HR, 27-06-2008, nr. C07/029HR

Rolnr. C07/029HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 mei 2008

Conclusie inzake:

Stichting Tuinbouw Ontwikkeling Friesland

tegen

[Verweerster]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, de stichting, en verweerster in cassatie, [verweerster], hebben geruime tijd met elkaar onderhandeld over de verkoop door de stichting aan [verweerster] van een perceel (tuin)grond ter grootte van 7.66 hectare in de gemeente Berlikum (hierna: het perceel).

1.2 [Verweerster] wilde op het perceel een kassencomplex laten bouwen. In verband daarmee diende de stichting het perceel (in zoverre) bouwrijp te leveren. Voor het bouwrijp maken van het perceel diende onder meer ongeveer 30.000 kubieke meter grond te worden verzet.

1.3 Bij brief van 10 februari 2000 heeft de stichting aan (de directeur van) [verweerster] - voorzover thans van belang - het volgende bericht:

"(...)

Gisteren heeft er een bestuursvergadering plaatsgevonden in het kader van de ontwikkeling van het tuinbouwgebied Berlikum. Daarbij is uitdrukkelijk door de burgemeester van Berlikum aangegeven dat de bouwvergunningsaanvraag voor het bouwen van uw kassencomplex, ongeacht de status van het bestemmingsplan, op dit moment geen enkel probleem vormt.

Dit bericht is inmiddels ook doorgegeven aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van V.E.K. Adviesgroep B.V., zodat zij met spoed de vergunningsaanvraag kunnen afhandelen. Er zal dan ook geen beletsel zijn voor het op tijd aanvangen van de bouw.

(...)"(2).

1.4 Bij brief van 7 maart 2000 heeft de stichting aan [verweerster] onder meer het volgende bericht:

"(...)

Zonder u te vermoeien met allerlei details berichten wij u dat binnen 4-6 weken na aanvang (week 11) de percelen bouwrijp zullen worden opgeleverd. Op 16 maart 2000 zullen wij de huidige perceelseigenaren nader informeren over de exacte opleveringsdatum.

Met nadruk willen wij stellen dat een en ander natuurlijk afhankelijk is van het weer. Alhoewel wij aan de goede zijde zitten voor de periode waarin het werk wordt uitgevoerd, moeten wij er rekening mee houden dat bijvoorbeeld bij overvloedige regenval het werk vertraging kan oplopen.

(...)".

1.5 De koopovereenkomst tussen de stichting en [verweerster] is in december 1999 gesloten(3). Het perceel is op 3 augustus 2000 door de stichting aan [verweerster] geleverd.

1.6 In de door partijen in juni 2000 getekende overeenkomst, die aan de voet 'mei 2000' vermeldt, is opgenomen dat de koop is gesloten onder (onder meer) de volgende bedingen:

"Artikel 1De akte van levering zal worden verleden ten overstaan van notaris [betrokkene 3] ter standplaats Berlikum of een plaatsvervanger uiterlijk één maand nadat de door koper benodigde bouw- c.q. vestigingsvergunningen voor het vestigen van een tuinbouwbedrijf met bedrijfswoonhuis op het verkochte door hem zullen zijn verkregen, doch uiterlijk op 31 december 2000.

Artikel 42. Het verkochte zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 5 van dit artikel omschreven, nodig zijn.

(...)

3. De feitelijke levering van het verkochte zal in beginsel geschieden bij de ondertekening van de notariële akte van levering.

Echter, de koper ([verweerster], toevoeging W-vG) is vanaf heden bevoegd, geheel op eigen risico, de werkzaamheden als bedoeld in lid 5 van dit artikel aan te vangen.

(...)

5. Koper is voornemens het verkochte te gebruiken voor de bouw van een tuinbouwkas en een woonhuis.

Artikel 24Koper en verkoper (de stichting, toevoeging W-vG) hebben reeds lange

tijd gecorrespondeerd onder meer terzake aansprakelijkheden over en weer, waaronder de aansprakelijkheid van een schadeclaim van een derde. Koper behoudt zich terzake alle rechten voor en neemt door ondertekening van deze akte geenszins afstand van afspraken gemaakt in de fase voorafgaand aan de ondertekening van deze akte." (4).

1.7 [Verweerster] is - in de hoofdzaak - gedagvaard door Greentex(5) voor de rechtbank te Leeuwarden, waarbij Greentex betaling heeft gevorderd van [verweerster] van een bedrag van ƒ 677.500 als schade wegens toerekenbaar tekort komen in de uitvoering van de tussen haar en [verweerster] gesloten overeenkomst tot de bouw van een kassenproject op het perceel. Volgens Greentex zou zij op 17 maart 2000 aanvangen met haar werkzaamheden en vervolgens in juli 2000 aan [verweerster] opleveren, maar heeft [verweerster] haar niet in de gelegenheid gesteld met haar werkzaamheden te starten omdat het perceel niet tijdig aan [verweerster] was opgeleverd(6).

