HR, 06-06-2008, nr. C06/340HR

rolnummer: C06/340HR

Mr. J. Wuisman

rolzitting: 21 maart 2008

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. L.A. van der Niet,

tegen

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerder 3],

4. [Verweerster 4],

5. [Verweerder 5],

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het echtpaar [betrokkene 1 en 2], van wie verweerders in cassatie de erfgenamen zijn - hierna zullen het echtpaar en de erfgenamen tezamen kort in enkelvoud worden aangeduid met [verweerder] - heeft omstreeks oktober 2000 met bijstand van een makelaar het hen toebehorende onroerende goed te [plaats] te koop bij openbare inschrijving aangeboden. In de ten behoeve van de openbare verkoop opgestelde brochure((1)) wordt het onroerend goed omschreven als: een restaurant café/pension, woning met garage, bedrijfsruimten ingericht als paardenverblijven, koeienstal, hooischuur, met ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren. Bij de brochure waren enige bijlagen gevoegd, waaronder een rapport van een bouwkundige keuring. Eiser tot cassatie - hierna [eiser] te noemen - heeft na kennisneming van de brochure en een bezichtiging van het onroerend goed het hoogste bod uitgebracht, dat door [verweerder] is aanvaard. De op schrift gestelde koopovereenkomst((2)) is door beide partijen op 21 december 2000 ondertekend. Begin januari 2001 heeft [eiser] de overeengekomen waarborgsom bij de notaris gestort.

1.2 Begin februari 2001 heeft [eiser] door middel van een brief van zijn raadsman aan [verweerder] en diens makelaar bericht, kort gezegd, dat hem voorafgaande aan de koop een onjuist beeld van het gekochte is gegeven. Dat onjuiste beeld heeft, voor zover in cassatie nog van belang, volgens [eiser] op de volgende punten betrekking.

De elektrische installatie. In het keuringsrapport bij de brochure staat vermeld dat de bedrading van een kunststofisolatie is voorzien, het schakelmateriaal redelijk goed is en de kosten van aanpassing afhankelijk van het toekomstig gebruik op fl. 1.500,- tot fl. 2.500,- worden begroot. Gebleken is dat de elektrische installatie grotendeels bestaat uit katoenen bedradingen in ijzeren buizen, die niet door PVC-delen worden onderbroken. De installatie mag in die staat niet worden gebruikt, veroorzaakt reëel brandgevaar en maakt het verkochte onverzekerbaar.

De planologische bestemming. Ten tijde van de verkoop had het verkochte planologisch een horecabestemming, maar er was een wijziging naar woonbestemming in voorbereiding. [Verweerder] was hiermee bekend, maar heeft daarvan geen melding gemaakt.

De toestand van de bodem. Na de verkoop is gebleken dat de bodem op diverse plaatsen sterk verontreinigd was met puin, hetgeen [verweerder] wist maar niet heeft gemeld.

De houtaantasting. In het keuringsrapport wordt opgemerkt: "Houtaantasting is nihil, er zijn wel wat houtwormspoortjes aangetroffen, doch voor zover na te gaan niet actief." Gebleken is echter dat zowel in het woongedeelte, het stalgedeelte als in de schuur sprake is van actieve en ernstige aantasting van het aldaar aanwezige hout door de gewone houtkever, hetgeen noopt tot het treffen van kostbare bestrijdingsmaatregelen. Hoewel [verweerder] met deze aantasting bekend was, heeft hij hiervan geen melding gemaakt.

1.3 [Eiser] heeft [verweerder] gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen. Na weigering van deze erkenning heeft [eiser] de koopovereenkomst primair voor ontbonden verklaard wegens tekortschieten van [verweerder], subsidiair vernietigd wegens dwaling. Op een uitnodiging van de notaris om mee te werken aan de overdracht van het onroerend goed is [eiser] niet ingegaan. Hierin heeft [verweerder] aanleiding gevonden om op zijn beurt de koopovereenkomst te ontbinden wegens tekortschieten van [eiser].

