HR, 20-06-2008, nr. R07/029HR

Nr. R07/029HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket, 29 april 2008

Conclusie inzake:

1. [Verzoekster 1]

2. [Verzoekster 2]

3. [Verzoeker 3]

4. Sunray (Amstelveen) Beleggingen BV

5. [Verzoeker 5]

tegen:

Mr. Tj.A. Meijer, in zijn kwaliteit van curator in de faillissementen van

(1) [Betrokkene] en

(2) Stage Door BV

1. Inleiding

1.1. Verzoekers tot cassatie (hierna: de verzoekers) zijn allen schuldeisers in de - sinds 1995 lopende - faillissementen van [betrokkene] en Stage Door BV, in welke faillissementen gerekwestreerde in cassatie Mr. Tj.A. Meijer (hierna ook: de curator) optreedt als curator.

1.2. De verzoekers hebben ex art. 73 Fw verzocht om het ontslag van de curator op de grond dat deze - kort samengevat - de belangen van crediteuren niet goed zou behartigen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.

1.3. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Vragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling tot beantwoording nopen (in de zin van art. 81 RO), heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. [Betrokkene] en Stage Door BV zijn in 1995 failliet verklaard.

2.2. Aan de faillissementen ligt een diepgravend meningsverschil ten grondslag. Dit meningsverschil kwam voort uit een samenwerkingsovereenkomst gesloten in 1993 door drie partijen waaronder [betrokkene] - in wiens faillissement de curator optreedt - en [verzoeker 3], één van verzoekers. Vanaf deze periode zijn tussen partijen, ook gedurende het faillissement, vele (juridische) geschillen gerezen.

2.3. In juli 2005 heeft de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een ingestelde vordering jegens [betrokkene] en diens echtgenote vanwege paulianeus handelen, welke door de rechter-commissaris is goedgekeurd. Verzoekers - met uitzondering van [verzoeker 5] - hebben beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris tot goedkeuring van de vaststellingsovereenkomst. Bij beschikking van 23 september 2005 is het verzoek door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard. Het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep is bij beschikking van 2 juni 2006 door de Hoge Raad afgewezen.(2)

2.4. In de thans aan de Hoge Raad voorgelegde zaak hebben de verzoekers op 1 november 2006 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam en verzocht om het ontslag van verweerder in cassatie als curator in de faillissementen van [betrokkene] en Stage Door BV. Zij hebben de volgende vier gronden aangevoerd:

'1. mr. Meijer heeft het faillissement nodeloos meer dan tien jaar laten doorlopen en met name de procedure omtrent de faillissementspauliana niet doorgezet;

2. mr. Meijer is op 20 juli 2005 een vaststellingsovereenkomst met curandus aangegaan, waarbij:

- curandus voor een minuscuul bedrag zijn schulden kon afkopen;

- alle beslagen moesten worden opgeheven;

- mr. Meijer niet tot erkenning van enige vorderingen in het faillissement zal overgaan zonder toestemming van curandus;

- het opnemen van een gefixeerd salaris van mr. Meijer van € 140.000,--, maximaal te verhogen met € 30.000,--; e.e.a. te vermeerderen met B.T.W.

3. informatieweigering;

4. verificatievergadering:

- is tweemaal verdaagd, omdat mr. Meijer geen duidelijkheid omtrent de vorderingen kon verschaffen, ondanks dat hij meer dan 10 jaar telkenmale in de faillissementsverslagen vermeld[t] daarmee doende te zijn.

- de wijze waarop mr. Meijer de vorderingen meent te moeten erkennen/betwisten, daarbij het dictaat van curandus volgend.'

2.5. Nadat zowel de rechter-commissaris als de curator met betrekking tot het verzoek waren gehoord heeft de rechtbank bij vonnis van 16 november 2006 het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft over de gronden van het verzoek overwogen(3):

'Verzoekers hebben daartoe allereerst aangevoerd dat de curator hen niet voorziet van informatie, anders dan hij heeft toegezegd.

Dit betoog kan het verzoek tot ontslag niet dragen. Vaststaat dat de curator in de loop der tijd een groot aantal openbare verslagen heeft ingediend en dat deze verslagen voor een ieder die meent belang daarbij te hebben kunnen worden opgevraagd bij de rechtbank. Niet is gesteld of gebleken dat de curator in de weg heeft gestaan aan verschaffing van die verslagen aan verzoekers.

Voorzover verzoekers menen op meer informatie aanspraak te hebben omdat de curator of diens medewerker hen zulks zou hebben toegezegd is niet gebleken van een dergelijke toezegging, noch is aannemelijk geworden dat de curator bepaalde informatie heeft achtergehouden met het oogmerk crediteuren in hun belangen te kort te doen.

