de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de opheffing van het beslag, dat ook in sommige voorafgaande onderdelen al werd benadrukt. Ik zie niet in dat dit gegeven in de hier aangeduide context anders gewaardeerd of beoordeeld zou mogen worden, dan ik het heb beoordeeld in de eerdere varianten waarin het werd aangevoerd. Deze klacht lijkt mij dus ondeugdelijk.

Onderdeel 7 bevat geen inhoudelijk klacht (maar verbindt een voor de hand liggende (en op zichzelf juiste) gevolgtrekking aan de gegrondbevinding van de eerder aangevoerde klachten). Deze klacht behoeft hier niet te worden onderzocht.

37) In het voorafgaande heb ik, naar ik meen, alle in het middel aangevoerde klachten onderzocht; en heb ik bevonden dat geen daarvan mij aannemelijk voorkomt. Dat leidt tot de hieronder weergegeven conclusie.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Voor het overgrote deel is deze weergave van de feiten ontleend aan rov. 2.2 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Het bestreden arrest is van donderdag 2 november 2006. De cassatiedagvaarding werd op woensdag 27 december 2006 uitgebracht. De termijn van acht weken die volgt uit de art. 339 lid 2 en 402 lid 2 Rv. verstreek op 28 december.

3 Aanvankelijk is verzuimd de zaak tijdig bij de Hoge Raad aan te brengen, maar dit verzuim is bij tijdig uitgebracht oproepingsexploot hersteld.

4 Ter vermijding van mogelijk misverstand vermeld ik dat de (raadlieden van) partijen hiermee het Parket bij de Hoge Raad (en naar ik verwacht ook de Hoge Raad zelf) zeer van dienst zijn geweest.

5 Dat is gebeurd in een tussenvonnis. Volgens mededeling van NedBelmij in de schriftelijke toelichting (alinea 1.11) heeft de rechtbank een verzoek om van dit tussenvonnis "tussentijds" te mogen appelleren, afgewezen. Er zijn geen inlichtingen verstrekt over het verdere verloop van de procedure ten gronde.

6 HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4 - 3.6.

7 HR 22 september 2006, NJ 2007, 188, rov. 3.2.2.

8 HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445, rov. 3; zie ook HR 24 februari 1989, NJ 1989, 425, rov. 3.

9 Schriftelijke toelichting, alinea 21.

10 Ik denk dan aan HR 13 juni 2003, NJ 2005, 77, rov. 3.4; aan het daar genoemde arrest HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS, rov. 3.3, waar weer wordt verwezen naar HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 m.nt. J.H. Spoor, rov. 3.4.; en aan de (verdere) rechtspraak die in de hoger besproken arresten van de Hoge Raad wordt aangehaald.

11 Ik noem daarvan Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 705, aant. 3; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 429; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 18.4; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 2008, art. 705, aant. 3.

12 HR 8 februari 2008, RvdW 2008, 210, rov. 3.4.2; HR 11 januari 2008, RvdW 2008, 98, rov. 3.3; HR 21 december 2007, NJ 2008, 31, rov. 3.3.

13 Het middel telt zeven onderdelen, waarbij onderdeel 4 een gedetailleerde onder-onderverdeling vertoont.

14 Zo lijkt mij de desbetreffende regeling althans bedoeld. Wat letterlijk in art. 2.1 van de LOI staat, namelijk dat DB de koopprijs niet eenzijdig mag wijzigen, is betekenisloos omdat voor wijziging van de koopprijs natuurlijk altijd instemming van beide partijen vereist is. Het lijkt mij intussen verantwoord om tot uitgangspunt te nemen dat ook het hof de regeling heeft opgevat (ongeveer) zoals ik dat hier doe.

15 Als men het zo opschrijft klinkt dit misschien verwonderlijk. Bij nadere overweging is echter wel te begrijpen dat partijen iets willen van twee dingen tegelijk: tot uitdrukking brengen hoe ver zij al tot overeenstemming genaderd zijn of definitief tot overeenstemming zijn gekomen, en tegelijk ook, dat er tóch nog geen bindende overeenstemming is. Bindend, en toch niet bindend. Als men dat voor ogen houdt is begrijpelijk dat het verschijnsel van de "letter of intent", "gentlemen agreement" e.t.q. tamelijk veel voorkomt.

16 Namelijk op 31 maart jl.

17 Van de bepaling (art. 11) dat géén bindende overeenkomst beoogd was, zou mutatis mutandis hetzelfde gezegd kunnen worden.

18 Het hof heeft de uitleg van de LOI overigens beoordeeld naar de maatstaven van het Duitse recht. Over verkeerde toepassing van dat recht kan luidens art. 79 lid 1 onder b RO in cassatie niet worden geklaagd. Zoals hierna nader te bespreken, kan intussen het feit dat een oordeel van het hof niet indruist tegen de Nederlandse beoordelingsmaat-staven, ertoe bijdragen dat men een naar Duits recht bereikte uitkomst van dezelfde strekking niet gauw als onbegrijpelijk zal aanmerken.