1.8 [Verweerster] heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat zij de stichting in vrijwaring mag oproepen, hetgeen de rechtbank bij vonnis van 4 juli 2001(7) heeft toegestaan.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 3 augustus 2001 heeft [verweerster] de stichting in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en daarbij gevorderd dat de stichting bij het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis gelijktijdig zal worden veroordeeld om aan [verweerster] al datgene te betalen waartoe [verweerster] als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van Greentex mocht worden veroordeeld.

1.10 Aan deze vordering heeft [verweerster], hetgeen zij in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring heeft gesteld, ten grondslag gelegd, te weten dat de stichting het perceel aan [verweerster] bouwrijp zou opleveren en voorts zou aangeven, zodra er zekerheid bestond omtrent het verkrijgen van een bouwvergunning. Bij brief van 10 februari 2000 heeft de stichting aan [verweerster] meegedeeld dat er zekerheid bestond over het verlenen van de bouwvergunning. In vervolg daarop, bij brief van 7 maart 2000, is door de stichting toegezegd dat het perceel bouwrijp zou worden opgeleverd uiterlijk in week 17 van 2000. Op basis van deze toezeggingen is [verweerster] een overeenkomst aangegaan met Greentex. De stichting is de toezegging jegens [verweerster] niet nagekomen en het perceel is eerst eind juni 2000 bouwrijp opgeleverd, terwijl op dat moment ook pas zekerheid bestond omtrent de bouwvergunning.

1.11 De stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank de vordering van Greentex in de hoofdzaak bij vonnis van 9 oktober 2002 afgewezen en dientengevolge ook de vordering van [verweerster] in de vrijwaringszaak.

1.13 [Verweerster] is, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden met conclusie tot vernietiging van dit vonnis en tot veroordeling van de stichting om - zo mogelijk gelijktijdig - aan [verweerster] datgene te betalen waartoe zij als geïntimeerde in de appelzaak tegen Greentex - welke zaak eveneens voor het hof aanhangig is en ten aanzien waarvan voeging zal worden gevraagd - mocht worden veroordeeld.

1.14 De stichting heeft de grief bestreden en geconcludeerd tot - kort gezegd - bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.15 Het hof heeft bij (tussen)arrest van 8 oktober 2003 allereerst overwogen (rov. 3) dat in de hoofdzaak bij arrest van eveneens 8 oktober 2003 is geoordeeld dat [verweerster] tegenover Greentex in schuldeisersverzuim is komen te verkeren door het perceel daartoe niet vanaf (17) maart 2000, toen Greentex met het bouwen wilde beginnen, in bouwrijpe staat aan Greentex ter beschikking te stellen en dat [verweerster] gehouden is om binnen de grenzen van het redelijke aan Greentex de extra kosten te vergoeden die Greentex heeft moeten maken als gevolg van vorenbedoeld (tijdelijk) schuldeisersverzuim. Vervolgens heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast(8).

1.16 De comparitie van partijen in de vrijwaringszaak en in de hoofdzaak heeft gelijktijdig en gecombineerd plaatsgevonden op 5 maart 2004.

Partijen hebben daarop een memorie na comparitie genomen.

1.17 Vervolgens heeft het hof de stichting bij arrest van 17 november 2004 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij als gevolg van overmacht, ontstaan door weersomstandigheden (zoals overvloedige regenval) tussen 7 maart 2000 en 1 mei 2000, niet in staat is geweest het in geding zijnde perceel vóór 1 mei 2000 in - voor de bouw van een kassencomplex - bouwrijpe staat te brengen.

1.18 De stichting heeft vijf(9) getuigen voorgebracht, waarna [verweerster] in contra-enquête één(10) getuige heeft doen horen. Partijen hebben een memorie na enquête genomen en voorts ter terechtzitting van het hof van 15 juni 2006 hun zaak doen bepleiten.

1.19 Bij eindarrest van 26 juli 2006 heeft het hof de stichting niet geslaagd geacht in het bewijs en heeft hij het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak vernietigd en de stichting veroordeeld om aan [verweerster] te voldoen het bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak wellicht zal worden veroordeeld om aan Greentex te voldoen, voorzover zulks betreft de door Greentex gemaakte extra kosten, veroorzaakt doordat [verweerster](11) het perceel als gevolg van haar schuldeisersverzuim tijdelijk niet aan Greentex beschikbaar kon stellen ter nakoming van de verbintenis van Greentex om daarop een kassencomplex te bouwen.