1.4 [Verweerder] heeft [eiser] bij exploot van 10 juli 2001 voor de rechtbank Utrecht gedagvaard en een veroordeling van hem gevorderd tot betaling van de contractueel verschuldigde boete van fl. 237.500,- en van een schadevergoeding van fl. 487.500,-. [Eiser] heeft de vordering bestreden en op zijn beurt in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is ontbonden subsidiair is vernietigd.

1.5 De rechtbank is van oordeel dat, voor wat betreft de gestelde bodemverontreiniging en de bestemmingswijziging, er geen sprake is van een tekortkoming (tussenvonnis d.d. 13 november 2002, rov. 4.7 e.v., respectievelijk tussenvonnis d.d. 13 november 2002, rov. 4.4. e.v. jo. eind/tussenvonnis d.d. 25 februari 2004, rov. 2.2 e.v.), en dat, indien het omtrent de houtworm gestelde juist is, dat een tekortkoming van [verweerder] oplevert die echter niet een volledige ontbinding van de koopovereenkomst kan rechtvaardigen (tussenvonnis d.d. 13 november 2002, rov. 4.9 e.v.). Met betrekking tot de elektrische installatie neemt de rechtbank een tekortkoming van [verweerder] aan, maar ook die tekortkoming acht zij niet voldoende om een algehele ontbinding van de koopovereenkomst te kunnen rechtvaardigen (tussenvonnis d.d. 13 november 2002, rov. 4.13 e.v.). In haar eindvonnis is de rechtbank van oordeel dat de onjuiste voorstelling bij [eiser] omtrent de elektrische installatie wel een voldoende grond is voor vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling (eind/tussenvonnis d.d. 25 februari 2004, rov. 2.7 e.v.). Zij wijst in aansluiting hierop de vordering in conventie af. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht wijst de rechtbank bij gebrek aan belang af (eind/tussenvonnis d.d. 25 februari 2004, rov. 2.10).

1.6 [Verweerder] (inmiddels de erven) stelt principaal hoger beroep bij het hof Amsterdam in, [eiser] vervolgens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het hof komt in zijn arrest d.d. 3 augustus 2006 tot de slotsom dat [eiser] de koopovereenkomst niet heeft kunnen ontbinden wegens een tekortschieten van [verweerder] en ook niet heeft kunnen vernietigen wegens dwaling.

1.7 [Eiser] is van het arrest van het hof - tijdig - in cassatie gekomen. Partijen hebben hun standpunt in cassatie nog doen toelichten. Na een repliek van de zijde van [eiser], is arrest gevraagd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Door [eiser] zijn vier cassatiemiddelen voorgedragen, waarmee hij in cassatie de vier door hem voor de ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereen-komst aangevoerde gronden weer ter discussie stelt.

cassatiemiddel I; de elektrische installatie

2.2 Met de in het principaal beroep opgevoerde grief 3 heeft [verweerder] het oordeel van de rechtbank bestreden dat er voor wat de elektrische installatie betreft sprake is van een tekortschieten van hem en dat de dwaling van [eiser] te dien aanzien de vernietiging van de koopovereenkomst rechtvaardigt. Het hof acht de grief in de rov. 4.3 en 4.4 gegrond en voert daartoe, kort samengevat, aan:

a. Tot de brochure hoort een inleiding op het rapport van de bouwtechnische keuring((3)), waarin wordt vermeld dat het gaat om een visuele keuring waarbij zaken, die verborgen zijn achter betimmering, wandbekleding of vernieuwde plafonds etc., niet kunnen worden beoordeeld, en dat bij elektra indien mogelijk steekproefsgewijs wordt gecontroleerd, waaronder de veiligheid en voorschriften. [Eiser] had er derhalve niet zonder meer van uit mogen gaan dat de elektrische bedrading in de onroerende zaak (overal) van kunststofisolatie was voorzien. Daar komt nog bij dat het gaat om een pand, waarvan de woning en het horecagedeelte, zoals in de brochure vermeld, van rond 1952 dateren en dus ten tijde van de verkoop meer dan veertig jaren oud waren (rov. 4.3 en 4.4).

