HR, 20-06-2008, nr. C07/079HR

Rolnr. C07/079HR

mr. J. Spier

Zitting 16 mei 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

(hierna: [eiseres])

tegen

[Verweerster]

(hierna: [verweerster])

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het Hof Arnhem in het bestreden arrest in rov. 3.1-3.5.

1.2 [Eiseres] is eigenares en exploitante van een recreatiegebied in Winterswijk. [Verweerster] drijft een makelaardij in onder meer onroerende zaken.

1.3 Tussen [eiseres] en [verweerster] is op 11 januari 2000 een overeenkomst van opdracht tot dienstverlening bij verkoop door [verweerster] totstandgekomen. Daarin is onder meer opgenomen:

"De opdrachtgever heeft op 11 januari 2000 aan de makelaar een door deze aanvaarde opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van de recreatiewoning met schuurtje, tuin en ondergrond (..)"

1.4 [Eiseres] heeft op 7 juli 2000 een koopovereenkomst gesloten met [betrokkene 1] met betrekking tot deze recreatiewoning met ondergrond. Van deze overeenkomst is door [verweerster] een (standaard NVM)koopakte opgemaakt, die in juli 2000 door [eiseres] en [betrokkene 1] is ondertekend. De koopakte luidt:

"De ondergetekenden:

(...)

hebben op 7 juli 2000 een koopovereenkomst gesloten inzake de volgende onroerende zaak:

de vrijstaande recreatiewoning met schuurtje, erf, tuin en ondergrond en verdere aanhorigheden, (..) tegen een koopsom van f. 127.500,- (..)."

1.5 De akte van levering is niet gepasseerd.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 5 juni 2001 is [verweerster] door [eiseres] in vrijwaring opgeroepen in de procedure tussen [betrokkene 1] als eiser en [eiseres] als gedaagde, aanhangig bij de Rechtbank Zutphen.

2.2 [Betrokkene 1] heeft zich in die procedure - samengevat - beroepen op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] en gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete en schadevergoeding. [Eiseres] heeft in vrijwaring gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot al datgene waartoe [eiseres] in de hoofdzaak zal worden veroordeeld.

2.3 In de vrijwaringsprocedure heeft [eiseres] aangevoerd dat de koopakte ondeugdelijk is. Zij mocht erop vertrouwen dat [verweerster] de akte juist had opgesteld en ze heeft de akte ondertekend zonder deze door te lezen. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door haar aan [betrokkene 1] verkochte recreatiewoning een roerende zaak was op een onroerende ondergrond. In de koopakte is ten onrechte opgenomen dat het om één onroerende zaak gaat. Om die reden heeft [eiseres] het verkochte niet aan [betrokkene 1] geleverd (of kunnen leveren), als gevolg waarvan [betrokkene 1] de koopovereenkomst heeft ontbonden. [Verweerster] heeft de door [eiseres] gegeven opdracht niet correct uitgevoerd.(1)

2.4 Bij vonnis van 11 juli 2002 heeft de Rechtbank in de hoofdzaak [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van € 8.054,60, vermeerderd met rente en kosten.

2.5 De Rechtbank heeft in hetzelfde vonnis de vordering van [eiseres] in de vrijwaring afgewezen, nu [eiseres] niet heeft aangetoond dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht tot dienstverlening. Uit de tekst van de (hierboven onder 1.3 geciteerde) overeenkomst blijkt niet de juistheid van het standpunt van [eiseres]. Integendeel, door ondertekening van deze opdracht en de koopakte gaf zij te kennen dat zij de daar genoemde onroerende zaken wenste te verkopen. Onder verwijzing naar haar overwegingen dienaangaande in de hoofdzaak, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de recreatiewoning een onroerende zaak is. [Verweerster] heeft dan ook geen ondeugdelijke koopovereenkomst tot stand laten komen (rov. 13.2). De Rechtbank verwerpt de stelling van [eiseres] dat [verweerster] bekend was met haar "specifieke situatie" en "precies wist wat en hoe [eiseres] kon verkopen". Immers heeft zij een en ander niet toegelicht noch ook te bewijzen aangeboden (rov. 13.4). Bovendien had [eiseres] de gelegenheid de koopakte door te lezen alvorens deze te ondertekenen (rov. 13.5).

2.6 [Eiseres] is zowel van het vonnis in de hoofdzaak als van het vonnis in de vrijwaring in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft in de vrijwaring het beroep weersproken. Het hoger beroep in de vrijwaringszaak is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak. Het Hof heeft bij arrest van 27 mei 2003 het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak bekrachtigd. Bij arrest van 24 december 2004 heeft Uw Raad het door [eiseres] ingestelde cassatieberoep tegen dit arrest verworpen met toepassing van art. 81 RO.