1.20 De stichting heeft tegen de arresten van het hof van 8 oktober 2003, 17 november 2004 en 26 juli 2006 tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de stichting nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.

Middel 1, dat is onderverdeeld in drie onderdelen, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2 en 3 van het arrest van 8 oktober 2003, rechtoverweging 3 van het arrest van 17 november 2004 en de rechtsoverwegingen 11 tot en met 13 (en de daarop volgende beslissingen) van het arrest van 26 juli 2006, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

arrest van 8 oktober 2003:

"Met betrekking tot de hoofdzaak tussen Greentex en [verweerster]

2. Uit het bij het hof onder rolnummer 0200485 aanhangige geding in de hoofdzaak blijkt dat bij een in een brief van 10 februari 2000 van Greentex B.V. (nader: Greentex) aan [verweerster] vastgelegde overeenkomst Greentex en [verweerster] de bouw van een warenhuis op het perceel zijn overeengekomen. Als bouwtijd is daarbij bepaald: "Maart- Juli 2000". Het perceel was pas in week 26 van 2000 bouwrijp, waarna Greentex met de bouw is begonnen.

3. Bij arrest van heden heeft het hof in het geding in de hoofdzaak geoordeeld dat - kort gezegd - [verweerster] tegenover Greentex in schuldeisersverzuim kwam te verkeren door het perceel daartoe niet vanaf (17) maart 2000, toen Greentex met het bouwen wilde beginnen, in bouwrijpe staat aan Greentex ter beschikking te stellen. Het hof heeft tevens geoordeeld dat [verweerster] gehouden is om binnen de grenzen van het redelijke aan Greentex de extra kosten te vergoeden die Greentex heeft moeten maken als gevolg van vorenbedoeld (tijdelijk) schuldeisersverzuim. Ter verkrijging van inlichtingen omtrent deze kosten en teneinde een minnelijke regeling te beproeven, heeft het hof in de hoofdzaak een comparitie van partijen bevolen."

arrest van 17 november 2004:

"3. Anders dan de Stichting TOF ingang wil doen vinden, kan aan het vorenstaande niet afdoen dat haar, Stichting TOF, niets bekend is omtrent de hoofdzaak tussen Greentex en [verweerster].

Daargelaten dat het de Stichting TOF vrij zou hebben gestaan om zich in de hoofdzaak te voegen, komt haar ook thans nog jegens Greentex elk verweer toe dat haar ook overigens zou zijn toegekomen."

arrest van 26 juli 2006:

"11. Het hof merkt daarbij nog op dat het bij die vordering gaat om het bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak eventueel zal worden veroordeeld om aan Greentex te voldoen ter zake van door Greentex gemaakte extra kosten als gevolg van het (tijdelijke) schuldeisersverzuim van [verweerster]. [Verweerster] verkeerde in schuldeisersverzuim toen Greentex haar verbintenis om op het perceel van [verweerster] een warenhuis (kassencomplex) te bouwen wilde nakomen doordat zij, [verweerster], dat perceel daartoe niet bouwrijp aan Greentex ter beschikking kon stellen. Ter voorkoming van misverstand wijst het hof er hierbij op dat in geval van schuldeisersverzuim de schuldenaar (in beginsel) geen recht heeft op vergoeding van schade indien deze hoger is dan de gemaakte kosten omdat een schuldeiser in beginsel niet verplicht is de overeengekomen prestatie in ontvangst te nemen (Parl. Gesch. Boek 6, p.230).

12. Volledigheidshalve merkt het hof voorts op dat de in rechtsoverweging 6 van het arrest van 8 oktober 2003 aangekondigde beantwoording van de vraag of en in hoeverre de brief van 7 maart 2000 is achterhaald door de koopovereenkomst, bij beantwoording van welke vraag aandacht diende te worden besteed aan artikel 24 van die overeenkomst, heeft plaatsgevonden in rechtsoverweging 13 en volgende van het arrest van 17 november 2004. In die overwegingen ligt immers besloten dat, wat er ook zij van de redenen die volgens de Stichting TOF hebben geleid tot de opname van dit artikel in de overeenkomst, deze bepaling op geen enkele wijze afdoet aan de verbintenis van de Stichting TOF om het perceel - zakelijk weergegeven - voor 1 mei 2000 in bouwrijpe staat te brengen. Voor zover het door de Stichting TOF in dit verband in eerste aanleg gedane bewijsaanbod geacht moet worden ook in hoger beroep te zijn gedaan, gaat het hof daaraan derhalve als niet ter zake dienend voorbij.

