HR, 11-04-2008, nr. C06/352HR

Rolnr. C06/352HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 februari 2008

Conclusie inzake:

1. [Eiser]

2. Lederwaren & Byouterie Italia B.V.

tegen

SNS Bank N.V.

Deze zaak heeft betrekking op de bevoegdheid van de rechter om (nogmaals) de medebrenging door de openbare macht te gelasten van een getuige die na oproeping bij exploot niet ter zitting is verschenen (art. 172 Rv.).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie onder 1, [eiser], is bestuurder van eiseres tot cassatie onder 2, L&B Italia. Daarnaast was [eiser] vennoot van de vennootschap onder firma Fraja Autoschadehandel, waarvan de onderneming per 12 mei 2000 is beëindigd.

1.2 De rechtsvoorgangster(2) van thans verweerster in cassatie, SNS Bank(3), heeft ten name van Fraja Autoschadehandel en L&B Italia, op grond van tussen hen gesloten overeenkomsten, creditrekeningen geopend onder de respectieve rekeningnummers [0001] en [0002]. Op 23 april 1999 respectievelijk 1 maart 2000 heeft SNS Bank een openingsbrief verzonden aan Fraja Autoschadehandel en aan L&B Italia, waarin is vermeld:

"Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van onze bank van toepassing, welke voorwaarden u verklaart bijgaand te hebben ontvangen en met de inhoud waarvan u verklaart in te stemmen."

De beide openingsbrieven zijn voor akkoord ondertekend door [eiser] en retour gezonden aan SNS Bank.

1.3 Op 17 april 2000 heeft [getuige 1], destijds evenals [eiser] vennoot van Fraja Autoschadehandel, bij SNS Bank een cheque aangeboden voor een bedrag van $ 30.604,01, getrokken op de City Bank Delaware te New Castle, Delaware, Verenigde Staten.

1.4 Een medewerkster van de SNS Bank, [getuige 2], heeft toen een formulier 'Verzilvering personal cheques, bankcheques en gegarandeerde cheques' ingevuld en daarop de optie 'onder gewoon voorbehoud crediteren' aangekruist. [Getuige 1] heeft het formulier ondertekend.

1.5 Op 3 juli 2000 heeft [eiser] als bestuurder van L&B Italia bij SNS Bank een cheque aangeboden voor een bedrag van $ 17.599,92, wederom getrokken op de City Bank Delaware te New Castle, Delaware, Verenigde Staten.

1.6 Medewerkster [getuige 2] van de SNS Bank heeft ook deze keer een formulier ingevuld voor verzilvering van cheques, maar ditmaal geen optie aangekruist. [Eiser] heeft het formulier ondertekend.

1.7 Nadat SNS Bank de rekeningen van achtereenvolgens Fraja Autoschadehandel en L&B Italia had gecrediteerd voor de op de cheques vermelde bedragen, heeft City Bank Delaware haar bericht dat zij niet tot uitbetaling zal overgaan.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 10 december 2001 heeft SNS Bank [eiser] en L&B Italia gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Arnhem en daarbij - kort gezegd(4)- terugbetaling van [eiser] en L&B Italia gevorderd van de gecrediteerde bedragen, met rente.

SNS Bank heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij beide cheques heeft aanvaard onder gewoon voorbehoud, hetgeen op grond van artikel 17 van de algemene bankvoorwaarden meebrengt dat zij bevoegd is de creditering ongedaan te maken wegens uitblijven van de tegenwaarde, dat de tegenwaarde van de cheques niet in haar bezit is gekomen en dat op het moment dat zij wenste te debiteren de rekening van Fraja was opgeheven en op de rekening van L&B Italia (slechts) een creditsaldo van € 1719,11 stond.

1.9 [Eiser] en L&B Italia hebben de vordering van SNS Bank gemotiveerd bestreden.

Ter gelegenheid van de door de rechtbank bij tussenvonnis van 28 maart 2002 gelaste comparitie van partijen op 28 juni 2002 hebben [eiser] en L&B Italia aangevoerd dat medewerkster [getuige 2] van SNS Bank tegen [eiser] heeft gezegd dat hij na acht dagen vrij over het geld kon beschikken, omdat er dan zekerheid was of het chequebedrag was ontvangen. Volgens [eiser] mocht hij afgaan op de juistheid van haar mededelingen en kan SNS Bank nadat het geld telkens na acht dagen was bijgeboekt, geen voorbehoud claimen.