Hetgeen verzoekers overigens hebben aangevoerd is, samengevat, dat de curator de boedel, en daarmee verzoekers als crediteuren, heeft tekortgedaan door met betrekking tot een uit Pauliana ingestelde vordering jegens [betrokkene] en diens echtgenote een vaststellingsovereenkomst te sluiten.

Volgens verzoekers had de curator voor het sluiten van die vaststellingsovereenkomst met hen moeten overleggen.

Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat crediteuren teleurgesteld zijn over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst kan er niet aan worden voorbijgegaan dat deze tot stand is gekomen na voorafgaand overleg en vervolgens met machtiging van de rechter-commissaris. Verzoekers hebben een andere kijk op de haalbaarheid van een vordering uit Pauliana op [betrokkene] en zijn echtgenote dan de curator, doch dit betekent niet dat de curator door na overleg met de rechter-commissaris en diens machtiging op grond van zijn beoordeling van kansen en kosten in die procedure en op grond van andere overwegingen met betrekking tot de staat van de boedel in een reeds zo vele jaren lopend faillissement - verzoekers hebben niet weersproken dat in het jaar 2005 de boedel over niet meer dan ongeveer € 100,00 aan middelen beschikte en dat de curator tot dan slechts voor een zeer beperkt bedrag een voorschot op zijn honorarium had ontvangen - een schikking aan te gaan met de failliet en zijn echtgenote, waardoor middelen ter beschikking zouden komen die in de visie van de curator én de rechter-commissaris benodigd waren voor de verdere afwikkeling van het faillissement.

Nu in de vaststellingsovereenkomst een financiële tegemoetkoming aan de boedel is overeengekomen die ongeveer gelijk is aan de gestelde benadeling bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden tussen de failliet en zijn echtgenote (zij het zonder verschuldigdheid van rente) kan niet worden gezegd dat de curator (en met hem de machtiging verlenende rechter-commissaris) niet hebben gehandeld als deskundige en redelijk handelende curatoren (en rechters-commissaris) en dat de curator een fout heeft gemaakt die zijn ontslag rechtvaardigt.'

2.6. Verzoekers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld(4). De curator heeft bij brief van 29 maart 2007 laten weten geen verweer te voeren.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Ontslag van de curator is geregeld in art. 73, lid 1 Fw, luidende:

'De rechtbank heeft de bevoegdheid de curator te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en door een ander te vervangen, of hem een of meer medecurators toe te voegen, een en ander hetzij op voordracht van de rechter-commissaris, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden, of de gefailleerde.'

Het gaat hier om een zo genoemde discretionaire bevoegdheid, die meebrengt dat de rechtbank in beginsel - zeker bij een afwijzing - met een sobere motivering kan volstaan(5). Het mag dan zelfs bijzonder sober, zoals: 'dat geen reden aanwezig is de curator te ontslaan, zodat het verzoek behoort te worden afgewezen'.(6)

Een in beginsel sobere motivering houdt blijkens de jurisprudentie(7) in dat de rechtbank slechts dan nader dient te motiveren, indien de gedingstukken daartoe aanleiding geven. De vraag óf de gedingstukken daartoe aanleiding geven is een feitelijke vraag, en het (impliciete) oordeel daarover kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

3.2. Bij lezing van de bestreden beschikking valt aanstonds op dat de rechtbank véél verder is gegaan dan te volstaan met een sobere motivering (zoals 'dat geen reden aanwezig is de curator te ontslaan, zodat het verzoek behoort te worden afgewezen'). Na de m.i. geheel juiste - in cassatie ook niet bestreden - vooropstelling:

'[...] dat slechts zwaarwegende omstandigheden, zoals ernstige misslagen bij het beheer van de boedel, gebleken ondeskundigheid, misdragingen jegens de failliet of crediteuren of frauduleuze handelingen aanleiding kunnen geven tot toewijzing van een verzoek als het onderhavige. Bovendien dient in aanmerking te worden genomen wat de gevolgen zijn voor de verdere afwikkeling van het faillissement van vervanging van een ontslagen curator, die vele jaren in een kennelijk niet eenvoudig faillissement werkzaamheden heeft verricht, door een nieuwe curator die zich de bijzonderheden van het betreffende faillissement eigen dient te maken.'(8)

heeft de rechtbank vervolgens overwogen als hiervoor onder 2.5 weergegeven.

