HR, 28-03-2008, nr. R07/038HR

Rolnr. R07/038

mr. L. Timmerman

Parket 8 februari 2008

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. [Verzoekster 2]

(hierna: [verzoekers])

Verzoekers tot cassatie

1. Feiten en procesverloop

1.1 Bij verzoekschriften van 23 mei 2006 hebben de echtelieden [verzoekers] de rechtbank Rotterdam verzocht om toepassing van de wettelijke schuldsanering. De totale schuldenlast bedroeg op dat moment € 129.411,21. Deze schuld bestond onder andere uit drie schulden aan de Postbank van in totaal € 63.634,91 en twee schulden aan DSB Financieringen van in totaal € 61.354,17. Verzoekers hebben verklaard dat de schulden zijn ontstaan na aankoop van een huis in 1998. Zij hebben een tweede hypotheek bij de Postbank afgesloten voor verbouwingen. De koopprijs van de woning bedroeg destijds € 102.100,-(ƒ225.000,-). De verbouwingen hebben ongeveer € 30.000,- gekost. Vervolgens is verzoeker met vervroegd pensioen gegaan waardoor de inkomsten daalden. Verzoekers zijn daarna nog leningen op hypothecaire basis aangegaan bij DSB Financieringen om "gaten te vullen". De woning is uiteindelijk verkocht voor een bedrag van € 166.000,-. Met deze opbrengst kon niet de volledige hypotheekschuld worden voldaan waardoor een persoonlijke lening afgesloten diende te worden. Verzoekers hebben verklaard dat zij, op een vakantie, een auto en een feestje in verband met het vervroegd pensioen na, niet weten waaraan het geld is uitgegeven.

1.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 31 augustus 2006 de verzoeken afgewezen en geoordeeld dat verzoekers ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de schuldenlast niet te goeder trouw zijn geweest. De rechtbank heeft overwogen dat verzoekers wisten, althans behoorden te weten, dat zij gezien de hoogte van hun inkomen de door hen aangegane betalingsverplichtingen nimmer zouden kunnen nakomen. Na de inkomensdaling door het vervroegd pensioen, waardoor oude schulden onbetaald gelaten werden, zijn verzoekers desondanks nieuwe schulden bij DSB Financieringen aangegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden die de toewijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling rechtvaardigen.

1.3 Verzoekers zijn op 6 september 2006 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 november 2006. In zijn tussenarrest van 23 november 2006 heeft het hof het standpunt van verzoekers als volgt samengevat.

1.4 Verzoekers hebben verklaard dat zij in 1999 een woning hebben gekocht voor circa € 145.000,- en in juni 2001 een tweede hypothecaire lening bij de Postbank zijn aangegaan van circa € 36.000,- om een verbouwing te realiseren. Kort daarna is [verzoeker 1] betrokken geraakt bij een ongeval als gevolg waarvan hij zijn werk niet meer naar behoren kon uitvoeren. Hij is daarna met prepensioen gegaan. Door de forse inkomensachteruitgang konden verzoekers niet meer aan hun betalingsverplichtingen aan de hypotheekverstrekker voldoen. Op 17 oktober 2003 zijn zij een lening bij de Postbank aangegaan van € 12.000,- en op 11 november 2002 en 6 maart 2003 twee leningen bij DSB-Bank van € 44.686,- respectievelijk € 17.094,-. Van die leningen is kennelijk een bedrag van € 23.000,- aan de Postbank betaald. Verzoekers hebben voorts opgemerkt dat bij de verkoop van het huis geen sprake is geweest van winst. Zij hebben het huis in januari 2005 verkocht op advies van schuldhulpverlening. Zij hebben daarna ook hun auto en caravan verkocht. Het geleende geld is volgens verzoekers niet uitgegeven aan een feest en vakantie, zoals [verzoeker 1] volgens het proces-verbaal van de rechtbank heeft verklaard. [Verzoeker 1] heeft ter zitting van het hof opgemerkt dat hij tijdens de behandeling door de rechtbank in de war was en hij niet meer precies wist wat hij zei. Het feest in verband met de VUT van [verzoeker 1] is betaald door zijn werkgever, de vakantie naar Griekenland heeft jaren voor de verkoop van de woning plaatsgevonden. De inkomenspositie van verzoekers is als gevolg van de vervroegde pensionering na het ongeval bijna gehalveerd van € 47.000,- in 2002 tot € 22.000,- in 2004. Verzoekers hebben tot slot opgemerkt dat een aantal schulden die vermeld zijn in de schuldsaneringsverklaring is afgelost of daarop wordt afbetaald. Verder hebben zij een bedrag van € 1.100,- gereserveerd ten behoeve van hun schuldeisers.