1.10 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank [eiser] en L&B Italia bij tussenvonnis van 29 januari 2003 toegestaan te bewijzen dat [getuige 2] van SNS Bank bij het aanbieden van de cheques op 17 april 2000 en 3 juli 2000 telkens heeft gezegd dat zij na acht dagen vrij over het geld konden beschikken. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.11 [Eiser] en [getuige 2] zijn op 24 maart 2003 als getuigen gehoord, van [getuige 1] is een schriftelijke verklaring van 21 maart 2003 in het geding gebracht(5), waarin hij onder meer verklaart niet in staat te zijn persoonlijk op de zitting aanwezig te zijn.

Na wederom verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 15 oktober 2003 geoordeeld dat L&B Italia en [eiser] niet in het hun opgedragen bewijs zijn geslaagd en heeft de rechtbank de vordering van SNS Bank toegewezen.

1.12 [Eiser] en L&B Italia zijn, onder aanvoering van één grief, van de vonnissen van 29 januari 2003(6) en 15 oktober 2003 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en hebben daarbij gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, SNS Bank alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze vordering zal ontzeggen.

1.13 SNS Bank heeft de grief gemotiveerd bestreden.

1.14 Bij arrest van 19 oktober 2004 heeft het hof [eiser] en L&B Italia overeenkomstig hun aanbod in hoger beroep alsnog de getuige [getuige 1] te horen, toegelaten om (nader) bewijs te leveren dat [getuige 2] van SNS Bank bij het aanbieden van de cheques van 17 april 2000 en 3 juli 2000 telkens heeft gezegd dat zij na acht dagen vrij over het geld konden beschikken.

1.15 De getuige [getuige 1] is, hoewel aangezegd, noch ter zitting van het hof van 25 januari 2005 noch ter zitting van 14 maart 2005 verschenen.

Het hof heeft vervolgens op 15 maart 2005 een bevel medebrenging voor de zitting van 9 mei 2005 afgegeven, welk bevel echter geen effect heeft gesorteerd, omdat [getuige 1] geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland had(7).

1.16 [Eiser] en L&B Italia hebben vervolgens een nieuw bevel medebrenging verzocht op de grond dat [getuige 1] regulier verblijft op een adres in Arnhem, waar de deurwaarder hem op 12 maart 2005 heeft aangetroffen.

Bij arrest van 15 november 2005 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat [eiser] en L&B Italia het volledige adres van [getuige 1] kunnen opgeven, teneinde nogmaals een bevel medebrenging te geven. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.17 Op 27 december 2005 heeft het hof nogmaals de medebrenging van [getuige 1] bevolen ter zitting van 18 januari 2006. Op deze datum is de getuige [getuige 1] niet verschenen.

1.18 Nadat partijen een memorie na niet gehouden enquête hebben genomen, heeft het hof bij arrest van 13 juni 2006 het bestreden vonnis van 15 oktober 2003 bekrachtigd.

1.19 [Eiser] heeft tegen de arresten van 15 november 2005 en 13 juni 2006 tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld.

SNS Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen.

Middel 1 is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 2.5 van het tussenarrest van 15 november 2005, middel 2 tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest van 13 juni 2006. Voor de goede orde citeer ik beide rechtsoverwegingen volledig:

Tussenarrest

"2.5 Hoewel het hof begrip heeft voor het standpunt van de SNS Bank is het bij afweging van het belang van het voorkomen van verdere vertraging tegenover het belang van waarheidsvinding van oordeel dat het laatste belang in dit geval moet prevaleren, omdat [eiser] en L&B Italia in bewijsnood verkeren, in die zin dat zij volgens hun op dat punt onbestreden stellingen afhankelijk zijn van de getuigenis van [getuige 1]. Het hof zal derhalve nogmaals een bevel medebrenging geven. Daartoe is echter noodzakelijk dat de exacte verblijfplaats van [getuige 1], inclusief huisnummer, bij het hof bekend is. Het hof zal de zaak derhalve naar de rol verwijzen, opdat [eiser] en L&B Italia het volledige adres van [getuige 1] kunnen opgeven en beide partijen tegelijkertijd hun verhinderdata kunnen doorgeven. Het hof tekent nog aan dat, indien [getuige 1] op de door het hof te bepalen dag niet op het door [eiser] en L&B Italia genoemde adres wordt aangetroffen, geen andere gelegenheid tot het horen van de getuige zal worden gegeven."