b. [Verweerder] heeft in de koopovereenkomst en in de (daarbij gevoegde concept-) transportakte niet gegarandeerd dat de elektrische bedrading overal van kunststofisolatie was voorzien (rov. 4.4).

c. Evenmin is gesteld of gebleken dat de elektrische installatie in de onroerende zaak niet of slechts gebrekkig functioneerde (rov. 4.4).

d. In de omstandigheden van het geval dient een eventuele dwaling omtrent de kwaliteit van de elektrische installatie, waarnaar [eiser] vóór het doen van het koopbod geen nader onderzoek heeft gedaan, voor zijn rekening te blijven (rov. 4.4).

2.3 Onder 1.3.1((4)) wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [eiser] er niet zonder meer van uit mocht gaan dat de elektrische bedrading in de onroerende zaak (overal) van kunststofisolatie was voorzien. Dat oordeel wordt onbegrijpelijk geacht in het licht van de mededeling in (het bouwtechnisch rapport bij) de brochure: "de bedrading is voorzien van kunststofisolatie. Het schakelmateriaal is redelijk goed." Omtrent deze mededeling wordt opgemerkt dat zij zo stellig is dat niet valt in te zien dat zij het resultaat zou zijn van of opgevat zou dienen te worden als het resultaat van een louter visuele keuring waarbij, indien mogelijk, steekproefsgewijs is gecontroleerd. De onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt, anders gezegd, verdedigd op de grond dat de mededeling een stellige en zonder voorbehoud gemaakte verklaring omtrent de elektrische installatie vormt. Het hof heeft de mededeling in het bouwtechnische rapport niet in die zin opgevat en het is ook niet onbegrijpelijk dat het hof de mededeling niet aldus heeft opgevat. Reeds het feit dat in de inleiding tot het rapport met zoveel woorden ook aan de elektrische installatie wordt gerefereerd, maakt duidelijk dat de in de inleiding vermelde relativeringen van de bevindingen van de keuring ook voor de keuring van die installatie geldt.

Een en ander brengt mee dat de klacht in 1.3.1 bij gemis aan een deugdelijke grondslag moet falen.

2.4 Onder 1.3.2, 1.4.1 en 1.4.2 komen klachten voor die voortbouwen op de hiervoor besproken en onhoudbaar gebleken opvatting, dat de mededeling omtrent de elektrische installatie een ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke verklaring vormt. Ook voor deze klachten geldt derhalve dat zij een deugdelijke grondslag missen en bijgevolg gedoemd zijn te falen.

2.5 Onder 1.5.1 jo. 1.5.4 wordt als onjuist bestreden dat het hof voor zijn oordeel dat van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] geen sprake is in aanmerking heeft genomen dat: [verweerder] noch in de overeenkomst noch in de transportakte heeft gegarandeerd dat de elektrische bedrading overal van kunststofisolatie was voorzien en evenmin is gesteld of gebleken dat de elektrische installatie in de onroerende zaak niet (of slechts gebrekkig) functioneerde. Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat artikel 7:17 lid 1 BW van rechtswege van toepassing is op een tussen koper en verkoper vigerende rechtsverhouding en dat [verweerder] (reeds) uit hoofde van dat artikel gehouden is om een zaak af te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt.

Hier wordt kennelijk verondersteld dat het hof niet is uitgegaan van de toepasselijkheid te dezen van artikel 7:17 lid 1 BW. Ten onrechte, want de referte van het hof aan het niet gesteld of gebleken zijn van een niet of slechts gebrekkig functioneren van de elektrische installatie en aan het feit dat niet gegarandeerd is dat de bekabeling niet overal van kunststof was, impliceert niet dat het hof artikel 7:17 lid 1 BW te dezen niet van toepassing heeft geacht. Er bestaat veeleer aanleiding om het tegendeel aan te nemen. Het hof refereert aan beide omstandigheden, zo komt het voor, juist om aan te geven dat in het onderhavige geval ook geen sprake is van schending door [verweerder] van artikel 7:17 lid 1 BW, omdat die omstandigheden zich in het onderhavige geval niet voordoen. Anders gezegd, het hof gaat op zichzelf er van uit dat de verhouding tussen partijen mede door genoemd artikel wordt beheerst.