1.5 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 23 november 2006 overwogen dat het overzicht van de door appellanten aangegane (en deels afgeloste) financiële verplichtingen op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting nog niet voldoende inzicht geeft. [Verzoekers] zijn in de gelegenheid gesteld stukken te overleggen met betrekking tot de samenhang tussen de verkoopopbrengst van de woning in relatie tot de met deze verkoopopbrengst afgeloste leningen en de opbouw van de schuldpositie bij DSB-Bank en de Postbank, alsmede stukken met betrekking tot de bij de DSB-Bank aangegane financieringen die zijn overgemaakt aan ORV Cardif. Bij brieven van 12 december 2006, 13 december 2006, 28 december 2006 en 2 februari 2007 hebben appellanten nadere informatie verstrekt.

1.6 Bij eindarrest van 20 februari 2007 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt op grond van de door verzoekers overlegde overzichten van het in november 2002 verstrekte en in maart 2003 verhoogde krediet van DSB-Bank dat een bedrag van respectievelijk € 11.500,- en € 12.000,- aan verzoekers is uitgekeerd en zij daarnaast een bedrag van € 12.000,- hebben benut van het bij de Postbank in oktober 2003 afgesloten krediet. Voor het totale bedrag van deze financieringen (€ 35.500,-) hebben verzoekers bij brief van 2 februari 2007 een toelichting gegeven. Het hof merkt op dat de toelichting slechts ziet op een bedrag van circa € 28.500,- en dat voor het overige bedrag van circa € 7.000,- geen onderbouwing is gegeven. Voorts vermeldt het overzicht dat twee bedragen betrekking hebben op uitgaven uit 2001 (€ 11.000,- aankoop auto en € 4.750,- bekleding trappen), hetgeen gelet op de verstrekkingsdatum van de financieringen niet juist kan zijn. Daarnaast volgt uit de toelichting dat verzoekers een bedrag van circa € 7.500,- hebben uitgegeven aan woningverbetering naast de door hen reeds eerder aangegane tweede hypothecaire financiering van € 36.000,-. Het hof is gelet hierop en op het gegeven dat verzoekers ten tijde van de financieringen van DSB-Bank en het krediet van de Postbank door het prepensioen van verzoeker er in inkomsten aanzienlijk op achteruit waren gegaan, van oordeel dat verzoekers voor deze financieringen niet te goeder trouw zijn geweest. Zij wisten of behoorden te weten dat zij gelet op hun inkomenspositie de uit de voornoemde financieringen voortvloeiende verplichtingen niet konden nakomen. Gelet op de omvang en de ontstaansdatum van deze financieringen (welke zijn ontstaan binnen de volgens vaste rechtspraak gehanteerde termijn van vijf jaar) is het hof van oordeel dat het voor toelating tot de schuldsanering te vroeg is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd.

1.7 [Verzoekers] hebben tegen het tussen(1)-en eindarrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van drie middelen van cassatie.

2. Inleiding

2.1 Het hof heeft het schuldsaneringsverzoek afgewezen op grond van artikel 288 lid 2 aanhef en onder b Fw en geoordeeld dat de verzoekers voor de financieringen niet te goeder trouw zijn geweest. Het hof heeft hiertoe overwogen dat verzoekers wisten of behoorden te weten dat zij gelet op hun inkomenspositie de uit de voornoemde financieringen voortvloeiende verplichtingen niet konden nakomen. Voorts heeft het hof overwogen dat het gelet op de omvang en de ontstaansdatum van de financieringen (welke zijn ontstaan binnen de volgens vaste rechtspraak gehanteerde termijn van vijf jaar) te vroeg is voor toelating tot de schuldsanering.

2.2 Artikel 288 lid 2 aanhef en onder b Fw luidde tot 1 januari 2008:

"1(...)

2. Het verzoek kan worden afgewezen:

a.(...)

b. indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest.(...)"