19 De bedoelde adviezen kunnen o.a. worden aangetroffen: wat betreft het advies van 10 mei 2005, als bijlage (genummerd prod. 14) bij prod. 12 van de kant van DB in de eerste aanleg; het advies van 15 januari 2006 als bijlage genummerd prod. 23 bij prod. 15 van de kant van DB in de eerste aanleg; en het advies van 11 augustus 2006 als prod. 62 van de aanvullende producties zijdens NBM d.d. 25 april 2006 bij het stuk genummerd 4 in het B-dossier. Voor het feit dat dit advies zou dateren van ná de datum waarop het, volgens de opgave in dit dossier, zou zijn overgelegd heb ik de verklaring niet kunnen achterhalen.

In het A-dossier bevinden zich vóór de Memorie van antwoord twee ordners met genummerde producties van de kant van NedBelmij. Daarin zijn de reeds genoemde prod. 14 en 23 (de adviezen van 10 mei 2005 en 15 januari 2006) opgenomen. Het met prod. 62 (van de kant van NedBelmij) aangeduide stuk, dus het nadere advies van 11 augustus 2006, heb ik in dit dossier niet kunnen vinden.

20 Zeker wanneer er eveneens partij-deskundigenrapporten van de tegengestelde strekking zijn overgelegd, zoals in deze zaak was gebeurd (o.a. als prod. 5 bij de conclusie van antwoord in de "bodemprocedure", in dit kort geding overgelegd als prod. 14 van de kant van DB in eerste aanleg; en achter "tabblad" 13 bij prod. 23 van de kant van DB, overgelegd bij akte van 11 oktober 2006 (de datum van de pleidooien) in appel - in beide gevallen betreft het een advies van dr. Thoma).

21 Blijkens rov. 2.7, slot, heeft het hof de van weerszijden ingebrachte voorlichting over het Duitse recht in zijn oordeel betrokken, en bevonden dat die voorlichting het hof voldoende houvast bood.

22 Dat DB de bepaling omtrent de "lock-out periode" niet zou hebben gerespecteerd lijkt mij van betekenis voor DB's mogelijke aansprakelijkheid jegens NedBelmij. Voor de uitleg van de LOI lijkt dit gegeven mij echter naar Nederlandse maatstaven irrelevant. Dan verbaast niet dat dat (in de kennelijke beoordeling van het hof) ook naar Duitse maatstaven zo zou zijn.

23 Ook hier heb ik het oog op de Nederlandse maatstaven voor de uitleg van rechtshandelingen; maar zoals al even opgemerkt: als 's hofs oordeel met die Nederlandse maatstaven in overeenstemming is, moeten er bijzonderheden van Duits recht kunnen worden aangewezen, wil het zo kunnen zijn dat een oordeel in de overeenkomstige zin in het kader van het Duitse recht als onbegrijpelijk zou moeten worden aangemerkt. Op dergelijke bijzonderheden wordt in cassatie geen beroep gedaan.

24 Sommige van de hier genoemde argumenten - zoals de bevoegdheid van [betrokkene 1] om namens de Raad van Bestuur van DB te handelen - heeft het hof overigens wél expliciet in zijn motivering betrokken.

25 Die argumenten waren namens NedBelmij dan ook aangevoerd, niet ter verdediging van een beperkte uitleg van de LOI, maar ter ondersteuning van het betoog dat de Duitse regels voor beleggingsinstellingen als DB er niet aan in de weg stonden dat DB zich in de LOI op de daarin vermelde prijs zou "vastleggen". Ook daarom (namelijk: omdat die argumenten niet waren aangevoerd in het hier beoordeelde verband) kon het hof daar geredelijk aan voorbijgaan.

26 In de schriftelijke toelichting namens DB, alinea 53, wordt gewezen op passages uit het betoog van NedBelmij in de feitelijke instanties die zo gelezen kunnen worden, dat er op het verdedigde verhaalsrisico als wegingsfactor wordt afgedongen. In het midden latend of het namens NedBelmij aangevoerde inderdaad een dergelijke uitleg zou toelaten: het lijkt mij duidelijk dat het hof dit betoog zo heeft begrepen, dat er wel degelijk een beroep op het bestaan van een verhaalsrisico werd gedaan.

27 In de hier tot uitgangspunt genomen veronderstelling dat de leveringsvordering niet wordt toegewezen heeft het tot levering gelegde beslag immers geen effect, terwijl er (ten gunste van de partij die het beslag tot levering legde) geen voor het verhaal van de schadevergoedingsvordering geldend beslag bestaat.

28 Ik verwijs voor dit beeld naar de MvA I zoals die wordt geciteerd in rov. 3.5 van HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 m.nt. H.J. Snijders, hiervóór al uitvoerig besproken.