2.6 Onder 1.5.1 jo. 1.5.2 wordt onbegrijpelijk geacht het oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat de elektrische installatie niet of slechts gebrekkig functioneerde. In dat verband wordt gewezen op stellingen van [eiser] die inhouden dat de elektrische installatie in de staat ten tijde van de koop/verkoop niet gebruikt mocht worden, brandgevaarlijk was en het onroerend goed onverzekerbaar maakte. Of deze klacht slaagt hangt af van wat het hof heeft bedoeld met het 'niet of slechts gebrekkig functioneren' van de elektrische installatie.

Rov. 4.4 laat zich aldus verstaan dat het hof daarin een onderscheid maakt tussen enerzijds het feitelijke gegeven dat de bedrading van de elektrische installatie niet voorzien is van een kunststofisolatie en voor een gedeelte loopt door ijzeren buizen, die niet door PVC-delen worden onderbroken, en anderzijds het niet of slechts gebrekkig functioneren van de elektriciteitsinstallatie. Met dit laatste bedoelt het hof, naar het voorkomt, dat de aan- en doorvoer van elektriciteit via de aanwezige elektrische installatie niet of niet naar behoren plaatsvindt of, anders gezegd, de elektrische installatie niet werkt.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het niet of slechts gebrekkig functioneren van de elektriciteitsinstallatie in de zojuist genoemde zin niet is gesteld of gebleken. Stellingen van die inhoud of strekking komen in de processtukken niet voor. Dit betekent dat de hier aan de orde zijnde motiveringsklacht niet slaagt.

2.7 De klacht onder 1.5.3 over het niet toelaten van [eiser] tot bewijslevering van zijn onder 1.5.2 genoemde stellingen bouwt op de klacht onder 1.5.2 voort en deelt daardoor het lot van deze laatste klacht.

2.8 Onder 1.6 wordt met een beroep op de 'Haviltex-norm' er over geklaagd dat het hof heeft miskend dat de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen niet uitsluitend dient te worden vastgesteld op grond van de - redactionele - bepalingen in een koopakte of akte van levering maar evenzeer dient te worden vastgesteld met inachtneming van hetgeen partijen in redelijkheid van elkaar mochten verwachten, hetgeen mede bepaald wordt door de voor of bij de totstandkoming van de overeenkomst afgelegde verklaringen, de aard en inrichting van het verkochte en de wetenschap van de verkoper [verweerder] omtrent bijzondere omstandigheden, waaronder die van de onroerende zaak.

Deze klacht faalt. Uit het arrest en meer in het bijzonder uit de rov. 4.3 en 4.4 blijkt geenszins dat 's hofs oordeelsvorming uitsluitend stoelt op redactionele bepalingen in een koopakte of akte van levering.

