HR, 25-04-2008, nr. C06/172HR

Rolnr. C06/172HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 23 november 2007

Conclusie inzake:

1) Houttuin BV

2) Rosscor International BV

tegen

[Verweerster]

1. Inleiding

1.1. De eisers in het principale cassatieberoep, tevens verweerders in het incidentele cassatieberoep zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Houttuin c.s., en waar nodig ieder afzonderlijk als Houttuin en Rosscor. Verweerder in het principale cassatieberoep, tevens eiser in het incidentele cassatieberoep, zal hierna worden aangeduid als [verweerster].

1.2. De zaak betreft de geldigheid van en de inbreuk op een octrooi met betrekking tot een multifase-pomp. Zo'n pomp kan gas/vloeistofmengsels verpompen zonder 'droog te lopen'. In beide cassatieberoepen wordt een veelheid aan klachten naar voren gebracht. Een van de vragen is of [verweerster]s octrooi wel aan het inventiviteitsvereiste voldoet. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, met als motivering dat de multifasepomp wekenlang, volle dagen onbemand onder hoge druk mengsels van wisselende samenstelling moet verpompen, in de oliewinning, en daarom constructief verschilt van reeds bekende schroefspilpompen, die niet voor een dergelijk gebruik geschikt zijn. Houttuin c.s. voeren hiertegen onder meer aan dat noch in de octrooiconlusies, noch in de toelichting of de tekeningen, ook maar iets is gezegd over de toepassing in de olie- en gaswinning of het langdurig onbemand onder hoge druk verpompen van mengsels van wisselende samenstelling.

1.3. Enige klachten in het principale beroep slagen m.i. (dan ook). De klachten in het incidentele appel kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

2. Feiten

2.1. In het bestreden arrest is het hof uitgegaan van de volgende feiten (rov.1).

2.2. [Verweerster] is houdster van het Europese octrooi 0.699.276.B1, dat aan haar (rechtsvoorganger) is verleend voor een 'Pumpverfahren zum Betreiben einer Multiphasen-Schraubenspindelpumpe und Pumpe'. De datum van publicatie van de verlening van het octrooi is 5 februari 1997. Het octrooi berust op een PCT-aanvrage, welke onder nr. WO 94/27049 is gepubliceerd op 24 november 1994. De prioriteitsdatum is 19 mei 1993. Het octrooi heeft gelding in onder meer Nederland.

2.3. Houttuin c.s. houden zich, onder meer, bezig met de productie en verkoop van pompen in Nederland, waaronder multifase-schroefspilpompen.

2.4. In rov. 6 overweegt het hof dat het octrooi betrekking heeft op een werkwijze voor het aandrijven van een multifase-schroefspilpomp en op een pomp. De desbetreffende onafhankelijke conclusies 1 en 6 luiden als volgt:

1. Pumpverfahren zum Betreiben einer Multiphasen-Schraubenspindelpumpe mit zumindest einer Förderschraube, die von einem Gehäuse umschlossen ist, das zumindest einen Saugstutzen und mindestens einen Druckstutzen aufweist, wobei das ausgesagte Medium in einem pulsionsarmen kontinuierlichen Förderstrom parallel zu der Schraubenwelle fortbewegt und im Druckstutzen kontinuierlich ausgestoßen wird, wobei druckseitig die jeweilige Flüssigkeitsphase von der Gasphase separiert wird, indem der aus der Förderschraube austretende Mediumstrom in seiner Strömungsgeschwindigkeit reduziert und/oder in seiner Strömungsrichtung gelenkt umgezielt wird, dadurch gekennzeichnet, daß aus der so separierten Flüssigkeitsphase ein Teil-Flüssigkeitsvolumenstrom (Flüssigkeitsumlauf) entnommen, dosiert in den Ansaugbereich zurückgeführt und so in Umlauf gehalten wird, und daß der überschüssige Flüssigkeitsvolumenstrom im Bereich des Druckstutzens wieder mit der zuvor separierten Gasphase zusammengeführt wird.

6. Multiphasen-Schraubspindelpumpe mit zumindest einer Förderschraube (1,2), die von einem Gehäuse (3) umschlossen ist, das zumindest eimen Saugstutzen (5) und zumindest einen Druckstutzen (6) aufweist, wobei der Saugstutzen (5) mit einem der Förderschraube (1, 2) vorgeschalteten Saugraum (10) und der Druckstutzen (6) mit einem der Förderschraube (1, 2) nachgeordneten Druckraum (11) in Verbindung stehen, ins besondere zurAusübung eines Verfahrens gemäß einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei der Druckraum (11) Einrichtungen zur Separierung derjeweillgen Flüssigkeitsphase von der Gasphase des aus der Förderschraube (1, 2) austretenden Mediumstromes sowie einen unteren Abschnitt zur Aufnahme von zumindest einer Teilmenge der separierten Flüssigkeitsphase aufweist, dadurch gekennzeichnet, daß an diesem unteren Druckraumabschnitt, in dem die Strömungsgeschwindigkeit gegen Null geht, eine Flüssigkeits-Kurzschlußleitung (14) angeschlossen ist, die mit dem Saugraum (10) in Verbindung steht und zusammen mit den Förderelementen einen geschlossenen Umlauf für eine zur permanenten Abdichtung erforderlichen Flüssigkeitsmenge bildet.

2.5. In rov. 2 van het bestreden arrest overweegt het hof dat Houttuin c.s. verschillende grieven hebben gericht tegen de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld in haar vonnis van 2 juli 2003. Het hof oordeelt dat deze grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, maar dat het in de navolgende rechtsoverwegingen wel rekening zal houden met hetgeen door Houttuin c.s. is aangevoerd. Uit de MvG van Houttuin c.s. blijkt dat de grieven zijn gericht tegen rov. 1e, 1g en 1h van de rechtbank. Uit de grieven in het incidenteel appel blijkt dat [verweerster] grieven heeft gericht tegen rov. 1c, 1d en 1e. Aan de niet aangevallen rechtsoverwegingen 1a en 1b(1) van de rechtbank kan nog het volgende worden ontleend.

2.6. Werkwijzeconclusie 1 en inrichtingconclusie 6 van het octrooi luiden in de Nederlandse vertaling als volgt:

1. Pompwerkwijze voor het aandrijven van een multifase-schroefpomp met tenminste een transportschroef, die door een huis is omsloten, dat tenminste een zuigstomp en tenminste een drukstomp heeft, waarbij het aangezogen medium in een pulsatie-arme continue transportstroom parallel ten opzichte van de schroefas wordt voortbewogen en in de drukstomp continu wordt uitgestoten, waarbij aan de drukzijde de respectievelijke vloeistoffase van de gasfase wordt gescheiden, doordat de mediumstroom, die uit de transportschroef naar buiten treedt, in de stromingssnelheid daarvan wordt verlaagd en/of in de stromingsrichting daarvan gericht wordt veranderd met het kenmerk, dat uit de op deze wijze afgescheiden vloeistoffase een deel van de vloeistofvolumestroom (vloeistofcirculatie) wordt afgenomen, gedoseerd in de aanzuigzone terug wordt geleid en op deze wijze in circulatie wordt gehouden en dat de overtollige vloeistofvolumestroom in de zone van de drukstomp weer met de daarvoor afgescheiden gasfase wordt samengevoegd.