13. In onderdeel 17 en volgende van haar pleitnota stelt Stichting TOF nogmaals aan de orde dat zij - kort gezegd - niet betrokken is geweest in de procedure tussen Greentex en [verweerster] en dat zij zich niet heeft kunnen uitlaten over de door Greentex gestelde schade. Het hof verwijst evenwel naar hetgeen het in dit verband in rechtsoverweging 3 van het arrest van 17 november 2004 heeft overwogen."

2.2 De middelonderdelen a en b klagen - zakelijk weergegeven - dat het hof heeft miskend dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak twee afzonderlijke procedures zijn, hetgeen meebrengt (onderdeel a) dat hetgeen vaststaat in de ene procedure geen vaststaand feit is in de andere procedure en voorts (onderdeel b) dat het hof zijn beslissing niet kan gronden op de processtukken uit de hoofdzaak zonder dat partijen in de vrijwaringszaak overeenkomstig het beginsel van hoor en wederhoor in de gelegenheid zijn gesteld zich over die stukken uit te laten.

2.3 Bij de incidentele vordering tot (oproeping in) vrijwaring, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, wordt een derde - onvrijwillig - door een procespartij in de hoofdzaak betrokken bij een procedure(13).

De maatstaf voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering is of de procespartij in de hoofdzaak, als gewaarborgde, (voldoende) heeft gesteld dat de in vrijwaring op te roepen derde (de waarborg) krachtens zijn rechtsverhouding tot hem verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. Niet is vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de vordering in de hoofdzaak en die in de vrijwaring, noch het bestaan van een verplichting van de waarborg tot processuele bijstand aan de gewaarborgde(14).

2.4 De middelonderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures vormen die niet tussen dezelfde procespartijen spelen en dat hetgeen in de hoofdzaak vaststaat derhalve niet zonder meer in de vrijwaringszaak als vaststaand kan worden aangenomen(15).

Desondanks is de beslissing in de vrijwaringszaak naar haar aard afhankelijk van de beslissing in de hoofdzaak en leidt een afwijzing van de vordering in de hoofdzaak tot een afwijzing van de vordering in de vrijwaringszaak(16). Hierbij wordt opgemerkt dat gelijktijdige afdoening van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak de voorkeur verdient, maar dat geen rechtsregel zich ertegen verzet om eerst in de vrijwaringsprocedure te beslissen alvorens in de hoofdzaak te oordelen(17).

2.5 Het hof heeft het onder 2.4 vermelde uitgangspunt niet miskend.

In de door middelonderdeel 1a bestreden rechtsoverweging 2 van het arrest van 8 oktober 2003 heeft het hof allereerst overwogen dat bij het hof tevens de hoofdzaak aanhangig is onder een bepaald rolnummer en heeft het hof voorts melding gemaakt van een brief, gedateerd 10 februari 2000, waarin de overeenkomst tussen Greentex en [verweerster] over de bouw van het kassencomplex is vastgelegd.

Aldus heeft het hof geen feiten uit de hoofdzaak in de vrijwaringszaak tot uitgangspunt genomen, nu de vermelding van dit gegeven enkel een schets is van de situatie en vastlegging van bedoelde overeenkomst in de bewuste brief bovendien al is opgenomen in de inleidende dagvaarding van Greentex in de hoofdzaak, die in de vrijwaringszaak overeenkomstig art. 210 lid 4 Rv. door [verweerster] is meebetekend aan de stichting.

2.6 Het hof heeft in de daarop volgende rechtsoverweging overwogen dat op dezelfde dag in het geding in de hoofdzaak een arrest is gewezen, waarbij het hof heeft overwogen dat [verweerster] tegenover Greentex in schuldeisersverzuim kwam te verkeren door het perceel niet vanaf (17) maart 2000 in bouwrijpe staat aan Greentex ter beschikking te stellen toen Greentex met de bouw wilde aanvangen en dat [verweerster] gehouden is om binnen de grenzen van het redelijke de extra kosten van Greentex te vergoeden.

Met deze overweging heeft het hof niet meer dan partijen geïnformeerd over de stand waarin de hoofdzaak zich bevond. Ook in zoverre heeft het hof bedoeld uitgangspunt niet miskend.