cassatiemiddel II; de horecabestemming

2.9 Met cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.6 van de door [eiser] in het kader van het voorwaardelijk incidenteel appel opgeworpen grief I. Die grief keerde zich tegen rov. 4.5 in het tussenvonnis d.d. 13 november 2002 van de rechtbank. In die rechtsoverweging concludeert de rechtbank weliswaar dat [eiser] op grond van de wijze waarop het verkochte te koop werd aangeboden en de daarbij vermelde bestemming erop mocht vertrouwen dat hij de onroerende zaak, zo hij dat zou wensen, ook daadwerkelijk als café/restaurant zou kunnen gebruiken, maar niettemin neemt zij vervolgens aan dat er voor [eiser] op dit punt een onderzoeksplicht bestond, waarvan de niet-naleving hem kan worden tegengeworpen tenzij zou blijken dat [verweerder] ten tijde van de koop/verkoop wist van de voorbereiding tot wijziging van de bestemming en hiervan geen mededeling aan [eiser] zou hebben gedaan. Met deze, weliswaar aan een voorbehoud verbonden, onderzoeksplicht bij [eiser] zwakt de rechtbank het vertrouwen van [eiser] in het kunnen gebruiken van het gekochte voor horecadoeleinden in sterke mate af. De rechtbank laat [eiser] toe ter zake van de wetenschap van [verweerder] van de bestemmingswijziging ten tijde van de koop/verkoop bewijs te leveren. In haar eind/tussenvonnis d.d. 25 februari 2004 oordeelt de rechtbank in rov. 2.4 dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, waaraan zij vervolgens in rov. 2.5 de gevolgtrekking verbindt dat [eiser] de overeenkomst niet op grond van de bestemmingswijziging heeft kunnen ontbinden. Want, zo moet - gelet op de zojuist vermelde rov. 4.5 uit het tussenvonnis d.d 13 november 2002 - de gedachte zijn geweest, het aan de onderzoeksplicht van [eiser] verbonden voorbehoud gaat niet op. Genoemde grief I bestrijdt niet het zojuist vermelde bewijsoordeel van de rechtbank, maar - zoals het hof in rov. 4.6 aangeeft - dat de rechtbank voor het aannemen van een tekortkoming van [verweerder] relevant heeft geacht dat deze wetenschap heeft gehad van de in voorbereiding zijnde bestemmingswijziging. Anders gezegd, ook bij afwezigheid van wetenschap bij [verweerder] van de in voorbereiding zijnde bestemmingswijziging had de rechtbank tot een tekortschieten van [verweerder] ter zake van de bestemming van het verkochte moeten concluderen. De grief moet geacht worden mede in te houden dat de rechtbank ook niet van een onderzoeksplicht van [eiser] ten aanzien van die bestemming (het kunnen blijven gebruiken van het gekochte als café/restaurant) had mogen uitgaan. Van een onderzoeksplicht gaat het hof in rov. 4.6 kennelijk ook uit, want aan het eind van die overweging concludeert het hof: "Het had op de weg van [eiser] als aspirant-koper gelegen om zich desgewenst nader bij de gemeente te oriënteren of inmiddels een voorbereidingsbesluit tot wijziging van die bestemming was genomen." In cassatiemiddel II gaat het bijgevolg uiteindelijk om de vraag of deze conclusie van het hof juist en/of begrijpelijk is.

2.10 In verband met de zojuist genoemde vraag is zowel in het verband van artikel 7:17 BW als artikel 6:228 BW het volgende van belang. Wanneer van de kant van de verkoper mededelingen omtrent het voorwerp van de koop/verkoop zijn gedaan, mag de koper in beginsel van de juistheid van die mededelingen uitgaan en rust in beginsel op hem ter zake geen onderzoeksplicht. Het gaat hier echter om niet meer dan uitgangspunten. Het zal uiteindelijk van de aard van de overeenkomst, de omstandigheden van het geval en de opvattingen in het maatschappelijke verkeer afhangen of er ondanks de mededelingen van de verkoper toch nog een onderzoeksplicht bij de koper bestaat((5)). Indien de rechter dat het geval acht, zal hij zijn beslissing wel dienen te onderbouwen door op alle bijzondere omstandigheden van het geval te letten en deze zo volledig en nauwkeurig mogelijk vast te stellen((6)).