6. Multifase-schroefspi1pomp, met tenminste een transportschroef (1, 2), die door een huis (3) is omsloten, dat tenminste een zuigstomp (5) en tenminste een drukstomp (6) heeft, waarbij de zuigstomp (5) met een voor de transportschroef (1, 2) geschakelde zuigruimte (10) en de drukstomp (6) met een op de transportschroef (1,2) volgende drukruimte (11) in verbinding staat, in het bijzonder voor het uitvoeren van een werkwijze volgens een van de voorgaande conclusies, waarbij de drukruimte (11) inrichtingen voor het scheiden van de respectievelijke vloeistoffase van de gasfase van de mediumstroom, die uit de transportschroef (1, 2) naar buiten treedt, alsmede een onderste deel voor de opname van tenminste een deelhoeveelheid van de afgescheiden vloeistoffase heeft met het kenmerk, dat op het onderste deel van de drukruimte, waarin de stromingssnelheid bijna gelijk is aan nul, een vloeistof-kortsluitleiding (14) is aangesloten, die met de zuigruimte (10) in verbinding staat en samen met de transportelementen een gesloten circuit voor een voor de permanente afdichting noodzakelijke hoeveelheid vloeistof vormt.

2.7. De uitvinding die in het octrooi is beschreven heeft - kort gezegd - betrekking op een werkwijze en een pomp voor het pompen van een mediumstroom dat een mengsel bevat van gas en vloeistof (bijvoorbeeld aardolie): een zogenaamd multifase-mengsel. De pomp is volgens het octrooi uitgerust met een transportschroef, die door een huis is omsloten. In figuur 1 van het octrooi(2) is een uitvoeringsvorm van de pomp afgebeeld met twee paar transportschroeven, die elk bestaan uit een rechtsdraaiende schroef en een in omgekeerde richting draaiende schroef. De schroeven van de beide paren grijpen in elkaar en samen met het huis dat hen omsluit vormen zij afgesloten transportkamers.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploot van 21 oktober 2002 heeft [verweerster] Houttuin c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. [verweerster] vordert een verbod op directe en indirecte inbreuken op haar octrooi door Houttuin c.s.(3), terugname en vernietiging van reclamemateriaal, afgifte van hun verkoop- en klantgegevens met betrekking tot inbreukmakende producten, een bevel tot het terugnemen van verkochte producten en afgifte van die teruggenomen en nog voorradige producten, een en ander op straffe van een dwangsom. Voorts vordert [verweerster] vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de octrooi-inbreuken, afgifte van de winstcijfers ten aanzien van de verkochte inbreukmakende producten, en vergoeding van de wettelijke rente en van haar proceskosten.

3.2. Houttuin c.s. hebben de vorderingen tegengesproken en hebben een eis in reconventie ingesteld tot vernietiging van het octrooi en tot vergoeding van de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten. [verweerster] heeft deze vorderingen tegengesproken.

3.3. De rechtbank wees op 2 juli 2003 vonnis. Zij was van oordeel dat er geen sprake was van onvolledigheid of onduidelijkheid in het octrooi, en dat het octrooi voldeed aan de eisen van nieuwheid en inventiviteit. De rechtbank kwam tot de slotsom dat de door Houttuin c.s. aangevoerde nietigheidsargumenten falen. De rechtbank wees de reconventionele vorderingen van Houttuin c.s. dan ook af. De rechtbank was van oordeel dat Houttuin c.s. indirecte inbreuk op conclusie 1 van het octrooi en directe inbreuk op conclusie 6 hadden gemaakt. De rechtbank wees [verweerster]s vorderingen grotendeels toe.

3.4. Houttuin c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis. [verweerster] heeft het hoger beroep bestreden en heeft, deels voorwaardelijk, incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidentele beroep is door Houttuin c.s. bestreden.

3.5. Het hof wees op 23 februari 2006 het thans bestreden arrest. Bij de beoordeling van de klachten (onder 4) zal meer uitvoerig worden stilgestaan bij - en worden geciteerd uit - de aangevallen rechtsoverwegingen. Hier wordt volstaan met een zo beknopt mogelijk overzicht van de belangrijkste overwegingen van het hof.

3.6. In de eerste plaats stelt het hof vast dat de multifase-schroefspilpomp, zoals omschreven in conclusie 6, aan het nieuwheidsvereiste voldoet. Het hof is van oordeel dat reeds bekende schroefspilpompen, waaronder Houttuins Montanari-pomp, niet geschikt zijn om continu multifase-mengsels te verpompen. Dit is volgens conclusie 6 de toepassing waarvoor de geoctrooieerde pomp is bestemd. Daarbij neemt het hof aan dat er sprake moet zijn, en is, van constructieve verschillen met conventionele schroefspilpompen (rov. 9-17).

3.7. Ten aanzien van de conclusies 1-5 oordeelt het hof dat het octrooi de vereiste inventiviteit mist. Het hof verwijst hierbij in het bijzonder naar de pomp die in de als D0 aangeduide Britse octrooiaanvraag is omschreven.(4) Het hof overweegt daartoe dat in conclusie als nieuwe maatregel is toegevoegd dat de vloeistof gedoseerd naar de aanzuigzone wordt teruggeleid en in circulatie wordt gehouden. Wanneer er continu voldoende vloeistof in het aangezogen multifase-mengsel aanwezig is, vindt er geen recirculatie plaats en omvat de werkwijze volgens conclusie 1 niet meer dan de werkwijze voor het bedrijven van de volgens D0 bekende pomp. Het hof is voorts van oordeel dat het een bekende handelwijze is om bij multifase-pompen vloeistof af te scheiden en te recirculeren om voedingen met 100% gas ('droogloop') te voorkomen. Volgens het hof biedt conclusie 1 niet meer dan toepassing van deze werkwijze op de pompwerkwijze volgens D0. Op grond van het ontbreken van inventiviteit oordeelt het hof dat conclusie 1 en de afhankelijke werkwijzeconclusies 2-5 moeten worden vernietigd (rov. 19-23).

3.8. Het hof acht conclusie 6 wél inventief. Het hof acht de inventiviteit gelegen in het achterwege laten van een aparte, uitwendige gas-vloeistofscheider. Volgens het hof heeft [verweerster] het inzicht gehad dat de multifase-pomp volgens D0 zelf al een gas-vloeistofscheider is en dat haar de verdienste toekomt een eenvoudig uitgevoerde multifase-pomp te hebben geconstrueerd voor het uitvoeren van de reeds tot de stand der techniek behorende werkwijze volgens conclusie 1 (rov. 24-25).

3.9. Vervolgens komt het hof in rov. 28 e.v. toe aan de vraag of er sprake is van inbreuk op het octrooi. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe overweegt het hof dat de pomp van Houttuin c.s. (hierna: de R/H-pomp) aan de maatregelen van conclusie 6 van het octrooi voldoet; ook in deze pomp wordt 2 tot 3% van de pompcapaciteit in circulatie gehouden, hetgeen voldoende is om de pomp te smeren en te koelen en de spleetafdichting in stand te houden (rov. 31). Vervolgens overweegt het hof dat de wijze van bevochtigen van de asafdichtingen in de R/H-pomp, waar de vloeistof door deze afdichtingen wordt geleid, equivalent is aan bevochtiging door het leiden van de vloeistof langs de asafdichtingen, zoals in het octrooi (rov. 32-33).

3.10. Het hof verwerpt het verweer van Houttuin c.s. dat in de R/H-pomp niet meer wordt toegepast dan een variant op de stand der techniek, te weten de D0-pomp in combinatie met algemene vakkennis. Het gaat om een combinatie van een 'seal flush'-leiding en een 'single seal'. Het hof is van oordeel dat het single seal in de R/H-pomp verschilt van de tot de stand der techniek behorende single seals, doordat het constructief met vloeistofdoorgangen zodanig is aangepast dat een voor permanente afdichting noodzakelijke hoeveelheid vloeistof naar de zuigzijde van de pomp kan worden geleid (rov. 34-35). Evenmin volgt het hof Houttuin c.s. in hun betoog dat de R/H-pomp vanwege de executie van het vonnis van de rechtbank zodanig is aangepast dat niet meer wordt gecirculeerd van de drukzijde naar de zuigzijde, waarbij is gebleken dat de R/H-pomp zijn werking behoudt ook bij droogloop voor langere tijd. Het hof is van oordeel dat Houttuin c.s. kennelijk doelen op de situatie waarin de te verpompen voeding het toelaat dat er niet (voortdurend) gecirculeerd behoeft te worden. Dat neemt volgens het hof niet weg dat de R/H-pomp voorzien is van een kortsluitleiding, net als de in conclusie 6 omschreven inrichting (rov. 36).