2.7.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 10 oktober 2006 het vonnis van de Rechtbank in de vrijwaring bekrachtigd. Het Hof neemt als uitgangspunt dat de recreatiewoning met ondergrond een onroerende zaak is (rov. 4.3 en 4.4).

2.7.2 [Eiseres] heeft niet gesteld dat het in de tussen partijen gesloten overeenkomst opgenomen object niet het object was dat zij wenste te verkopen. Zij heeft evenmin gesteld uitdrukkelijk opdracht te hebben gegeven de recreatiewoning en de ondergrond als afzonderlijke zaken te verkopen (de woning als roerend en de grond als onroerend), noch haar wens of intentie daartoe kenbaar gemaakt (rov. 4.5).

2.7.3 [Eiseres] heeft in haar mvg gesteld dat [verweerster] de feitelijke situatie goed kende en eerder in opdracht van haar percelen grond in het recreatiegebied had verkocht zodat [verweerster] had moeten weten dat het in het onderhavige geval een roerende chaletwoning op een onroerende ondergrond betrof. [Verweerster] had daar zonodig onderzoek naar moeten doen. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat de door [eiseres] in haar mvg aangevoerde - maar door [verweerster] betwiste - feiten en omstandigheden niet afdoen aan het oordeel dat [verweerster] er terecht vanuit is gegaan dat de recreatiewoning met ondergrond een onroerende zaak is. De door [verweerster] opgestelde koopakte is daarmee in overeenstemming. In die zin is dus geen sprake van een ondeugdelijke koopovereenkomst (rov. 4.6 en 4.7).

2.7.4 Het beroep van [eiseres] op eerdere transacties en de beweerde bekendheid van [verweerster] met de inhoud van een schikkingsovereenkomst in een eerdere procedure, heeft het Hof verworpen: de onderhavige opdracht was beperkt tot één object, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de feitelijke toestand en hoedanigheid van dat object ten tijde van de verkoop vergelijkbaar was met die van de eerder verkochte objecten. Immers zijn, volgens [eiseres], in het verleden ook kavels waarop geen chalets stonden verkocht (rov. 4.8).

2.7.5 Het Hof heeft het bewijsaanbod van [eiseres] gepasseerd, nu de door haar te bewijzen aangeboden "overige feiten en omstandigheden op dit punt" niet tot een beslissing van de zaak kunnen leiden (rov. 4.9). Het Hof heeft dan ook geen gronden aanwezig geacht voor het oordeel dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht (rov. 4.10).

2.7.6 Het Hof heeft eveneens de stellingen van [eiseres] verworpen dat zij de koopakte onder druk van [betrokkene 2] "van [verweerster]" heeft ondertekend en dat zij niet de gelegenheid heeft gehad de koopakte adequaat door te lezen of voor te leggen aan [betrokkene 3]. Uit de stellingen van [eiseres] volgt niet dat zij niet in staat was haar wil te bepalen of dat de overeenkomst door een wilsgebrek harerzijds tot stand is gekomen (rov. 4.11 en 4.12).

2.7.7 Het Hof acht onduidelijk wat [eiseres] [verweerster] verwijt met haar stelling dat zij de overeenkomst heeft ondertekend omdat zij [verweerster] volledig vertrouwde, met name omdat [betrokkene 2] haar zou hebben gezegd dat alles in orde was. [Eiseres] heeft haar stelling dat de koopakte ondeugdelijk is, gebaseerd op de naar haar mening onjuiste kwalificatie in de overeenkomst dat het om één onroerende zaak ging. Deze kwalificatie is echter juist gebleken. [Verweerster] treft op dat punt dan ook geen verwijt. Dat [eiseres] de koopovereenkomst heeft ondertekend zonder de door haar gewenste voorafgaande beoordeling en goedkeuring door [betrokkene 3], komt voor haar rekening en risico. Gesteld noch gebleken is dat uitstel van de ondertekening onmogelijk of onacceptabel was. Het Hof acht dan ook geen grond aanwezig voor het oordeel dat [verweerster] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan (rov. 4.12).

2.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping [eiseres] heeft haar standpunt wel toegelicht.

3. Bespreking van de middelen

3.1 Het Hof heeft, mede onder verwijzing naar een arrest van Uw Raad in de hoofdzaak, aangenomen dat het litigieuze chalet onroerend was. In dat cassatieberoep werd (eveneens) de stelling verdedigd dat het roerend was. In mijn conclusie heb ik aangegeven dat en waarom die opvatting rechtens onjuist is. Uit de verwerping van het beroep volgt dat ook Uw Raad die mening is toegedaan. Uit de omstandigheid dat verwerping geschiedt met toepassing van art. 81 RO vloeit voort dat dit zo zeer voor zich spreekt dat motivering achterwege kon blijven.