2.11 Na eerst onder 2.3 te hebben vermeld wat de rechtbank in rov. 4.5 van het tussenvonnis d.d. 13 november 2002 onbestreden heeft overwogen wordt onder 2.4 heel in het algemeen aangevoerd dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing op rechtsgronden of verweren te baseren, die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Welke gedachtegang hier in verband met de onderhavige zaak wordt gevolgd, is niet duidelijk. Mogelijk is bedoeld dat, nu de onder 2.3 aangegeven overwegingen van de rechtbank onbestreden zijn gebleven, er voor het hof geen ruimte meer was om nog nader onder ogen te zien of er voor [eiser] niettemin een plicht heeft bestaan om nader te onderzoeken of de onroerende zaak een horecabestemming zou blijven behouden. Indien dat onder 2.4 is bedoeld, kan dat [eiser] niet baten. Zoals hierboven in 2.9 uiteengezet, moet het er voor worden gehouden dat [eiser] met zijn in het voorwaardelijk incidenteel appel voorgedragen grief 1 in appel ook de kwestie van de onderzoeksplicht ter zake van de gebruiksmogelijkheden van het gekochte uit het oogpunt van de plaatselijke planologische regelingen aan de orde stelde. Verder heeft [verweerder] op een onderzoeksplicht van [eiser] op het onderhavige punt ook in appel nadrukkelijk een beroep gedaan; zie de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, onder 8, 12 en 16.

2.12 Evenals de rechtbank komt het hof tot de slotsom dat hetgeen voorafgaande aan het totstandkomen van de koopovereenkomst door de verkoper in de brochure omtrent de horecabestemming van het te koop aangeboden onroerend goed is uitgedragen, uiteindelijk toch niet wegneemt dat [eiser] een nader onderzoek had moeten instellen naar de mogelijkheid om het onroerend goed ook volgens de plaatselijke planologische regelingen te kunnen blijven gebruiken voor horecadoeleinden. Voor de onderbouwing van dit oordeel vermeldt het hof enerzijds dat het gekochte in de brochure wordt omschreven als het 'café/restaurant annex woonhuis met ondergrond', maar wijst het anderzijds ook op omstandigheden als dat in de brochure staat vermeld dat het café/restaurant al enkele jaren niet meer in gebruik is, dat in de koop- en transportakte niet bepaald is dat de onroerende zaak verkocht is voor gebruik als café/restaurant, dat er ook geen garantie voor dat gebruik is gegeven en dat in de brochure wel is opgenomen dat het ten tijde van de koop/verkoop vigerende bestemmingsplan een horecabestemming voor de onroerende zaak aangaf, maar er tegelijkertijd verwezen wordt naar de gemeentelijke afdeling Ruimtelijke Ordening.

Door aldus te oordelen geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting in de onder 2.2 aangegeven zin, namelijk dat het hof miskent dat hetgeen partijen zijn overeengekomen en redelijkerwijs van elkaar over en weer mochten verwachten niet alleen wordt bepaald wordt door de redactie van de koopakte en/of akte van levering. Het hof neemt duidelijk meer in aanmerking dan alleen de redactie van de koopakte en/of de akte van levering.

Op andere dan hiervoor al besproken gronden wordt 's hofs oordeel in rov. 4.6 omtrent de onderzoeksplicht van [eiser] niet bestreden. Onder 2.5 is niet een klacht maar een vaststelling van [eiser] opgenomen.

cassatiemiddel III; de bodemverontreiniging

2.13 In rov. 4.8 gaat het hof in op het met grief III uit het voorwaardelijk incidenteel beroep aan de orde gestelde strijdpunt van de verontreiniging met puin van de bodem van de verkochte onroerende zaak. Ook in die omstandigheid acht het hof geen grond voor ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst gelegen. Daartoe overweegt het hof, kort samengevat:

a. dat de brochure de mededeling bevat dat de verkoper, niet bekend zijnde met enige bodemverontreiniging, zekerheidshalve een opdracht tot een verkennend bodemonderzoek heeft gegeven maar de resultaten daarvan nog niet bekend zijn, en dat, wanneer de resultaten bekend zijn geworden, zij op verzoek zullen worden toegezonden;

b. dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij, zoals op zijn weg had gelegen, alvorens een bod uit te brengen, bij [verweerder] heeft geïnformeerd of genoemd rapport al was uitgebracht;

c. dat het uitbrengen van het bod zonder kennis te nemen van het rapport voor zijn risico komt.