3.11. In het nu bestreden arrest vernietigde het hof, in het principale hoger beroep (van Houttuin c.s.), de conclusies 1-5 van het ten name van [verweerster] voor Nederland verleende Europese octrooi 0.699.276. Het hof wees de reconventionele vorderingen van Houttuin c.s. voor het overige af. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, behoudens voor wat betreft de veroordeling(en) wegens indirecte inbreuk, die worden afgewezen. Het hof verwierp het incidentele hoger beroep van [verweerster].

3.12. Bij - tijdige - dagvaarding van 23 mei 2006 hebben Houttuin c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft het beroep tegengesproken en heeft, gedeeltelijk voorwaardelijk, incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele cassatieberoep is door Houttuin c.s. bestreden. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

4. Beoordeling van het principale beroep van Houttuin c.s.

4.1. Middel I komt met verschillende klachten op tegen het oordeel dat conventionele schroefspilpompen, zoals de Montanaripomp, niet afdoen aan de nieuwheid van de multifasepomp, zoals geoctrooieerd in conclusie 6.

4.2. Naar de kern genomen komt 's hofs oordeel erop neer dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de bekende schroefspilpompen en multifase-pompen, dat ervoor zorgt dat de schroefspilpompen niet constructief ongewijzigd kunnen worden ingezet voor het verpompen van multifasemengsels (rov. 12):

'Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel, dat de gemiddelde vakman de door Houttuin c.s. genoemde schroefspilpompen van het type 236.60, waaronder de Montanari-pomp, die gedurende vrijwel de gehele bedrijfstijd bij een relatief lage druk vloeistof verpompen - slechts op het einde wordt nog kort "gestript" -, zal beschouwen als vloeistofpompen, en niet zal rekenen tot de categorie van multifase-pompen die gedurende de hele bedrijfstijd een, in samenstelling voortdurend wisselend multifase-mengsel verpompen bij een relatief hoge druk. Met andere woorden, er bestaat bij een pomp van het type 236.60 gedurende nagenoeg de gehele bedrijfstijd, waarin uitsluitend olie wordt verpompt, geen probleem met de spleetafdichting, in tegenstelling tot bij een multifase-pomp waarin dat probleem tijdens de gehele bedrijfstijd voortdurend en onvoorspelbaar kan optreden. Op grond van dit wezenlijke verschil zal het de vakman direct duidelijk zijn dat de bekende vloeistof-schroefspilpompen niet (constructief ongewijzigd) kunnen worden ingezet voor het verpompen van multifase-mengsels, zoals die in de olie- en gaswinningsindustrie moeten worden verpompt.'

4.3. Houttuin c.s. voeren daartegen aan dat de conclusies, de beschrijving en de tekeningen geen van alle vermelden dat de multifasepomp bestemd is voor de olie- en gaswinning en/of dat deze onbemand continu weken achtereen een multifasemengsel van wisselende samenstelling dient te verpompen waarbij de druk aan zowel de pers- als aan de zuigzijde boven de atmosferische druk ligt. Aldus heeft het hof volgens onderdeel I.3 miskend dat de omvang van het octrooi uitsluitend wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekening tot uitleg van die conclusies dienen. Onderdeel I.4 voegt daaraan toe dat niet terzake doet of de gemiddelde vakman de schroefspilpompen als vloeistofpompen zal beschouwen, en niet als een multifase-pomp die gedurende de gehele bedrijfstijd een multifase-mengsel van wisselende samenstelling kunnen verpompen, maar of die pompen geschikt zijn om een gas/vloeistofmengsel te verpompen. In onderdeel I.5 wordt betoogd dat het niet terzake doet of het de gemiddelde vakman direct duidelijk zal zijn dat de schroefspilpompen niet constructief ongewijzigd kunnen worden ingezet voor het verpompen van multifase-mengsels, zoals in de olie- en gasindustrie: over die toepassing vermeldt het octrooischrift immers niets.

4.4. In art. 69 EOV(5) is bepaald hoe een octrooi dient te worden uitgelegd.(6) Deze bepaling luidt - in de Nederlandse vertaling - als volgt:

De beschermingsomvang van het Europees octrooi of van de Europese octrooiaanvrage wordt bepaald door de inhoud van de conclusies. Niettemin dienen de beschrijvingen en de tekeningen tot uitleg van de conclusies.

Het bij het EOV behorende protocol inzake de uitleg van art. 69 luidt:

Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden beschrijvingen en tekeningen alleen maar kunnen dienen om onduidelijkheden welke in de conclusie zouden kunnen voorkomen op te heffen.

Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen.

De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.

4.5. Art. 69 EOV komt er dus op neer dat bij de uitleg van een octrooi het midden moet worden gevonden tussen enerzijds de betekenis van de letterlijke bewoordingen van de octrooiconclusie en anderzijds de zogenaamde uitvindingsgedachte, het wezen van de uitvinding. De bedoeling is dat zowel aan de rechtszekerheid als aan de gerechtvaardigde belangen van de octrooihouder recht wordt gedaan. Het uitlegcriterium van het EOV wordt gezien als een compromis tussen wat kortweg wel wordt aangeduid als de (in elk geval: toenmalige) Engelse respectievelijk Duitse opvatting over de uitleg van octrooien. In het Engelse recht werd van oudsher sterk gehecht aan de precieze formulering van de conclusie, terwijl naar Duits recht meer de nadruk lag op de achter de bewoordingen van de conclusie schuil gaande 'uitvindingsgedachte'.(7)

4.6. Het Nederlandse octrooirecht sloot lange tijd aan bij de Duitse traditie. Bij de uitleg van een octrooi was 'het wezen' van de uitvinding bepalend.(8) In het Ciba Geigy/Oté-arrest van 13 januari 1995(9) heeft de Hoge Raad, zonder geheel en al te breken met deze traditie, echter een vernieuwde koers gekozen.(10) De Hoge Raad overwoog (rov. 3.3.1):

'[...] In HR 27 januari 1989, NJ 1989, 506, is overwogen dat de vóór de inwerkingtreding van de Rijkswet van 12 januari 1977, Stb. 160, in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde opvatting - kort gezegd: het komt aan (niet op de letterlijke bewoordingen van het octrooischrift maar) op datgene waarin naar het wezen van de zaak de geoctrooieerde uitvinding bestaat - ook na die inwerkingtreding nog tot uitgangspunt kan worden genomen, zulks evenwel met inachtneming van het in art. 30 lid 2 ROW vervatte voorschrift, inhoudende dat het uitsluitend recht "wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van de conclusies". Zoals in dat arrest vervolgens is overwogen, is de strekking van het voorschrift, het midden te houden tussen twee in het protocol bij art. 69 EOV bedoelde uitersten en aldus "a fair protection for the patentee" te combineren met "a reasonable certainty for third parties". Die twee uitersten worden in de eerste twee zinnen van het protocol als volgt omschreven: "Article 69 should not be interpreted in the sense that the extent of the protection conferred by a European patent is to be understood as that defined by the strict, literal meaning of the wording used in the claims, the description and drawings being employed only for the purpose of resolving an ambiguity found in the claims. Neither should it be interpreted in the sense that the claims serve only as a guideline and that the actual protection conferred may extend to what, from a consideration of the description and drawings by a person skilled in the art, the patentee has contemplated".