2.7 De motiveringsklacht van onderdeel a dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de stichting, voldoet niet aan art. 407 lid 2 Rv., nu slechts in een voetnoot wordt verwezen naar paragrafen van processtukken waaruit de essentiële stellingen van de stichting zouden moeten worden afgeleid, maar enige nadere motivering - waarom het bestreden oordeel van het hof, gelet op die stellingen, niet juist en/of onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zou zijn - ontbreekt.

Middelonderdeel 1a faalt mitsdien.

2.8 In de door onderdeel b bestreden rechtsoverweging 3 van het arrest van 17 november 2004 heeft het hof, na in rechtsoverweging 2 - in cassatie niet bestreden - de grief van [verweerster] te hebben uitgelegd, geoordeeld dat de stelling van de stichting dat haar niets bekend is omtrent de hoofdzaak tussen Greentex en [verweerster], niet kan afdoen aan de vordering in de vrijwaringszaak. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de beslissing in de vrijwaringszaak naar haar aard afhankelijk van de beslissing in de hoofdzaak en dat het feit dat de stichting stelt niets te weten van de hoofdzaak daaraan niet kan afdoen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt heeft het hof daarmee juist niet miskend dat vrijwaringszaak en hoofdzaak twee gescheiden procedures zijn.

2.9 Met de toevoeging dat de stichting ook thans nog jegens Greentex elk verweer toekomt, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden. Het middelonderdeel geeft ook niet aan waaruit deze schending zou bestaan. Voorzover het een herhaling bevat van hetgeen in onderdeel a is aangevoerd, faalt het onderdeel op dezelfde grond. De stelling van de stichting dat zij geen verweren tegen Greentex heeft, wordt weersproken in haar stelling bij onderdeel c (cassatiedagvaarding onder 20) dat Greentex geen schade kan hebben geleden.

De klacht ten slotte dat het hof de stichting de plicht oplegt zich te voegen, mist feitelijke grondslag.

Ook middelonderdeel b faalt mitsdien.

2.10 Onderdeel 1c klaagt dat het hof essentiële weren van de stichting buiten beschouwing heeft gelaten, waaronder(18) de niet prijsgegeven weren van de stichting in eerste aanleg ten aanzien van (a) de problemen inzake de kabels en leidingen en van (b) de afwezigheid van schade bij Greentex.

2.11 Met betrekking tot de kabels en leidingen (a) heeft [verweerster] in de conclusie van repliek (p. 6) aangevoerd dat uit de door haar overgelegde brief van 9 mei 2000 van de stichting blijkt dat de weersomstandigheden geen rol hebben gespeeld bij de ontstane vertraging bij de oplevering van het perceel, doch dat deze was ontstaan als gevolg van problemen met kabels en leidingen.

In reactie daarop heeft de stichting bij dupliek (onder 5) aangevoerd dat artikel 24 op verzoek van de adviseur van [verweerster] in de koopovereenkomst is opgenomen aangezien er nog een aantal leidingen in de bodem van het perceel aanwezig was, dat op het moment van aanstaande verkoop niet kon worden verwijderd. Indien door de aanwezigheid van die leidingen en kabels vertraging zou ontstaan of extra voorzieningen dienden te worden getroffen zou de stichting deze voor haar rekening nemen. De stichting concludeert vervolgens dat de leidingen niet hebben geleid tot vertragingen en dat [verweerster] geen beroep toekomt op artikel 24 van de koopovereenkomst.

2.12 Het hof heeft in rechtsoverweging 6 van zijn tussenarrest van 8 oktober 2003 overwogen dat bezien moet worden of en in hoeverre de brief van 7 maart 2000 is achterhaald door de koopovereenkomst, bij beantwoording van welke vraag aandacht diende te worden besteed aan artikel 24 van die overeenkomst. Het hof heeft deze vraag vervolgens beantwoord in rechtsoverweging 13 en volgende van het arrest van 17 november 2004, waarin het hof heeft geoordeeld dat de brief van 7 maart 2000 een fatale termijn bevatte, zodat zij aan de koopovereenkomst, waarvan art. 24 onderdeel uitmaakt, niet toekomt.

Niet valt in te zien waarom het hof daarna alsnog aandacht had moeten schenken aan de stelling van de stichting dat de leidingen en kabels niet hebben geleid tot vertragingen. De klacht onder a treft derhalve geen doel.

2.13 In haar conclusie van antwoord heeft de stichting (onder 4) de omvang en samenstelling van de door [verweerster] gestelde schade bestreden en gesteld dat kassenbouwers in de betreffende periode veel werk hadden en de bouwploegen ongetwijfeld elders ingezet konden worden en ook daadwerkelijk zijn ingezet, zodat van enige schade aan de zijde van Greentex geen sprake kan zijn.