3.2 Middel II probeert andermaal een tegengestelde opvatting ingang te doen vinden. Voor zover deze klachten al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. (niet uit de doeken wordt gedaan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn) zijn ze tot misluken gedoemd. Dat behoeft geen verdere toelichting.

3.3 Middel III onderdelen 3.4 en 3.5, middel IV onderdelen 4.5 en 4.7, zomede middel V onderdeel 5.4 worden in de val van middel II meegezogen.

3.4 In rov. 4.12 oordeelt het Hof dat [eiseres] haar stelling dat de koopakte ondeugdelijk was uitsluitend grondt op de naar haar mening onjuiste kwalificatie van het verkochte. Ook de aansprakelijkheid van [verweerster] wordt, zo ligt in rov. 4.12 besloten, louter hierop gebaseerd. Nu deze basis op de hiervoor genoemde grond ondeugdelijk is, is de vordering van [eiseres] hoe dan ook tot mislukken gedoemd. Zij mist dan ook belang bij haar overige klachten. Voor het geval Uw Raad mocht menen dat deze klachten nochtans inhoudelijke bespreking verdienen, ga ik er kort op in.

3.5 Middel I komt op tegen de door het Hof vastgestelde feiten. Het voert, naar de kern genomen, aan dat [eiseres] in haar mvg relevante feiten heeft gesteld, welke door [verweerster] niet zijn betwist. Het Hof heeft echter niet al die feiten tot uitgangspunt genomen van zijn beoordeling.

3.6.1 Deze klachten mislukken reeds omdat het aan de feitenrechter is te beoordelen welke feiten hij als vaststaand wil aanmerken.(2) Ook het voortbouwende middel III onderdeel 3.2 loopt hierop stuk.

3.6.2 Voor zover een partij meent dat de appèlrechter geen of onvoldoende aandacht aan haar stellingen heeft besteed, kan daarover in cassatie worden geklaagd. Voor zover de middelen dergelijke klachten behelzen, ga ik daarop hierna in.

3.7 Ten overvloede: van de meeste "feiten" is mij niet duidelijk waarom deze van belang zouden zijn.

3.8 Middel III valt uiteen in zeven onderdelen, waarvan het eerste geen klacht behelst. Uit de onderdelen 3.2 t/m 3.5 en de s.t. op de gezamenlijk besproken middelen II en III blijkt dat de klachten in essentie stoelen op de gedachte dat de litigieuze woning roerend is en dus zelfstandig had kunnen worden verkocht en geleverd.

3.9 Deze klachten berusten, als gezegd, op een juridisch onjuist uitgangspunt. Daarom mislukken ze.

3.10 Onderdeel 3.6 richt zich tegen rov. 4.8. In de klacht wordt verwezen naar de stellingen in hoger beroep dat [verweerster] de vaste makelaar was van [eiseres] en dat [eiseres] de exploitatie van het recreatiegebied voorstond, waartoe de grond is verkaveld en aangeboden al dan niet met een nog te plaatsen chalet. Ook wordt verwezen naar de advertentie, waarin onder meer is opgenomen de zinsnede: "Op het nieuw te ontwikkelen landschapspark (...)". Volgens de klacht volgt hieruit dat [verweerster] volledig bekend was met de situatie ter plaatse, terwijl zij tevens eerder kavels heeft verkocht, al dan niet met chalet. Het Hof kon dan ook niet oordelen dat de feitelijke toestand van het object niet vergelijkbaar was met die van de eerder verkochte objecten.

3.11 Deze klacht is wel enigszins verrassend tegen de achtergrond van 's Hofs - in cassatie niet bestreden - vaststelling dat het in casu ging om de opdracht tot verkoop van een chalet met ondergrond (rov. 3.2). Nu het onderdeel zelf - evenals het Hof - benadrukt dat in het verleden ook alleen ondergrond is verkocht, is duister wat valt af te dingen op 's Hofs oordeel "dat in het verleden ook kavels grond zijn verkocht, waar geen chalets op stonden" (rov. 4.8 i.f.). Ook deze klacht faalt.

3.12 Het voortbouwende onderdeel 3.7 strandt daarom eveneens.

3.13 Middel IV bindt de strijd aan met rov. 4.12 en 4.13. De onderdelen 4.1 en 4.2 behelzen geen klacht.

3.14 Onderdeel 4.3 verwijt het Hof een verboden aanvulling van feiten of verweermiddelen (eerste volzin). Mij is evenwel niet duidelijk waaruit deze in de visie van de steller zou bestaan; ook de s.t. werpt daarop geen enkel licht. Daarom kan ik de klacht niet ten gronde bespreken.