De hiervoor bedoelde, in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde opvatting, toegepast met inachtneming van art. 30 lid 2 ROW, komt erop neer dat bij de uitleg van de conclusies van het octrooischrift, mede in het licht van beschrijving en tekeningen, ook nu onder ogen dient te worden gezien wat voor de uitvinding waarvan bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is - anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte is - teneinde een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden. Dit gezichtspunt geeft evenwel nog geen aanwijzingen voor de wijze waarop bij die uitleg het in het protocol bedoelde midden tussen een redelijke bescherming van de octrooihouder en een redelijke rechtszekerheid voor derden kan worden gevonden. De tot uitleg van de conclusies van het octrooischrift geroepen rechter zal dan ook tevens moeten beoordelen of het resultaat van zijn onderzoek de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht laat komen. Dit laatste gezichtspunt zal een restrictieve, meer bij de bewoordingen van de conclusies aansluitende uitleg kunnen rechtvaardigen in dier voege dat gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen, in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt. Bij dit alles moet echter rekening worden gehouden met de aard van het concrete geval, waaronder ook de mate waarin de geoctrooieerde uitvinding vernieuwing heeft gebracht. [...]'

4.7. Aan de bewoordingen van de octrooiconclusie komt sindsdien dus meer gewicht toe, in verband met de rechtszekerheid voor derden.(11) Het komt niet alleen aan op het bepalen van de achter de bewoordingen van de conclusie liggende uitvindingsgedachte, maar ook op de vraag of de gemiddelde vakman het resultaat hiervan, na bestudering van de conclusie, de beschrijving en de tekeningen in het octrooischrift, zo zal begrijpen.(12) In zijn conclusie voor het arrest Van Bentum/Kool(13) geeft A-G Langemeijer aan dat in het arrest Ciba Geigy/Oté het wezen van de uitvinding is 'gedegradeerd' van uitgangspunt tot gezichtspunt.(14)

4.8. Uit het in het arrest Ciba-Geigy/Oté volgt ook dat van belang is hoe (en of) de gemiddelde vakman de octrooiconclusies en de bijbehorende tekeningen en toelichting begrijpt. De Hoge Raad overweegt immers dat een meer letterlijke uitleg is aangewezen als het die gemiddelde vakman niet duidelijk is wat de bewoordingen van de conclusie nu exact inhouden. Omgekeerd betekent dat m.i. dat wanneer die formulering van de conclusie voor een gemiddelde vakman wél duidelijk is, er minder aanleiding is om strak vast te houden aan de letterlijke betekenis van de gekozen bewoordingen. De rechtszekerheid van derden is dan immers al voldoende gediend, doordat de conclusie en daarmee de beschermingsomvang van het octrooi helder zijn voor de gemiddelde vakman.

4.9. Mogelijk heeft het hof bedoeld dat het gebruik van de termen 'multifase-mengsel' en 'multifase-pomp' de gemiddelde vakman duidelijk zou maken dat er sprake is van: een pomp die onbemand wekenlang 24 uur per dag olie- en gasmengsels van wisselende samenstelling moet verpompen. Dat zou meebrengen dat er geen sprake is van het hanteren van een verkeerde uitlegmaatstaf (daargelaten of de rov. 12 daarmee voldoende begrijpelijk is).

4.10. Hetgeen het hof in rov. 14 en 15 overweegt doet echter twijfel rijzen over de vraag of het hof dit inderdaad heeft bedoeld. Nadat het hof heeft overwogen dat de bestaande schroefspilpompen geen afbreuk doen aan de nieuwheid van de geoctrooieerde pomp, omdat de bestaande pompen niet geschikt zijn voor het verpompen van multifasemengsels op de door het hof aangegeven wijze en er (dus) constructieve verschillen tussen beide types pompen moeten bestaan, gaat het hof in rov. 14 en 15 op zoek naar een 'formele afbakening' tussen de bestaande pompen en de multifase-pomp, zoals geoctrooieerd. Dit blijkt uit rov. 14:

'14. Kortom, de genoemde conventionele schroefspilpompen van het type 236.60, waaronder de Montanari-pomp, zijn niet geschikt voor het gestelde doel en zijn niet nieuwheidschadelijk voor de multifase-pomp zoals geoctrooieerd in conclusie 6. Omdat deze bekende pompen echter niet mogen vallen onder de uitsluitende rechten geclaimd in conclusie 6 is in het onderhavige geval ter verschaffing van nieuwheid een zuiver formele afbakening voldoende. Hiermee rijst de vraag waarin in de onderhavige multifase-pomp de nieuwheid (impliciet of expliciet) kan worden gezien.'

4.11. In rov. 15 geeft het hof vervolgens aan dat in de gebruikte asafdichtingen de benodigde formele afbakening kan worden gevonden. Deze rechtsoverwegingen staan op gespannen voet met de hiervoor (4.9) geopperde uitleg van het bestreden arrest.

4.12. Wat daar verder van zij, het is m.i. in ieder geval zo dat het hof zijn gedachtegang onvoldoende duidelijk heeft gemaakt. Mocht het hof inderdaad hebben geoordeeld dat uit de term 'multifase-pomp' kan worden afgeleid dat de geoctrooieerde pomp bestemd is voor pompen onder extreme omstandigheden in de olie- en gaswinning, dan is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In de s.t. zijdens Houttuin c.s. (sub 20) is er nog op gewezen dat het octrooischrift een definitie van het begrip multifase bevat, die als volgt luidt:

'Unter "Multiphase" ist ein Gas-Flüssigkeits-Gemisch zu verstehen.'

Zonder nadere motivering valt in ieder geval niet in te zien dat het zou gaan om een mengsel van voortdurend wisselende samenstelling. Juist omdat het begrip multifase ook nader in het octrooi is omschreven, behoeft uitleg dat de gemiddelde vakman uit het enkele gebruik van die termen zou kunnen afleiden dat het om een pomp gaat die bestemd is voor het onbemand wekenlang 24 uur per dag olie- en gasmengsels van wisselende samenstelling verpompen onder hoge druk.

4.13. Nadere motivering van het oordeel dat de multifasepomp bestemd was voor het in rov. 11 omschreven doel was temeer op haar plaats geweest, nu het hof niet omschrijft wat de (constructieve) verschillen tussen de geoctrooieerde pomp en de reeds bestaande pompen zijn. 's Hofs oordeel komt er in wezen op neer dat die eerste pomp wel constructief van die andere moet verschillen, nu uit het doel waarvoor deze is bestemd volgt dat deze aan veel extremere condities wordt blootgesteld. Dat kan evenwel de door het hof aangenomen inventiviteit niet verklaren.

4.14. De slotsom is dat het hof zijn oordeel onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven; niet duidelijk is of het juiste uitlegcriterium is aangelegd, en zo ja, dan is de door het hof bereikte uitleg zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. De hierop gerichte klachten van de onderdelen I.1-I.5 slagen dan ook. De overige onderdelen van middel I behoeven daarom geen bespreking meer.

4.15. De middelen II en III betogen met juistheid dat het hof in de door deze middelen aangevallen overwegingen voortbouwt op het oordeel dat de geoctrooieerde pomp bestemd is voor het in rov. 11 omschreven doel. In het voetspoor van Middel I slagen de deze middelen dan ook, op onderdeel III.2 na, dat klaagt over het passeren van de non-inventiviteitsargumenten van Houttuin c.s. Dat onderdeel faalt, nu het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. In het onderdeel wordt niet duidelijk gemaakt op welke argumenten wordt gedoeld. Het middel volstaat met een verwijzing naar de nrs. 129-159 van de MvG en de nrs. 81-100 van de pleitaantekeningen in appèl namens Houttuin c.s. van mr. Van Gardingen. De aangeduide nummers van de MvG beslaan 9 pagina's (met tekeningen), de genoemde passages van pleitaantekeningen omvatten ruim 4 pagina's (met tekeningen) en die verwijzing mist de van een middel te vergen precisie. Het cassatiemiddel mag immers geen zoekplaatje, laat staan een grabbelton worden.