Ook hier ontzegt het hof aan [eiser] het recht van ontbinding en vernietiging wegens het nalaten van onderzoek.

2.14 Hiertegen voert [eiser] in cassatiemiddel III aan:

- omdat volgens zijn eigen stellingen het rapport op de tweede en derde kijkdag aanwezig was, was [verweerder] al op de hoogte van de daarin vermelde bodemverontreiniging, voordat hij ([eiser]) zijn bod uitbracht; het was aan [verweerder] geweest om [eiser] hierover te informeren;

- het hof verzuimt in zijn beoordeling te betrekken de stelling van [eiser] dat in verband met het langjarige verblijf van [verweerder] ter plaatse hij ook los van het rapport van de aanwezigheid van de verontreiniging op de hoogte is of moet zijn geweest, en het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan het aanbod van [eiser] van deze stellingen bewijs te leveren.

Achter een en ander steekt, naar mag worden aangenomen, de gedachte dat het zwijgen van [verweerder] terwijl spreken geboden was hem belet om aan [eiser] tegen te werpen dat deze heeft nagelaten navraag naar het verschenen zijn van het rapport en de inhoud ervan te doen.

2.15 Dat het hof voor het onderhavige geval de zojuist vermelde gedachte van [eiser] niet deelt, komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor.

2.15.1 Het bijzondere van het voorliggende geval is dat [verweerder] niet geheel omtrent de bodemgesteldheid van het verkochte heeft gezwegen. In de brochure heeft hij immers meegedeeld dat (a) zekerheidshalve een opdracht tot een verkennend onderzoek van de bodemgesteldheid is verstrekt, (b) de resultaten nog niet bekend zijn maar (c) zij op aanvraag beschikbaar zullen worden gesteld, zodra zij bekend zijn geworden. Door de bodemgesteldheid op deze wijze aan de orde te stellen, hoefde [verweerder] niet ervan uit te gaan dat [eiser] zonder meer zou aannemen dat er met de bodem van het te koop aangeboden onroerend goed geen problemen zouden zijn. Met de mededeling was duidelijk gemaakt dat dit nog een open punt was. Verder was in de brochure - mede in verband met de wijze waarop het onroerend goed te koop was aangeboden, te weten bij inschrijving - aangegeven hoe over de kwestie verder gecommuniceerd zou worden. Van een omstandigheid, waarin [verweerder] aanleiding had moeten vinden om aan te nemen dat [eiser] geen kennis zou hebben genomen van de brochure en van wat daarin over het bodemonderzoek was opgenomen, is ten processe niet gebleken. Integendeel, [eiser] erkent met de brochure bekend te zijn geweest, voordat hij zijn bod uitbracht((7)). [verweerder] had, anders gezegd, geen aanleiding om aan te nemen dat [eiser] vanwege onbekendheid met de brochure niet bij hem (of diens makelaar) navraag zou doen naar de bevindingen van het onderzoek. Verder heeft het onderzoek ook geen echt uitzonderlijke of alarmerende resultaten opgeleverd((8)). Het doel van het onderzoek was de milieuhygiënische kwaliteit van de bodem vast te stellen. Bij overschrijding van normen van verontreinigde stoffen zouden beperkingen ten aanzien van het gebruik van de bodem kunnen worden gesteld. Maar geconcludeerd wordt dat op basis van de resultaten er geen milieukundige beperkingen ten aanzien van het huidige gebruik van de locatie bestaan. Verder wordt nog als bevinding gemeld dat de locatie verhard is ten dele met grind en puin en ten dele met beton (blz. 15). Bij locaties als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, is dat niet iets uitzonderlijks((9)). Kortom, de in het rapport opgenomen bevindingen gaven [verweerder] geen aanleiding om ten aanzien van het rapport anders te communiceren dan in de brochure was aangegeven.