Eindarrest

"2.4 Bij memorie na niet gehouden enquête hebben [eiser] en L&B Italia in de eerste plaats aangevoerd dat justitie de getuige alsnog dient op te brengen, omdat zij concreet hebben aangegeven waar [getuige 1] zich bevindt. [Eiser] en L&B Italia gaan er daarbij van uit dat justitie tot nu toe geen pogingen heeft ondernomen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 18 januari 2006 blijkt evenwel dat de getuige niet is aangetroffen op het door [eiser] en L&B Italia aangegeven adres. Voorts staat vast dat [getuige 1] op voormeld adres niet staat ingeschreven. Nu [eiser] en L&B Italia niet aangeven dat [getuige 1] wel aanwezig zou zijn indien de parketpolitie zich wederom naar het genoemde adres zou begeven, en derhalve ook niet op welke gronden zij daarvan uitgaan, blijft het hof bij zijn beslissing in het laatste tussenarrest dat geen nieuwe gelegenheid zal worden gegeven tot het horen van de getuige."

2.2 Middel 1 klaagt dat het hof de laatste volzin ten onrechte heeft overwogen en betoogt vervolgens dat en waarom [eiser] zich in een moeilijke positie bevindt nu [getuige 1] niet in het GBA is ingeschreven en hij wel een feitelijke verblijfplaats in Arnhem heeft. Volgens [eiser] heeft hij geen zicht op de wijze waarop de - kennelijk eerste - last tot medebrenging in opdracht van het hof door justitie is uitgevoerd, ontbreekt een proces-verbaal of beschrijving van de gang van zaken met betrekking tot de poging(en) om getuige [getuige 1] "op te brengen" en ontbreekt ook een motivering terzake "in het gewezen arrest/de gewezen arresten" en betwist hij "bij gebrek aan wetenschap (...) dat er sprake is van genoegzame inspanningen, dan wel dat [getuige 1] niet met redelijke inspanningen opgebracht kan worden."

Middel 2 bevat - welwillend gelezen - de klacht dat van [eiser] niet kan worden verlangd dat hij aangeeft waarom getuige [getuige 1] wel aanwezig zal zijn indien justitie zich een volgende keer wederom naar het opgegeven adres begeeft.

2.3 Ik merk allereerst ten aanzien van beide middelen op dat zij hoofdzakelijk een betoog bevatten en het daarom de vraag is of zij voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Voorts geldt dat beide middelen tot uitgangspunt nemen dat een last tot medebrenging een last tot opsporing van de getuige inhoudt, hetgeen onjuist is en verliezen beide middelen ten slotte uit het oog dat [eiser] de bewijslast en daarmee het bewijsrisico heeft.

2.4 Indien een bij exploot opgeroepen getuige niet ter terechtzitting verschijnt, kan de rechter bevelen dat de getuige door de openbare macht (de politie) voor hem wordt gebracht, aldus art. 172 Rv.(9). Uit de wettekst volgt dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, zodat de rechter een verzoek tot uitvaardiging van een bevel medebrenging ook kan weigeren. Aannemelijk is dat hiervoor als richtsnoer geldt dat het belang van de waarheidsvinding toepassing van de maatregel rechtvaardigt(10). De wet sluit niet uit dat als de getuige niet door de politie op het aangegeven adres wordt aangetroffen, de rechter nogmaals de medebrenging van de getuige kan bevelen. Ook daarvoor geldt dan dat de rechter daartoe niet verplicht is.