4.16. Middel IV klaagt kennelijk niet over rov. 34, maar over rov. 33, waarin het hof overweegt dat er weliswaar geen sprake is van letterlijke inbreuk op het octrooi, maar niettemin sprake is van inbreuk, gelet op een aan het onderwerp van conclusie 6 geheel equivalente toepassing. Onderdeel IV.1 verwijt het hof aldus de feitelijke grondslag van [verweerster]s vordering te hebben aangevuld, nu [verweerster] aan haar vorderingen niet ten grondslag heeft gelegd dat Houttuin c.s. (niet-letterlijke maar) equivalente inbreuk plegen op de door het hof gestelde wijze. Mocht het hof van oordeel zijn dat [verweerster] daarop wel een beroep had gedaan dan is dat oordeel onbegrijpelijk aldus onderdeel IV.2.

4.17. Bij de beoordeling van deze klachten kan worden vooropgesteld dat art. 149 Rv. verbiedt dat de rechter feiten aan zijn beslissing ten grondslag legt niet ten processe zijn gebleken of zijn gesteld en vast zijn komen te staan. Artikel 24 Rv. verbiedt aanvulling van de feitelijke grondslag van een vordering of verweer. Deze grondslag wordt gevormd door de rechtsfeiten die nodig zijn om die eis of dat verweer te honoreren. Het 'bestaan' van zo'n rechtsfeit, bijvoorbeeld 'overeenkomst', 'noodweer', 'onrechtmatige daad' kan pas worden aangenomen als de daarvoor benodigde feiten (in de zin van art. 149 Rv.) ten processe zijn gebleken of vast zijn komen te staan. Met andere woorden: de feitelijke grondslag is in wezen de juridische kwalificatie die iemand geeft aan de door hem aangevoerde 'feitelijke' feiten. Overigens behoeft iemand die zich op een bepaald rechtsgevolg van feiten beroept niet altijd expliciet een kwalificatie op die feiten te 'plakken': uit de aangevoerde feiten kan de feitelijke grondslag ook impliciet blijken.(15) De rechter komt dan ook een behoorlijke mate van vrijheid toe bij het vaststellen van de feitelijke grondslag.(16) In de praktijk blijkt overigens dat de grens tussen aanvulling van feiten (rechtsfeiten) en die van de feitelijke grondslag niet altijd even scherp valt te trekken.(17)

4.18. Niet bestreden wordt dat het hof tot de conclusie kon komen dat er sprake is van niet-letterlijke maar equivalente inbreuk op het octrooi; het middel stelt uitsluitend de vraag aan de orde of het hof in dit geval zonder (hier ook weer: letterlijke) desbetreffende stelling van [verweerster] tot die conclusie mocht komen. Niet bestreden wordt dus, met andere woorden, dat er in de procedure voldoende feitenmateriaal is aangevoerd om 's hofs oordeel omtrent een niet-letterlijke maar equivalente inbreuk te schragen. Welnu, [verweerster] heeft, ook al is het in een voetnoot, in feitelijke aanleg wel degelijk gewezen op de zgn. equivalentieleer.(18) Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelde dat [verweerster] zich (mede) op niet-letterlijke maar equivalente octrooi-inbreuk beriep. Middel IV faalt dan ook reeds om deze reden.

4.19. Overigens valt m.i. niet in te zien waarom een octrooihouder met zo veel woorden zou moeten stellen dat er (indien letterlijke inbreuk niet aangenomen zou worden) sprake is van 'equivalente' inbreuk. Waar het bij de beoordeling, en ook bij de stelplicht om gaat, is of de aangevochten handelingen vallen binnen de beschermingsomvang van art. 69 EOV = art. 53 lid 2 ROW 1995. Dat kan vervolgens aangenomen worden bij zowel letterlijke inbreuk als (binnen zekere grenzen) bij zgn. 'equivalente' inbreuk (in de in cassatie niet aangevochten terminologie van rov. 33, slot van het hof: het geval waarin 'met in wezen dezelfde middelen op in wezen dezelfde wijze in wezen hetzelfde resultaat [wordt] bereikt')(19).

4.20. Middel V klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in 's hofs arrest. In rov. 31 overweegt het hof dat pompen van het type 236.60 technisch bezien identiek zijn aan de R/H-pomp, inclusief de vloeistofterugvoer. Bij pompen van het type 236.60 wordt een hoeveelheid vloeistof ter grootte van 2 à 3% van de effectieve pompcapaciteit teruggevoerd, hetgeen voldoende is om de asafdichtingen te koelen en te spoelen en de spleetafdichting in stand te houden, zo overweegt het hof. In rov. 34 overweegt het hof het volgende:

'In de op een pomp van het type 236.60 betrekking hebbende tekening 43.062 is een detailfiguur weergegeven van de toegepaste mechanische afdichting ("single seal") [...] Zoals [verweerster] uitvoerig heeft uiteengezet [...] zijn dergelijke "single seals", naar de zuigzijde van de pomp toe, voorzien van een vernauwing in de vorm van een zogenaamde smoorbus, waarmee de spoelvloeistof wordt tegengehouden en zeker wordt gesteld dat slechts een beperkte hoeveelheid spoelolie de kamer van de asafdichting kan verlaten, welke lekhoeveelheid te gering is voor spleetafdichting. Hiermee in overeenstemming is de door [verweerster] berekende geringe hoeveelheden van 0,3 en 0,7 % van de totale pompcapaciteit van de pompen van het type 236.60 [...]'.

4.21. Het middel klaagt erover dat niet duidelijk is of het hof er nu vanuit gaat dat in de R/H-pomp 2 tot 3% van de pompcapaciteit wordt gerecirculeerd, of dat moet worden uitgegaan van de geringe hoeveelheid van 0,3 tot 0,7%. Onderdeel V.1 klaagt dat onduidelijk is van welk percentage is uitgegaan bij de 236.60-pompen. Onderdeel V.2 klaagt dat, indien het percentage 2 tot 3 zou zijn, rov. 35 onbegrijpelijk is, nu daarin wordt overwogen dat de R/H-pomp de volgens D0 bekende pomp is, maar dan voorzien van een zodanig aangepast single seal dat een voor permanente afdichting noodzakelijke hoeveelheid vloeistof - ongeveer 2 tot 3 % van de pompcapaciteit - wordt teruggeleid.

4.22. 's Hofs hier aangevallen overwegingen zijn inderdaad onbegrijpelijk. Als ervan uitgegaan moet worden dat in de pompen van het type 236.60 ook 2 tot 3% van de pompcapaciteit wordt teruggeleid en dat dat voldoende is voor de spleetafdichting, dan is onbegrijpelijk dat de R/H-pomp zodanig zou zijn aangepast ten opzichte van die pomp dat daarin 2 tot 3% wordt teruggeleid. Voor zover het hof bedoeld zou hebben dat deze terugleiding in de R/H-pomp op een andere manier zou zijn vormgegeven dan in de pompen van het type 236.60 - namelijk: op een manier die vergelijkbaar is met de geoctrooieerde pomp - is dat eveneens onbegrijpelijk, nu het hof in rov. 31 heeft overwogen dat de R/H-pomp en de pompen van het type 236.60 gelijk zijn aan elkaar.