2.14 Ter gelegenheid van de comparitie van partijen, waarbij hoofdzaak èn vrijwaringszaak zijn behandeld, hebben partijen(19) het hof verzocht - uit proceseconomische overwegingen - eerst de vraag te beantwoorden of [verweerster] voor een eventueel toegewezen claim van Greentex regres heeft op de stichting en dat in het geval te zijner tijd mocht blijken dat de stichting gehouden is de schade van Greentex te voldoen, het voor de hand ligt dat de stichting zich nader uitlaat over de schade.

2.15 De stichting heeft haar in eerste aanleg gevoerde verweer vervolgens niet prijsgegeven, maar daarentegen bij pleidooi nogmaals benadrukt dat Greentex geen schade heeft, aangezien in de kassenbouw kassenbouwers vaak in het ongewis zijn van de aanvangstijden, omdat zij afhankelijk zijn van tuinders die ofwel een financieringsvoorbehoud hebben gemaakt ofwel nog subsidies dienen te verkrijgen, en voorts aangegeven dat haar in elk geval de mogelijkheid dient te worden geboden om inhoudelijk op de schadeposten verweer te voeren.

2.16 Het hof is ten onrechte niet op dit geschilpunt teruggekomen, ook niet in het kader van de devolutieve werking van het appel, dan wel heeft zijn oordeel daaromtrent niet gemotiveerd. Het onderdeel treft mitsdien in zoverre doel.

2.17 Onderdeel 2 is in de kern gericht tegen de rechtsoverwegingen 17 en 18 van het arrest van 17 november 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"17. Het hof is evenwel van oordeel dat aan de Stichting TOF niet het beroep toekomt op het ontbreken van een bouwvergunning. Immers, niet is gesteld of gebleken welk belang Stichting TOF er bij zou hebben dat [verweerster] niet zonder de vereiste vergunning zou bouwen. Dit beroep komt te meer niet aan de Stichting TOF toe omdat zij, ofschoon wetend dat de bouwvergunning nog niet was verleend, in artikel 4, lid 3 van de akte van mei 2000 uitdrukkelijk aan [verweerster] heeft toegestaan op eigen risico met de bouw te beginnen.

18. Bij haar akte na comparitie heeft Stichting TOF nog aangevoerd dat, wanneer [verweerster] zonder vergunning met de bouw zou zijn aangevangen, een aantal belanghebbenden zouden hebben gereageerd en een verzoek om handhaving bij Burgemeester en Wethouders van Menaldumadeel zouden hebben ingediend. Het hof gaat reeds aan deze stelling van Stichting TOF voorbij omdat Stichting TOF niet heeft gesteld wat de gevolgen van een dergelijk verzoek zouden zijn geweest en de Stichting TOF geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, laat staan haar stellingen heeft bewezen of aannemelijk gemaakt."

2.18 Volgens het onderdeel, dat in de toelichting nog diverse subklachten bevat, geven de oordelen van het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd.

2.19 Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 17 dat aan de stichting niet het beroep toekomt op het ontbreken van een bouwvergunning berust op twee zelfstandige dragende gronden. De eerste grond is dat niet is gesteld of gebleken welk belang de stichting er bij zou hebben dat [verweerster] niet zonder de vereiste vergunning zou bouwen.

Tegen deze grond wordt in de cassatiedagvaarding onder 25 een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht, inhoudende dat de tegenpartij van degene die zich op het rechtsgevolg beroept en de stelplicht en het bewijsrisico heeft van zijn verweren, niet de bewijslast heeft ten aanzien van de gegrondheid van die verweren en derhalve ook geen stelplicht.

2.20 Ingevolge art. 150 Rv. draagt in beginsel de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten de bewijslast daarvan. [Verweerster] heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat de stichting het perceel aan [verweerster] bouwrijp zou opleveren uiterlijk in week 17 van 2000(20). Op grond van die toezegging heeft [verweerster] een overeenkomst gesloten met Greentex. De stichting is de toezegging jegens [verweerster] niet nagekomen en heeft betoogd dat er onder meer(21) sprake was van overmacht, overvloedige regenval. De stichting dient, aangezien zij zich op de (bevrijdende) rechtsgevolgen van die omstandigheid beroept, de bewijslast daarvan te dragen(22). Ter zake dit verweer is immers geen sprake van een betwisting van de door [verweerster] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer. Het oordeel van het hof geeft mitsdien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De overige klachten tegen rechtsoverweging 17 behoeven onder deze omstandigheden bij gebrek aan belang niet besproken te worden.