Pitlo noemt als sancties tegen weigerachtige getuigen daarnaast lijfsdwang (art. 173 Rv.), vergoeding van vergeefs gemaakte kosten en veroordeling tot schadevergoeding (art. 178 Rv.) alsmede een veroordeling in kort geding tot nakoming van de getuigplicht onder verbeurte van een dwangsom, hetgeen de Hoge Raad onder de oude regeling van het bewijsrecht mogelijk achtte(11). Daarnaast zijn er strafsancties(12).

2.5 In deze zaak heeft het hof in zijn tussenarrest van 15 november 2005 overwogen dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het door SNS Bank aangevoerde belang van het voorkomen van verdere vertraging, waarbij het hof heeft aangetekend dat geen andere gelegenheid tot het horen van de getuige zal worden gegeven. Nu de hieropvolgende door het hof bevolen last tot medebrenging niet heeft geleid tot het beoogde resultaat en dat - naar het op zichzelf niet bestreden oordeel van het hof - niet valt aan te nemen dat de getuige wél aanwezig is indien de parketpolitie nogmaals naar het opgegeven adres zou gaan, geeft het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat het bij zijn beslissing blijft dat geen nieuwe gelegenheid zal worden gegeven tot het horen van de getuige, gelet op al het bovenstaande, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk (gemotiveerd).

2.6 Ik lees in middel 1 geen klacht tegen het eindarrest nu het blijkens de duidelijke bewoordingen in de vette kop alsmede op grond van de geciteerde volzin uit rechtsoverweging 2.5 uit het tussenarrest uitsluitend is gericht tegen het tussenarrest van 15 november 2005(13). Overigens heeft het hof in zijn eindarrest van 13 juni 2006, waarin het hof blijft bij zijn beslissing dat geen nieuwe gelegenheid zal worden gegeven tot het horen van de getuige, (onder meer) overwogen dat uit het proces-verbaal van de zitting van 18 januari 2006 blijkt dat de getuige niet is aangetroffen op het door [eiser] en L&B Italia aangegeven adres. Hieruit kan dus worden afgeleid dat de last tot medebrenging door de openbare macht is uitgevoerd.

2.7 Uit het vorenstaande volgt dat beide middelen falen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Arnhem van 19 oktober 2004 onder 3 en onder 5.1 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 januari 2003 onder 1.1 t/m 1.7.

2 Dit is SNS Bank Gelderland N.V. Tijdens het geding in eerste aanleg, bij akte van 28 december 2001, heeft zich een fusie voorgedaan waarbij SNS Bank Nederland N.V. als verkrijgende vennootschap onder algemene titel het vermogen van SNS Bank Gelderland N.V. als verdwijnende vennootschap heeft verkregen en SNS Bank Gelderland N.V. is opgehouden te bestaan; bij diezelfde akte heeft SNS Bank Nederland N.V. de naam SNS Bank N.V. gekregen (zie rov. 4.1 van het arrest van 19 oktober 2004).

3 In deze conclusie wordt kortheidshalve met SNS Bank zowel bedoeld SNS Bank Gelderland N.V. (vóór de fusie) als SNS Bank N.V. (ná de fusie).

4 Zie voor de volledige weergave van de vordering de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis.

5 Zie de akte in het geding brengen productie van 18 juni 2003.

6 Nu tegen dit vonnis geen grieven zijn gericht, heeft het hof [eiser] en L&B Italia niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover gericht tegen dit vonnis (zie rov. 4.2 en het dictum van het arrest van 19 oktober 2004).

7 Zie rov. 2.2 van het tussenarrest van 15 november 2005.

8 De cassatiedagvaarding is op 13 september 2006 uitgebracht.

9 Volgens Snijders/Klaassen/Meijer, 2007, nr. 236 zal de getuige dan "op een akelig vroeg tijdstip van zijn bed worden gelicht."

10 Aldus Van Nispen 2005, (T&C Rv), art. 172 Rv, aant. 1. Zie ook rb. Rotterdam 23 december 1994, NJ 1996, 100.

11 Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 85 met verwijzing naar HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213 m.nt. WHH.

12 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 88.

13 SNS Bank gaat veiligheidshalve wel voor dit anker liggen. Aanknopingspunt zou dan de opmerking in het betoog moeten zijn dat "een motivering terzake [ook] ontbreekt in (...) de gewezen arresten".