4.23. Middel VI is gericht tegen rov. 39, waarin het hof de bezwaren van Houttuin c.s. tegen de territoriale reikwijdte van de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen verwerpt. Volgens het middel had in het door het hof bekrachtigde dictum van de rechtbank (sub 2-6) een beperking tot het Nederlandse territoir moeten worden opgenomen. Daartoe voert het middel aan dat de afnemers van Houttuin c.s. de pompen uitsluitend in het buitenland gebruiken en dat de verdere verhandeling door Rosscor van de pompen buiten Nederland geen inbreuk op het Nederlandse deel van het octrooi oplevert. In onderdeel VI.1 wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitgesproken nevenvoorzieningen adequate nevenvoorzieningen zijn, nu het hof verzuimd heeft te letten op de vraag in hoeverre de voorzieningen gerechtvaardigd zijn gelet op de door het hof aangenomen inbreuk op een Nederlands octrooi en de omstandigheid dat de buitenlandse afnemers daarop geen inbreuk maken. In elk geval, aldus onderdeel VI.2, heeft het hof ten onrechte het bezwaar tegen het dictum sub 3 verworpen. Daarin werd Houttuin c.s. gelast ook buitenlandse afnemers te verzoeken de zich onder hen bevindende pompen te retourneren, terwijl die afnemers geen inbreuk maken op [verweerster]s Nederlandse octrooi.

4.24. In het dictum van de rechtbank, voor zover bekrachtigd door het hof, zijn Houttuin c.s. en niet de buitenlandse afnemers veroordeeld tot bepaalde handelingen. De uitspraak van de rechtbank en het hof leidt niet tot het opleggen van enige rechtstreekse verplichting aan deze afnemers.(20) Zij ondervinden in zoverre gevolgen van de uitspraak, dat hun leverancier hen een verzoek moest doen de pompen te retourneren en dat hun namen en gegevens aan [verweerster] dienden te worden opgegeven. De product recall gold blijkens dictum 3 van de rechtbank overigens niet jegens de aldaar bedoelde 'eindgebruikers'.

4.25. Nu de middelen I-III en V voor een belangrijk deel slagen, staat niet langer vast dat er sprake is van een inbreuk op een geldig octrooi. Na vernietiging en verwijzing zal moeten blijken of daarmee definitief de grond aan de veroordeling is komen te ontvallen, en dan kunnen de dicta hoe dan ook niet in stand blijven. Indien de Hoge Raad de even genoemde onderdelen evenwel verwerpt, of indien het hof na verwijzing tot dezelfde einduitkomst zou (kunnen) komen, hebben Houttuin c.s. wél octrooi-inbreuk gepleegd. Dat geldt dan ook voor het in Nederland verhandelen van de pompen aan buitenlandse afnemers. En dan is of komt weer aan de orde de vraag welke voorzieningen als in onderdeel VI bedoeld konden worden opgelegd.

4.26. Daartoe is deels niet, deels wel relevant dat die afnemers zelf geen inbreuk op het onderhavige Europese NL-octrooi pleegden.

Voor zover de in het dictum van de rechtbank onder 2, 5 en 6 uitgesproken veroordelingen mede betrekking hebben schadevergoeding resp. winstafdracht door Houttuin c.s. en, in verband daarmee, tot verstrekking van daar bedoelde gegevens met betrekking tot alle - ook buitenlandse - afnemers aan wie Houttuin c.s. in of vanuit Nederland producten hebben verkocht, verhuurd, afgeleverd en/of daartoe hebben aangeboden, houdt 's hofs oordeel in rov. 39 m.i. stand. Het gaat hier om middelen die geschikt kunnen zijn om de door [verweerster] geleden en voor vergoeding in aanmerking komende schade (c.q. de af te dragen winst) te helpen calculeren. In het middel tref ik niet de klacht aan dat deze middelen daartoe disproportioneel zouden zijn, bijv. omdat Houttuin c.s. hierdoor klant- of leveranciersgegevens bekend moeten maken. Ook ten aanzien van het dictum van de rechtbank onder 4 houdt 's hofs rov. 39 stand met betrekking tot door Houttuin c.s. in Nederland voorhanden of vanuit Nederland te verstrekken brochures en ander promotiemateriaal, waarbij niet relevant is dat het gaat om materiaal dat niet gericht is op gebruik in Nederland.

4.27. Wat betreft rov. 39 in samenhang met het dictum van de rechtbank onder 3, dient m.i. het volgende te gelden. Voor zover het gaat om de passage in de te verzenden brief, luidende:

'Wij zijn verplicht u te informeren dat de Rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 2 juli 2003 heeft beslist dat de aan u geleverde multifase-schroefspilpomp(en) valt/vallen onder het aan [verweerster] toekomende Europese (NL) Octrooi 0 699 275 en dat dit product derhalve niet langer mag worden aangeboden, verkocht of geleverd' [...]

kon dit bevel gegeven worden, ook waar het gaat om buitenlandse afnemers die met de pompen in het buitenland geen inbreuk maken op [verweerster]s Europese NL octrooi. De verplichting om die afnemers te informeren dat zij geen vervolgopdrachten (vgl. de woorden 'niet langer') bij Houttuin c.s. kunnen plaatsen kan als een - ter beoordeling van de feitenrechter staande - passende sanctie worden beschouwd.

Anders is dit met het vervolg van de inhoud van de te verzenden brief, luidende:

[...] 'dan wel worden gebruikt of in voorraad worden gehouden.' [...]

Jegens de in het onderdeel bedoelde afnemers in het buitenland is deze mededeling onjuist, nu gebruik of in voorraad houden aldaar geen inbreuk maakt op [verweerster]s Europese NL octrooi.

Ten slotte moet stilgestaan worden bij de slotzinnen van de te verzenden brief, luidende:

[...] 'Wij verzoeken u hierbij om de mulifase-schroefspilpompen die zich onder u bevinden aan ons te retourneren. Wij zullen u dan onmiddellijk de aankoopprijs en alle kosten in verband met de retournering van de producten aan u vergoeden.'

Ook dit kan m.i. jegens de in het onderdeel bedoelde afnemers in het buitenland niet aan Houttuin c.s. opgelegd worden, nu die door het gebruik of in voorraad houden aldaar geen inbreuk maken op [verweerster]s Europese NL octrooi, en geen verplichting op Houttuin c.s. gelegd kan worden om handelingen te verrichten, gericht op beëindiging van gebruik dat niet inbreukmakend is.(21) Voor zover het gaat om redressering van het inbreukmakend handelen van Houttuin c.s. dat erin bestaat dat zij het materiaal eerder in of vanuit Nederland aan deze afnemers in het buitenland hebben verhandeld, geldt door instandhouding van de onderdelen 5 en 6 jo 2 van het dictum van de rechtbank, dat dáárin redres voor dat onrechtmatig handelen te vinden is. Het 'daarbovenop' nog moeten terugvragen van de producten, onder aanbieding van restitutie van aankoop- en retourneringskosten, komt m.i. neer op een sanctie die geen verband meer houdt met de (ook ten aanzien van die eerdere verhandeling van het materiaal in of vanuit Nederland aan deze afnemers in het buitenland toegewezen) schadevergoeding of winstafdracht, en komt daarmee neer op een 'punitieve' extra sanctie, waarvoor in deze zaak geen grondslag aanwezig is.

5. Beoordeling van het incidentele beroep van [verweerster]

5.1. Onderdeel I klaagt er - samengevat - over dat het hof in rov. 19 en 20 conclusie 1 niet nieuw heeft geacht, omdat daarin een pompwerkwijze is beschreven waarbij gedurende enige tijd gepompt wordt op een volgens het hof naar de stand van de techniek bekende wijze, namelijk zonder circulatie. Volgens de inleiding op het onderdeel heeft het hof zich aldus niet alleen buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven, maar is dat oordeel ook onbegrijpelijk.