2.21 Het hof is in rechtsoverweging 18 aan de stelling van de stichting dat, wanneer [verweerster] zonder vergunning met de bouw zou zijn aangevangen, een aantal belanghebbenden zouden hebben gereageerd en een verzoek om handhaving bij Burgemeester en Wethouders van Menaldumadeel zouden hebben ingediend, voorbij gegaan op een drietal zelfstandig dragende gronden, te weten dat de stichting niet heeft gesteld wat de gevolgen van een verzoek tot handhaving zou zijn geweest, zij geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen, laat staan haar stellingen heeft bewezen of aannemelijk gemaakt.

2.22 De tweede en derde grond worden niet bestreden, althans niet met klachten die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoen, zodat de klacht bij gebrek aan belang faalt.

Voor het overige zijn geen stellingen aangevoerd waarop het hof diende te responderen en is het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het middelonderdeel faalt derhalve.

2.23 Middel 3 is voorwaardelijk ingesteld - onder de voorwaarde dat het tweede onderdeel faalt - en behoeft dus behandeling. Het middel richt zich tegen de beslissingen van het hof in de rechtsoverwegingen 3 en 7 van het arrest van 8 oktober 2003, 5 tot en met 7 van het arrest van 17 november 2004 en 10 tot en met 14 alsmede het dictum van het arrest van 26 juli 2006. Ik volsta met de volgende voor de beoordeling van dit middel relevante (passages uit) de bestreden rechtsoverwegingen en het dictum van het eindarrest:

arrest van 8 oktober 2003:

"3. Bij arrest van heden heeft het hof in het geding in de hoofdzaak geoordeeld dat - kort gezegd - [verweerster] tegenover Greentex in schuldeisersverzuim kwam te verkeren door het perceel daartoe niet vanaf (17) maart 2000, toen Greentex met het bouwen wilde beginnen, in bouwrijpe staat aan Greentex ter beschikking te stellen. Het hof heeft tevens geoordeeld dat [verweerster] gehouden is om binnen de grenzen van het redelijke aan Greentex de extra kosten te vergoeden die Greentex heeft moeten maken als gevolg van vorenbedoeld (tijdelijk) schuldeisersverzuim. Ter verkrijging van inlichtingen omtrent deze kosten en teneinde een minnelijke regeling te beproeven, heeft het hof in de hoofdzaak een comparitie van partijen bevolen."

arrest van 17 november 2004:

"6. Kern van het geschil tussen partijen is of, zoals door [verweerster] wordt gesteld en door de Stichting TOF wordt betwist, de door partijen gevoerde correspondentie en met name de in het tussenarrest (r.o. 1.3) geciteerde brief van 7 maart 2000 van de Stichting TOF aan [verweerster] een door de Stichting TOF toegezegde, haar bindende fatale termijn bevat binnen welke de Stichting TOF het perceel bouwrijp aan [verweerster] diende op te leveren (naar het hof mede uit de eerste alinea van de brief van 7 maart 2000 begrijpt: feitelijk beschikbaar diende te stellen) en - indien zulks het geval is - of deze toezegging is achterhaald door hetgeen is bepaald in de akte van mei 2000. Het gaat hierbij om het in die brief bedoelde tijdstip van 4- 6 weken na week 11, welk tijdstip volgens eensluidende verklaring van partijen ter comparitie van 5 maart 2004 nader moet worden gelezen als 1 mei 2000.

7. Naar 's hofs oordeel kan de in die brief gedane mededeling dat het perceel (uiterlijk) op - zakelijk weergegeven - 1 mei 2000 bouwrijp zou worden opgeleverd, behoudens door de Stichting TOF aangeboden, door haar te leveren bewijs van hierna nader te omschrijven overmacht - in redelijkheid evenwel niet anders worden gelezen dan als een door haar gedane toezegging van die strekking."

arrest van 26 juli 2006:

"De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende veroordeelt de Stichting TOF om aan [verweerster] te voldoen het bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak wellicht zal worden veroordeeld om aan Greentex te voldoen, voor zover zulks betreft de door Greentex gemaakte extra kosten, veroorzaakt doordat de Stichting TOF het perceel als gevolg van haar schuldeisersverzuim tijdelijk niet aan Greentex beschikbaar kon stellen ter nakoming van de verbintenis van Greentex om daarop een warenhuis (kassencomplex) te bouwen."

2.24 Het onderdeel klaagt dat het hof in voormelde rechtsoverwegingen ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft beslist dat de stichting aansprakelijk is voor de vertraging in de terbeschikkingstelling van de gronden aan Greentex voor wat betreft de periode voorafgaande aan 1 mei 2000.