3.3.1. Het cassatieverzoekschrift bevat zes middelen.

3.3.2. Géén van de middelen bevat de rechtsklacht dat de motiveringsplicht van de rechtbank verder had moeten gaan dan een sobere motivering (zoals bijv.: 'dat geen reden aanwezig is de curator te ontslaan, zodat het verzoek behoort te worden afgewezen'). In die optiek is al hetgeen de rechtbank méér heeft overwogen, door haar ten overvloede overwogen, en falen alle klachten bij gebrek aan belang, in aanmerking genomen dat géén van de middelen de klachten inhoudt (i) dat de rechtbank met hetgeen zij in haar vonnis onder 'De gronden voor de beslissing' daadwerkelijk heeft overwogen, een of meer rechtsregels zou hebben geschonden(9), of (ii) dat die overwegingen zich niet met elkaar zouden verdragen (innerlijk tegenstrijdig zouden zijn).

3.3.3. Hoewel in middel 1 onder nrs. 9-15 geklaagd wordt over het buiten behandeling laten door de rechtbank van door verzoekers aangevoerde gronden, wordt noch daar, noch elders in de middelen geklaagd dat het onbegrijpelijk zou zijn dat de rechtbank de stellingen van de verzoekers, waarover de rechtbank niét expliciet geoordeeld heeft, niet heeft aangemerkt als van dien aard dat zij (niettegenstaande het bovenvermelde uitgangspunt van een slechts sobere motiveringsplicht) aanleiding moésten geven tot een nadere motivering. Aldus falen alle klachten omdat zij de toets voor - zeer beperkte - beoordeling door de cassatierechter van klachten over een rechterlijk oordeel bij toepassing van art. 73 Fw miskennen.

3.3.4. Reeds op het bovenstaande stuiten alle klachten af. Al hetgeen ik hierna over die klachten toch nog opmerk, geldt in mijn optiek dus als 'ten overvloede'.

3.4. Middel 1 klaagt erover dat verzoekers in het inleidend verzoekschrift vier klachten over het functioneren van de curator hebben aangevoerd en dat de rechtbank de eerste en vierde klacht (als hierboven aangehaald in 2.4) niet heeft behandeld. Daarmee zou de rechtbank haar vonnis onvoldoende gemotiveerd hebben.

3.5.1. De aan de rechtbank onder 1 voorgelegde klacht behelsde (i) dat de curator het faillissement nodeloos meer dan 10 jaar heeft laten doorlopen, en (ii) dat de curator met name de procedure omtrent de faillissementspauliana niet heeft doorgezet.

De klacht in cassatie dat de rechtbank hierover niet geoordeeld zou hebben, faalt. De rechtbank heeft bij de bespreking van het verzoek vooropgesteld dat in aanmerking dient te worden genomen wat de gevolgen zijn voor de verdere afwikkeling van het faillissement bij vervanging van een ontslagen curator, die vele jaren in een kennelijk niet eenvoudig faillissement werkzaamheden heeft verricht. Het oordeel van de rechtbank dat het een 'kennelijk niet eenvoudig faillissement' betreft wordt in cassatie niet bestreden en vindt voorts steun in de gedingstukken. Met dat oordeel heeft de rechtbank het door haar verworpen verwijt aan de curator over een nodeloos lange doorlooptijd genoegzaam gemotiveerd.

Voor zover het middel betoogt dat de rechtbank heeft verzuimd in te gaan op de klacht dat de curator de faillissementspauliana niet heeft doorgezet, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft hieraan wel degelijk aandacht besteed.(10)

3.5.2. De aan de rechtbank onder 4 voorgelegde klacht behelsde (i) het feit dat de verificatievergadering tweemaal verdaagd zou zijn omdat mr. Meijer geen duidelijkheid omtrent de vorderingen kon verschaffen en (ii) de wijze waarop curator de vorderingen meent te moeten erkennen/betwisten, waarbij hij het dictaat van de curandus zou volgen.

Aan de klacht sub (i) kon de rechtbank zonder motivering voorbij gaan omdat zij kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat hierin geen 'fout' van de curator te zien was, laat staan een 'fout' die ernstig genoeg is om zijn ontslag te kunnen rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor de klacht sub (ii): het erkennen dan wel betwisten van vorderingen is eigen aan de taak van de curator. De klacht over het volgen van het dictaat van de curandus is niet gesubstantieerd.

3.6. Middel 2 stelt dat een goed curator met de belangrijkste crediteuren had moeten overleggen alvorens een vaststellingsovereenkomst aan te gaan (vgl. nr. 18 cassatieverzoekschrift) en klaagt dat dit in casu niet is gebeurd. Verzoekers achten het onbegrijpelijk dat de rechtbank het gegeven dat de vaststellingsovereenkomst na overleg met en na goedkeuring door de rechter-commissaris is aangegaan kennelijk voldoende heeft geacht om het standpunt van verzoekers dat de curator met hen had moeten overleggen alvorens de vaststellingsovereenkomst aan te gaan, te passeren.