3.15 Ten overvloede: de enkele omstandigheid dat [verweerster] niet heeft gesteld dat zij [eiseres] uitstel wilde toestaan, staat m.i. niet in de weg aan 's Hofs oordeel dat in de in rov. 4.12 genoemde omstandigheden het toch tekenen voor risico van [eiseres] komt. Een oordeel dat touwens als zodanig niet (op begrijpelijke wijze) wordt bestreden.

3.16.1 Onderdeel 4.4 voert nog aan dat [eiseres] "niet meer zelf (of: zelfstandig, dat wil zeggen na inschakeling van [betrokkene 3] en diens te volgen akkoordverklaring) de beslissing kon nemen tot ondertekening", waartoe zij evenwel werd gedwongen of overgehaald door [betrokkene 2] met diens stelling dat "alles zo wel goed was".

3.16.2 Deze klacht wordt vervolgens op onbegrijpelijke wijze uitgewerkt.

3.17 Wanneer het onderdeel in zijn geheel wordt bezien, faalt het omdat hetgeen daarin staat onbegrijpelijk is. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat het in twee stukken kan worden gehakt, des dat hetgeen onder 3.16.1 is samengevat een afzonderlijke klacht bevat.

3.18 In rov. 4.11 heeft het Hof het betoog van [eiseres] samengevat. Het middel voert niet aan dat die samenvatting onjuist of lacuneus is. De onder 3.16.1 genoemde feiten en omstandigheden wijken af van de wijze waarop het Hof het betoog van [eiseres] heeft begrepen. Daarom had zij moeten aangeven waar de stellingen waarop het onderdeel beroep doet in feitelijke aanleg zijn betrokken. Nu dat niet gebeurt, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De klacht die op deze pretense feiten voortbouwt, kan daarom niet worden beoordeeld.

3.19.1 Ten overvloede wijs ik er nog op dat de stellingen van [eiseres] tegenstrijdig en daarmee ongeloofwaardig zijn. Anders dan zij in appèl heeft uiteengezet, heeft [eiseres] immers in haar cvr onder 5 aangevoerd dat zij "blind" heeft getekend. De rechter kan zijn (uit de openbare middelen gefinancierde) tijd beter besteden dan getuigen te gaan horen met betrekking tot feiten die zich volgens de partij die zich daarop beroept niet hebben voorgedaan.

3.19.2 Zou evenwel voorbij worden gezien aan de zojuist gesignaleerde tegenstrijdigheid (waarop 's Hofs oordeel niet kenbaar is gebaseerd) dan valt - geabstraheerd van de klachten - wel wat af te dingen op 's Hofs oordeel dat het tekenen voor risico van [eiseres] komt, wanneer juist zou zijn dat een werknemer van [verweerster] [eiseres] onder druk zou hebben gezet dat te doen. In zoverre kan wel enig begrip worden opgebracht voor de onvrede van [eiseres].

3.20 Onderdeel 4.9 behelst geen zelfstandige klacht.

3.21 Middel V richt zich tegen rov. 4.5 t/m 4.13. Onderdeel 5.1 bevat geen klacht.

3.22 Onderdeel 5.2 lijkt een aanzet tot een juridisch opstel. Een klacht kan ik er niet in ontwaren, laat staan dat duidelijk is tegen welk oordeel het opkomt.

3.23 Onderdeel 5.3 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling ten aanzien van de vraag of [eiseres] [verweerster] voldoende heeft geïnformeerd dan wel van de nodige stukken heeft voorzien. Ook dit onderdeel maakt evenwel niet duidelijk op welk punt het Hof [verweerster] iets (wat?) had moeten opdragen te bewijzen. Evenmin duidelijk is op welk bewijsaanbod wordt gedoeld waar wordt gerept van "die verstrekte informatie of deze bescheiden". De klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.24 Voor zover onderdeel 5.5 ziet op bewijslevering omtrent de vraag of het ging om een roerende dan wel een onroerende zaak, mist het belang; zie onder 3.1-3.3. Voor zover het meer of andere klachten probeert te uiten, is het onvoldoende duidelijk.

3.25 [Verweerster] is bevallen van een cva waarin slechts een sacraal "njet" staat. Zij heeft afgezien van een s.t. Bij die stand van zaken lijkt onnodig haar een volledige kostenvergoeding toe te kennen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO, zulks met veroordeling van [eiseres] in de door Uw Raad in de gegeven omstandigheden (wél is verweer gevoerd, maar een s.t. is niet ingediend) redelijke kosten op de voet van art. 419 lid 4 Rv.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 11.2 van het vonnis van de Rechtbank, alsmede rov. 4.1 van 's Hofs arrest. Terecht heeft [verweerster] er zich in de cva over beklaagd dat de dagvaarding duister is (onder 2).

2 Vgl. Asser-Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen, nr 171.