2.25 Ter gelegenheid van de gecombineerde comparitie van partijen in hoger beroep van 5 maart 2004 in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak heeft Greentex zich nader op het standpunt gesteld dat zij er genoegen mee had kunnen nemen wanneer op 1 mei 2000 de grond in bouwrijpe staat beschikbaar zou worden gesteld, zodat [verweerster] in ieder geval niet voor 1 mei 2000 in schuldeisersverzuim verkeerde. De in de dagvaarding in de hoofdzaak en in rechtsoverweging 3 van het arrest van 8 oktober 2003 vermelde datum van 17 maart 2000 is daarmee achterhaald.

2.26 Voorts heeft het hof in zijn arrest van 17 november 2004 geoordeeld dat de stichting aan [verweerster] de toezegging heeft gedaan het perceel in bouwrijpe staat aan [verweerster] op te leveren, behoudens mogelijke overmacht, die echter naar het oordeel van het hof in zijn eindarrest niet is komen vast te staan, zodat de vordering van [verweerster] jegens de stichting in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Nu het hof de stichting in zijn eindarrest heeft veroordeeld om aan [verweerster] het bedrag te voldoen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak wellicht zal worden veroordeeld en in de hoofdzaak het schuldeisersverzuim van [verweerster] ten opzichte van Greentex pas vanaf 1 mei 2000 is vastgesteld, kan de stichting, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, nooit gehouden worden de schade te vergoeden die het gevolg is van de vertraging in het ter beschikking stellen van het perceel aan Greentex tussen 17 maart en 1 mei 2000.

Het middel faalt derhalve.

2.27 De middelen 2 en 3 kunnen m.i. met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 26 juli 2006 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 8 oktober 2003, rov. 1.1 t/m 1.7.

2 Prod. 2 bij de conclusie van repliek.

3 Zie rov. 4 van het arrest van het hof Leeuwarden van 17 november 2004.

4 Zie rov. 1.6 van het arrest van het hof van 8 oktober 2003 en rov. 5 van het arrest van 17 november 2004. In deze laatste overweging staat in de laatste volzin ten onrechte art. 4 lid 3. Dit moet zijn: art. 4 lid 2. Zie ook de tekst van de als prod. 1b bij de conclusie van repliek overgelegde overeenkomst. Bij conclusie van antwoord is een andere tekst van de overeenkomst in het geding gebracht (verg. art. 24).

5 Greentex is op 3 oktober 2006 door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard (cassatiedagvaarding onder par. 9, p. 4 en de s.t. van [verweerster], p. 13 onder par. 53).

6 Zie de bij de inleidende dagvaarding gevoegde dagvaarding in de hoofdzaak.

7 Het vonnis bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.

8 Ook in de hoofdzaak is een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

9 Zie het proces-verbaal van 23 augustus 2005 (drie getuigen) en 31 oktober 2005 (twee getuigen). Het hof meldt bij het verdere procesverloop in zijn eindarrest ten onrechte dat de stichting vier getuigen heeft doen horen.

10 Zie het proces-verbaal van 31 oktober 2005. Dit bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.

11 Het hof vermeldt hier bij vergissing: de stichting.

12 De cassatiedagvaarding is op 25 oktober 2006 uitgebracht.

13 Zie over vrijwaring M.O.J. de Folter, Vrijwaring, SDU, 2007; Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 95-99; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, Kluwer, 2007, p. 177-184; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer, 2007, p. 195-198; H.W. Wiersma in Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Kluwer, 2007, p. 279-288; Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 210.

14 HR 10 april 1992, NJ 1992, 446.

15 HR 21 juni 1968, NJ 1968, 347; HR 13 december 2002, NJ 2005, 139; HR 29 oktober 2004, JOL 2004, 560; HR 4 februari 2005, NJ 2006, 504.

16 Zie Hammerstein 2008 (T&C Rv), art. 339, aant. 5 met verwijzing naar HR 28 april 1995, NJ 1995, 483.

17 HR 6 februari 1998, NJ 1998, 350.

18 Er worden geen andere weren en/of stellingen genoemd.

19 Greentex, [verweerster] en de stichting.

20 Ter comparitie in hoger beroep is bepaald dat dit uiterlijk 1 mei 2000 betrof.

21 De stichting heeft zich voorts beroepen op de omstandigheid dat de bouwvergunning nimmer tijdig zou kunnen worden afgegeven.

22 Zie o.a. HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 en HR 2 november 2007, NJ 2007, 587; zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 81 e.v. en van dezelfde schrijver: Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, nr. 9.3.5.1 en H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPR, p. 3-8 en de daarin genoemde literatuur en jurisprudentie.