5.2. In rov. 19 omschrijft het hof de volgens D0 bekende pompwerkwijze, om vervolgens in rov. 20 in te gaan op de vraag of conclusie 1 van het octrooi nu daarvan verschilt (de cursiveringen zijn van het hof):

'20. Blijkens conclusie 1 van het octrooi is als nieuwe maatregel aan dit bekende toegevoegd, dat "aus der so separierten Flüssigkeitsphase ein Teil-Flüssigkeitsvolumenstrom (Flüssigkeitsumlauf) entnommen, dosiert in den Ansaugbereich zurückgeführt und so in Umlauf gehalten wird, und daß der überschüssige Flüssigkeitsvolumenstrom im Bereich des Druckstutzens wieder mit der zuvor separierten Gasphase zusammengeführt wird" ("uit de op deze wijze afgescheiden vloeistoffase een deel van de vloeistofvolumestroom (vloeistofcirculatie) wordt afgenomen, gedoseerd in de aanzuigzone terug wordt geleid en op deze wijze in circulatie wordt gehouden en dat de overtollige vloeistofvolumestroom in de zone van de drukstomp weer met de daarvoor afgescheiden gasfase wordt samengevoegd"). Gezien de beschrijving van het octrooi dient de in het kenmerk vermelde term "gedoseerd" ook zo te worden begrepen dat slechts in die gevallen waarin er onvoldoende vloeistof in het te verpompen multifase-mengsel aanwezig is, de vloeistofcirculatie wordt bij- of ingeschakeld (vgl. het octrooi, kol. 5, regels 47-52: "Da der erfindungsgemäß vorgesehene Flüssigheitsumlauf nur dann vorteilhaft ist, wenn die Flüssigkeitsphase des zu fördernden Mediums nicht ausreicht, kann dieser Flüssigkeitsphase ggf. Bei Bedarf zuschaltbar sein (...)"). Derhalve, indien tijdens het bedrijf voortdurend meer dan (bijvoorbeeld) 3% vloeistof (minder dan 97% gas) (vgl. conclusie 3 van het octrooi) in de multifase-voeding aanwezig is, dan vindt geen recirculatie van vloeistof plaats. Dit is ook begrijpelijk omdat recirculatie ten koste van de pompcapaciteit gaat (vgl. pleitnotities [verweerster] in hoger beroep onder 101). Vindt geen recirculatie van vloeistof plaats, dan omvat de werkwijze volgens conclusie 12 niet meer dan de werkwijze voor het bedrijven van de bekende pomp volgens D0. Conclusie 1 wordt derhalve niet nieuw geacht.'

5.3. De onderdelen I.1 en I.2 vertolken beide de klacht dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Onderdeel I.1 wijst erop dat niet de vraag is of een onderdeel van de werkwijze al bekend was, maar of de werkwijze als geheel al tot de stand van de techniek behoorde. De in conclusie 1 omschreven werkwijze onderscheidt zich nu juist van de stand der techniek doordat er gedoseerd recirculatie plaatsvindt, en werkwijzen waarin dat niet het geval is (zoals de door het hof aangehaalde D0) dan ook niet nieuwheidsschadelijk kunnen zijn. In onderdeel I.2 wordt betoogd dat de overweging dat wanneer geen recirculatie plaatsvindt, de werkwijze niet meer omvat dan de werkwijze voor het bedrijven van de bekende pomp volgens D0 onbegrijpelijk is, nu tijdens de geoctrooieerde werkwijze er altijd momenten moeten zijn waarop nadat er geen recirculatie heeft plaatsgevonden recirculatie plaatsvindt.

5.4. Daargelaten of (en zelfs ervan uitgaande dat) onderdeel I gegrond is, kan het slechts tot cassatie leiden als ook de klachten van onderdeel II opgaan. Dit onderdeel betreft 's hofs oordeel dat de octrooiconclusies niet inventief zijn. Nu dit oordeel, dat de nietigverklaring van de octrooiconclusies zelfstandig kan dragen, m.i. standhoudt, mist [verweerster] belang bij onderdeel I.

5.5. Onderdeel II richt zich als gezegd eveneens tegen de nietigverklaring van de octrooiconclusies 1-5. Het strekt - sterk verkort weergegeven - ten betoge dat het hof heeft miskend dat de geoctrooieerde werkwijze slechts betrekking heeft op scheiding en recirculatie in de pomp. Het hof heeft in de rov. 21-23 overwogen dat het een bekende handelwijze is om bij multifase-pompen vloeistof af te scheiden en te recirculeren om 'droogloop' te voorkomen, en daarom inventiviteit mist. Volgens het onderdeel zou het hof hebben miskend, en zou het ten hoogste tot gedeeltelijke vernietiging van het octrooi hebben mogen overgaan, voor zover het mede op externe recirculatie betrekking zou hebben.

5.6. 's Hofs oordeel komt erop neer dat het recirculeren op zichzelf niet inventief is (rov. 21-23), maar dat de manier waarop deze (bekende) werkwijze in de geoctrooieerde pomp wordt uitgevoerd, namelijk zonder externe vloeistofscheiding blijkens conclusie 6, dat wel is (rov. 24-25).

5.7. Op zichzelf is het in de s.t. gevoerde betoog juist: vernietiging slechts voor zover niet-inventieve werkwijzen zijn geoctrooieerd (daargelaten de verdere uitwerking van zodanig oordeel(22)). In dit geval heeft het hof echter, en dat lijkt mij niet onbegrijpelijk gezien de ruime bewoordingen van de conclusies 1-5, waarin ook geen onderscheid wordt gemaakt tussen interne en externe recirculatie, geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat het octrooi betrekking heeft op duidelijk verschillende werkwijzen, die elk op een andere wijze beoordeeld zouden moeten worden, zoals in de door [verweerster] genoemde voorbeelden. De beperking tot interne recirculatie blijkt niet uit de werkwijzeconclusies 1-5.

5.8. In zekere zin heeft het hof, door conclusie 6 wél inventief te achten - daar is juist wel duidelijk sprake van een intern recirculerende pomp - en in stand te laten, en de conclusies 1-5 niet, juist gedaan wat het volgens onderdeel I had behoren te doen, namelijk slechts vernietigen voor zover het octrooi (mede) betrekking heeft op een werkwijze die reeds bekend was.

5.9. In onderdeel I is nog betoogd dat [verweerster] heeft aangeboden de conclusies te beperken tot interne recirculatie. Tot deze beperking is zij echter niet overgegaan, zodat het hof hieraan voorbij kon gaan.

5.10. De slotsom is dat onderdelen I en II niet tot cassatie kunnen leiden. Onderdeel III, dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt in dit lot.

5.11. Onderdeel IV komt op tegen rov. 44, waarin het hof hoofdelijke veroordeling van Houttuin en Rosscor afwijst. Volgens het hof is die hoofdelijkheid er niet, omdat het gaat om afdracht van de door Houttuin en Rosscor afzonderlijk gemaakte winst en vergoeding van afzonderlijk door hen veroorzaakte schade. Het hof overweegt voorts:

'Dat Rosscor wellicht inbreukmakende pompen van Houttuin heeft afgenomen is onvoldoende onderbouwd om te concluderen tot onrechtmatig handelen, leidend tot schadevergoeding.'

5.12. Onderdeel IV.a acht dit laatste oordeel onbegrijpelijk in het licht van [verweerster]s - volgens het onderdeel niet-weersproken - stellingen dat er sprake is van een welbewuste inbreuk in onderlinge samenwerking. Onderdeel IV.b acht voor de afwijzing van de hoofdelijkheid niet concludent dat het om afzonderlijk gemaakte winst en veroorzaakte schade gaat.