Artikel 288 lid 2 aanhef en onder b Fw had mede als doel misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan. Met de maatstaf van "goede trouw" wordt gedoeld op een gedragsmaatstaf ("te goeder trouw handelen"). De toetsingsbevoegdheid van de rechter geldt zowel ten aanzien van het ontstaan van schulden als ten aanzien van het onbetaald laten daarvan. Bij zijn beslissing kan de rechter alle relevante omstandigheden betrekken: bijvoorbeeld de aard en de omvang van de schulden en de mate waarin de schuldenaar ervan een verwijt kan worden gemaakt dat die schulden zijn ontstaan of geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, het tijdstip waarop en de frequentie waarin de schulden zijn gemaakt, het betalingsgedrag van de schuldenaar nadien en zijn inspanningen de schulden te voldoen.(3) De rechter dient zijn oordeel dat een schuldenaar voor het ontstaan of het onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest en om die reden geen toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden uitgesproken voldoende te motiveren, in het bijzonder wanneer concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die ertoe zouden dienen te leiden dat de schuldenaar niettemin tot de schuldsaneringsregeling zou moeten worden toegelaten(4). Uit de jurisprudentie blijkt dat ondanks het feit dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, hij niettemin soms tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten(5). Echter, dit is een uitzondering waarop de schuldenaar zich gemotiveerd dient te beroepen door feiten en omstandigheden te stellen die het beroep hierop staven.

2.3 In Richtlijn 4 van Recofa van 1 oktober 2005 is opgenomen dat aannemelijk is dat een schuldenaar voor het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest, indien de schuldenaar schulden is aangegaan terwijl er gelet op het inkomen en/of vermogen van de verzoeker(s) redelijkerwijs geen uitzicht op aflossing van die schulden bestond. In de tekst van art. 288 lid 2 onder b is de goede-trouw-toets niet beperkt tot schulden die zijn ontstaan in een bepaalde periode voorafgaand aan het schuldsaneringsverzoek. In de Richtlijnen van Recofa wordt voor een bepaald type schulden een termijn van vijf jaar tot uitgangspunt genomen. In de rechtspraak wordt deze termijn ook voor andere schulden gehanteerd.(6)

2.4 Per 1 januari 2008(7) is de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 onder b Fw omgezet in een imperatieve weigeringsgrond, in die zin dat een schuldenaar pas tot de schuldsaneringsregeling zal worden toegelaten indien aannemelijk is dat hij gedurende vijf jaar ten aanzien van het ontstaan van de schulden en het onbetaald blijven ervan te goeder trouw is geweest. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze termijn van vijf jaar is opgenomen, omdat deze ook van toepassing is op de schulden die voortvloeien uit strafrechtelijke veroordelingen.(8) Doel van de wetswijziging is de toegang van de wettelijke schuldsanering te (helpen) beperken tot schuldenaars die 'er klaar voor zijn' het regime van de wettelijke schuldsaneringen (met de beperkingen die dat meebrengt) te doorlopen én om de motiveringsplicht van de rechter te verlichten.(9)

2.5 Wat betreft de 'zware' motiveringsplicht van de rechter bij beoordeling van schulsaneringsverzoeken nog het volgende. De eisen die blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld zijn in zoverre 'strikt' dat een arrest als onvoldoende gemotiveerd wordt ge(dis)kwalificeerd wanneer het hof voorbij gaat aan stellingen die door de schuldenaar zijn aangevoerd, die, ingeval zij juist zouden zijn, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Huydecoper(10) heeft opgemerkt dat er in wezen niet meer geldt dan wat voor rechterlijke beslissingen in het algemeen geldt. Relevante en zeker essentiële stellingen verdienen een gemotiveerde beoordeling, maar als er weinig tot niets is aangevoerd kan de motivering beperkt blijven.

2.6 De vanaf 1 januari 2008 geldende regeling heeft directe werking. Uit de MvT(11) volgt dat op verzoekschriften die vóór 1 januari 2008 zijn ingediend de oude regeling van toepassing blijft. In cassatie dient derhalve van de regeling van vóór 1 januari 2008 te worden uitgegaan.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de beginselen van een goede procesorde heeft geschonden door een verrassingsbeslissing te geven.