3.7. De rechtsklacht faalt omdat de regel die het middelonderdeel ingang wil doen vinden in zijn algemeenheid niet bestaat.(11) Art. 104 Fw bepaalt uitdrukkelijk dat de curator - na ingewonnen advies van de (eventuele) commissie uit de schuldeisers en onder goedkeuring van de rechter-commissaris - bevoegd is vaststellingsovereenkomsten aan te gaan. Nu er op het moment van aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen sprake was van een schuldeiserscommissie was slechts de goedkeuring van de rechter-commissaris noodzakelijk en was de curator niet verplicht schuldeiser(s) om advies te vragen. Het falen van de rechtsklacht brengt mee dat de ruimte voor de motiveringsklacht van het middel, voor zover al bestaand, uiterst smal is. Dat de rechtbank hieraan voorbij gegaan is, is - gegeven de binnen een faillissementssituatie inherent aanwezige belangentegenstellingen - niet onbegrijpelijk, zodat de rechtbank in het vorenstaande ook niet een grond (laat staan een serieuze grond) voor ontslag van de curator had moeten zien.

3.8. De middelen 3, 4 en 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, voeren kort gezegd aan dat de rechtbank eraan voorbij heeft gezien dat het bepaalde in de in nr. 2.3 van deze conclusie genoemde vaststellingsovereenkomst strijdig is met de belangen van crediteuren en voorts met artikel 20 Fw.

3.9. De middelen falen reeds omdat zij eraan voorbijzien dat de rechtbank in de context van de onderhavige ontslagprocedure de inhoud van de vaststellingsovereenkomst in beginsel als redelijk kon aanvaarden - waaraan art. 20 Fw niet afdoet - , nu de vaststellingsovereenkomst door de curator is aangegaan met goedkeuring van de rechter-commissaris ex art. 104 Fw. Bovendien is in een juist op dit laatste gerichte procedure, deze goedkeuring - zoals hierboven in 2.3 bleek - niet met succes bestreden.

3.10. Middel 6 klaagt dat de curator ook na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst de belangen van de boedel niet als een goed curator zou hebben behartigd, vanwege het (gestelde) feit dat de curator na de positieve uitspraak van het hof in de 'Rabobank-procedure' nog steeds niet de schade heeft geclaimd bij de Rabobank.

3.11. Voor zover er bij dit onderdeel niet sprake is van een in cassatie ontoelaatbaar novum, voldoet het niet aan de eisen van art. 407, lid 2 Rv. Het middel geeft niets aan over stellingen van verzoekers in de procedure bij de rechtbank omtrent (niet)-handelen door de curator na totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, noch in het algemeen, noch met betrekking tot de 'Rabobank-procedure' in het bijzonder.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan het bestreden vonnis alsmede aan de zienswijze van de rechter-commissaris voor de zitting van 15 november 2006.

2 HR 2 juni 2006, nr. R05/131, RvdW 2006, 538, LJN AV2661.

3 Blz. 1, laatste blok en blz. 2 van het vonnis.

4 Art. 85 jo. 73 Fw in verbinding met art. 426 lid 1 Rv en art. 78 leden 1 en 5 RO: het bestreden vonnis dateert van 16 november 2006 en het cassatieverzoekschrift is op 14 februari 2007 ter griffie binnengekomen.

5 Zie HR 23 september 1983, NJ 1984, 202 m.nt. G; HR 28 juni 1985, NJ 1985, 870; HR 28 februari 1997, nr. 8864 (R96/71), LJN ZC2302. Zie ook de conclusie van A-G Asser vóór HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770, onder 3.18, alsmede de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 22 september 2006, nr. R05/143, LJN AY5700, RvdW 2006, 881, onder 1.3 en 2.11.

6 Vgl. voetnoot 5.

7 Vgl. eveneens voetnoot 5.

8 Eerste pagina vonnis, derde tekstblok van onder.

9 Behoudens (wellicht) in middelen 2 en 5, die in zoverre evenwel klaarblijkelijk art. 104 Fw miskennen, en daarmee berusten op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. nog hierna nrs. 3.7 en 3.9).

10 Vonnis rechtbank, tweede pagina, tweede tekstblok.

11 Overigens lijken verzoekers onder nr. 16 te erkennen dat er geen harde rechtsregel is: 'De curator had verzoekers om hun oordeel kunnen vragen [met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst, A-G] en dit oordeel kunnen laten meewegen. Dit is uitdrukkelijk iets anders dan de schuldeisers laten meebeslissen over het al dan niet aangaan van een vaststellingsovereenkomst.'.