5.13. Uit de aangevallen rechtsoverweging, die inhoudt dat er sprake is van afzonderlijk veroorzaakte schade en afzonderlijk gemaakte winst, volgt dat het hof [verweerster]s betoog dat er sprake is van een welbewuste inbreuk in samenwerking verwerpt. Houttuin c.s. hebben ook bestreden dat er sprake is van een gezamenlijke inbreuk, nu zij hebben gesteld slechts voor hun eigen gedragingen aansprakelijk zijn en er geen sprake is van dezelfde schuld of schade in de zin van art. 6:102 BW.(23) Vervolgens heeft het hof geoordeeld, zo versta ik de hiervoor geciteerde passage toch, dat de enkele stelling dat Rosscor pompen van Houttuin heeft afgenomen onvoldoende is om aan te nemen dat er sprake is van een gezamenlijke, 'georkestreerde' octrooi-inbreuk. Met andere woorden: naar oordeel van het hof heeft [verweerster] onvoldoende gesteld om die laatste conclusie te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.14. Op dit een en ander stuiten de klachten van onderdeel IV af.

5.15. Onderdeel V keert zich tegen rov. 43 waarin het hof - kort samengevat - het standpunt van de rechtbank onderschreef dat [verweerster] geen aanspraak heeft op een verbodsdictum dat zich uitstrekt tot het 'op enigerlei wijze betrokken zijn bij' directe inbreuk op het octrooi, en dus [verweerster]s desbetreffende grief VI verwierp. Het onderdeel bestrijdt in twee subonderdelen 's hofs motivering.

5.16. Het onderdeel faalt. Een verbod op het 'op enigerlei wijze betrokken zijn bij octrooi-inbreuk' veronderstelt uiteraard (i) een op onrechtmatige wijze daarbij betrokken zijn, en (ii) voldoende aannemelijkheid van een dreiging van zodanig onrechtmatig handelen. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om zulk een daadwerkelijke dreiging van onrechtmatige betrokkenheid bij directe octrooi-inbreuk voldoende aannemelijk te achten. Voor wat betreft de in onderdeel V.1 aangehaalde stellingen van [verweerster], merk ik nog op dat aangenomen pleegt te worden dat reparatie als zodanig (niet samengaand met 'vervaardigen' of leveren van beschermde onderdelen) geen inbreuk maakt op rechten van de octrooihouder.(24) Voor advisering moet m.i. hetzelfde gelden. Bij de in onderdeel V.2 aangehaalde stellingen van [verweerster] merk ik op dat bij haar gesubstantieerde stellingname ging over uitlokking van inbreuk op de werkwijzeconclusies 1, 2 en 4, welke door het hof evenwel vernietigd zijn. Bij dit laatste merk ik terzijde - uitgaande van niet-vernietiging van die conclusies - op dat het hof m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigd zou hebben indien hij in het gegeven geval een verbod van directe inbreuk, zonder het hier door [verweerster] gewenste 'extra', afdoende had geacht.

5.17. Incidenteel onderdeel VI is ingesteld onder de voorwaarde dat de HR in het principale beroep het oordeel van het hof dat sprake is van inbreuk door Houttuin c.s. op conclusie 6 van het octrooi zou vernietigen. Niettegenstaande een bescheiden ervaring met voorwaardelijk incidentele klachten, had ik enige moeite om (het nut van) deze klacht te 'plaatsen'. Zoals ik deze klacht begrijp, zou zij het belang van [verweerster] moeten dienen bij gegrondbevinding van klacht IV in het principale beroep.

5.18. De voorwaardelijke klacht richt zich tegen rov. 32 en 33 (jo 30). De klacht komt er in de kern op neer dat het hof in rov. 32 op niet-begrijpelijke wijze aan de gemiddelde vakman een bepaalde lezing van conclusie 6 van het octrooi zou hebben toegedicht, waarbij te veel betekenis zou zijn toegekend aan bevochtiging doordat vloeistof (eventueel in nevelvorm) langs de afdichtingen van de assen stroomt (onderdeel VI.A); dat het hof niét heeft geoordeeld dat er bij de aangevallen pomp van Houttuin c.s. sprake is van bevochtiging langs de asafdichtingen (onderdeel VI.B); en dat het hof daarom in rov. 33 letterlijke inbreuk door Houttuin c.s. op [verweerster]s octrooi had moeten aannemen (onderdeel VI.C).

5.19. Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan belang. Wat er zij van de vraag of het hof in rov. 33 'letterlijke' in plaats van 'equivalente' inbreuk had moeten aannemen, overeind blijft dát het hof inbreuk heeft aangenomen. Bij de bespreking van het - m.i. falende - onderdeel IV van het principale middel heb ik in nr. 4.19 reeds aangegeven dat tussen het een en het ander geen relevant verschil in rechtsgevolgen bestaat.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en terugverwijzing, en in het incidentele beroep tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Rov. 1f is door het hof in iets andere bewoordingen overgenomen in rov. 1, hierboven weergegeven onder 2.3.

2 Weergegeven op blz. 3 van het vonnis van de rechtbank.

3 In eerste aanleg waren de vorderingen ook gericht tegen Allweiler Pompen Nederland BV, maar de vorderingen tegen deze partij zijn thans in cassatie niet meer van belang.

4 Prod. 13 bij MvA/CvE d.d. 22 januari 2003.

5 Vgl. ook art. 53 lid 2 ROW 1995.

6 De nrs. 4.4-4.7 zijn ontleend aan de conclusie voor HR 22 december 2006, nr. C05/200HR, LJN AZ1081 ([...]/[...]), onder 4.3 e.v.

7 Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, Industriële eigendom 1, Bescherming van Technische Innovatie (2002), pp. 208-209; A.P. Pieroen, Beschermingsomvang van octrooien in Nederland, Duitsland en Engeland (diss. 1988), p. 20. Zie ook G. Paterson, The European Patent System (2001), pp. 573-577, en H.M.E. Bertrams, Equivalentie in het octrooirecht (diss. 1998), pp. 13-16.

8 HR 20 juni 1930, NJ 1930, 1217 m.nt. PS (Philips/Tasseron); vgl. Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, a.w. (2002), pp. 207-208.

9 Nr. 15564, NJ 1995, 391 m.nt. DWFV, BIE 1995, nr. 85, p. 333, IER 1995, nr. 17, p. 76, AA 1995, p. 511 m.nt. Brinkhof.

10 Vgl. de noot onder HR 13 januari 1995 in NJ 1995, 391 (Ciba Geigy/Oté), sub 8.

11 Zie ook HR 29 maart 2002, nr. C00/201, NJ 2002, 530 m.nt. ChG, BIE 2003, nr. 14, p. 99 m.nt. JdH (Van Bentum/Kool) en HR 12 november 2004, nr. C03/281, NJ 2004, 674 (Impro/Liko).

12 Vgl. de conclusie voor HR 12 november 2004, nr. C03/161, NJ 2004, 674 (Impro/Liko), onder 4.4, slot.

13 HR 29 maart 2002, nr. C00/201, NJ 2002, 530 m.nt. ChG, BIE 2003, nr. 14, p. 99.

14 Vgl. over de ontwikkeling van de rechtspraak en rechtsleer over art. 69 EOV in Nederland ook Hoyng, in Schaper-bundel Allied and in Friendship, 2002, pp. 85-94, en Brinkhof, BIE 2005, pp. 351-360 en 407-414.

15 T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag', TCR 2002, p. 30-37.

16 Tjong Tjin Tai, a.w., p. 33-35.

17 Zie voor een overzicht Tjong Tjin Tai, a.w., p. 30.

18 Voetnoot 11 (op pp. 12-13) in de pleitnotities in eerste aanleg van mr. Van den Broek.

19 Vgl. Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, a.w. (2002), p. 215.

20 Zie evenwel nr. 4.27.

21 Vgl. Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, a.w. (2002), nr. III.5.5.15, p. 237.

22 Vgl. Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, a.w. (2002), nr. III.4.2.20, p. 147.

23 MvA inc. sub 20.

24 Vgl. Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, a.w. (2002), nr. III.5.5.21, p. 240.