2.15.2 De klacht dat het hof verzuimd heeft in zijn beoordeling te betrekken de stelling van [eiser] dat [verweerder] als langdurig bewoner van de locatie ook uit eigen wetenschap, dus los van het milieutechnische rapport, bekend was met de verontreiniging van de bodem met puin, mist feitelijke grondslag. Deze - door [verweerder] betwiste - stelling is door [eiser] ook in het kader van diens grief III naar voren gebracht((10)) en strekte er mede toe te onderbouwen dat [verweerder] jegens hem niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht dan wel waarschuwingsplicht. In rov. 4.8 oordeelt het hof heel algemeen dat de grief niet kan slagen. De gronden die het hof voor dit oordeel aanvoert, strekken mede tot verwerping van deze stelling. Derhalve kan niet worden gezegd dat aan die stelling voorbij is gegaan. Ook hier is overigens in aanmerking te nemen dat het puin diende als een bij een locatie als de onderhavige niet ongewone verharding en om die reden ook niet echt aanleiding gaf om voor de aanwezigheid ervan te waarschuwen.

cassatiemiddel IV; de aantasting van het houtwerk door houtworm

2.16 In cassatiemiddel IV treft men twee klachten aan ter bestrijding van het oordeel van het hof dat ook de gebleken aantasting door houtworm van het hout in de woning en de bijgebouwen niet een ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst kan rechtvaardigen((11)).

2.17 Onder 4.3 komt een motiveringsklacht voor die reeds faalt, omdat zij onvoldoende aangeeft waarom het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.

2.18 De klacht onder 4.4 over het passeren van het aanbod van [eiser] om bewijs van de ernst van het gebrek en de wetenschap daarvan bij [verweerder] te leveren faalt evenzeer. Het niet toelaten tot bewijslevering volgt uit de oordelen van het hof dat door [eiser] ter zake onvoldoende is gesteld. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

3. Conclusie

Aangezien de voorgedragen cassatiemiddelen, naar het voorkomt, geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie.

2. Productie 13 bij de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie.

3. Productie 12 bij de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie.

4. Aan het slot van de eerste alinea en in de tweede alinea van 1.3.1 is in aansluiting op 1.1.4 een klacht tegen rov. 4.1, onder a, opgenomen, waarbij er van wordt uitgegaan dat het hof aldaar aanneemt dat de [verweerders] het pand in of omstreeks oktober 2000 te koop hebben aangeboden. Hier is duidelijk sprake van een misverstand. In rov. 4.1, onder a bedoelt het hof met '[verweerders]' onmiskenbaar het echtpaar [betrokkene 1 en 2]. Op blz. 3, bovenaan, van zijn Repliek erkent [eiser] dat hij zich heeft vergist. Dit lijkt te kunnen worden opgevat als een intrekking van de klacht.

5. Zie in verband met artikel 7:17 BW Asser-Hijma, 5-1 (Koop en Ruil), 2007, nrs. 337 - 342 en in verband met artikel 6:228 BW Asser-Hijma, 5-1 (Koop en ruil), 2007, nrs. 242 en 243 en Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nrs. 183 - 186 en 194;

6. Zie voor een geval van dwaling meer recent HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63, rov. 3.5.

7. Zie conclusie van antwoord in conventie, onder 3.1.

8. Zie het rapport, dat als productie IVa bij de conclusie van antwoord in conventie in het geding is gebracht.

9. Het gaat om een locatie van oudere datum waarbij, gelet op de aard van de bijgebouwen, ook sprake is van ander gebruik van de grond dan alleen voor bewoning. Zie in dit verband de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, onder 22, slotzin en 25.

10. Zie de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, onder 18.3.

11. In de Schriftelijke Toelichting worden door [eiser] in het kader van cassatiemiddel IV meer klachten naar voren gebracht dan in de cassatiedagvaarding verwoord. Deze klachten kunnen niet in aanmerking worden genomen, omdat zij te laat zijn voorgedragen.