3.2 De klacht faalt. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat het een fundamenteel beginsel van procesrecht is dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan een rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.(12) Volgens Hartkamp(13) moet het leerstuk van verrassingsbeslissingen beschouwd worden als een correctiemechanisme dat de scherpe kantjes van sommige situaties afslijpt, maar in principe tot 'evidente gevallen van verrassingsuitspraken beperkt moet blijven'.

3.3 In het onderhavige geval heeft het hof verzoekers mijns inziens ruimschoots in de gelegenheid gesteld relevante stellingen en feiten naar voren te brengen. Nadat de rechtbank geoordeeld heeft dat verzoekers niet te goeder trouw waren heeft het hof verzoekers bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld om nadere stukken te overleggen. Hierop heeft het Hof de brieven van verzoekers van 12 , 13 en 28 december 2006 ontvangen. Aangezien het hof naar aanleiding van die stukken nog geen voldoende overzicht had, heeft het hof verzocht om een nadere toelichting. Hierop heeft het hof de brief van 2 februari 2007 ontvangen. Gelet op deze gang van zaken hebben verzoekers voldoende gelegenheid gehad om hun stellingen naar voren te brengen. Hier komt nog bij dat de advocaat van verzoekers in de brief van 2 februari 2007 aangeeft dat het voor cliënten door de overhaaste verhuizing vanwege de noodgedwongen verkoop van hun woning, niet mogelijk is gebleken om een door stukken onderbouwd overzicht op te stellen van de uitgaven in de bewuste periode, maar zij geprobeerd hebben de uitgaven rond die tijd op een rijtje te zetten. Op basis hiervan mocht het hof er mijns inziens vanuit gaan dat van verzoekers geen specifiekere uitleg te verwachten was. Het hof heeft m.i. in zijn eindarrest van 20 februari 2007 voldoende op de ingebrachte stukken gereageerd.

3.4 Het tweede middel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het verzoek tot toepassing van de schuldsanering op grond van art. 288 lid 2 onder b Fw dient te worden afgewezen. Het middel voert aan dat de gedragsmaatstaf van art 288 lid 2 onder b Fw twee kanten heeft en het hof door zijn oordeel geheel afhankelijk te stellen van de nieuwe en nader aangegane financiële verplichtingen zonder een vergelijking te maken met de situatie voor het ongeval een te eenzijdig oordeel heeft gegeven.

3.5 De klacht faalt. Uit de gedingstukken blijkt dat de schuld van verzoekers grotendeels bestaat uit door de Postbank en DSB Bank verstrekte financieringen. Deze financieringen zijn verstrekt nadat verzoekers er in inkomen op achteruit waren gegaan. Het middel voert aan dat ter inlossing van bestaande schulden respectievelijk ter vermindering van rentelasten bestaande kredieten zijn omgezet, ingelost en vernieuwd. Ik merk op dat de wet niet bepaalde schulden kent bij het ontstaan waarvan de schuldenaar steeds geacht moet worden te goeder trouw te zijn geweest of die, alhoewel de schuldenaar niet te goeder trouw heeft gehandeld, principieel buiten het bereik van de facultatieve weigeringsgrond vallen. De ratio van het artikel dwingt er evenmin toe.(14) Het enkele feit dat nieuwe schulden zijn ontstaan om oude schulden af te betalen brengt niet met zich mee dat het verzoek tot wettelijke schuldsanering niet kan worden afgewezen in verband met het ontbreken van goede trouw ten aanzien van die nieuwe schulden. Bij de hantering van de goede-trouw-maatstaf kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid. Rechtsklachten tegen een afwijzing van de wettelijke schuldsanering zullen dan ook niet snel slagen. Het hof heeft in het onderhavige geval geoordeeld dat verzoekers niet te goeder trouw waren voor het aan hen uitgekeerde bedrag van € 35.500,- en gepoogd te achterhalen hoe dit door verzoekers is besteed. Het hof komt hier om begrijpelijke redenen niet helemaal uit. Het hof heeft hierna onder meer overwogen dat verzoekers wisten of behoorden te weten dat zij gelet op hun inkomenspositie de uit de financieringen voortvloeiende verplichtingen niet konden nakomen. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Wat betreft de kosten voor woningverbetering heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de reden voor het maken van die kosten, te weten het realiseren van een hogere woningopbrengst, er niet aan afdoet dat verzoekers hierdoor schulden hebben gemaakt terwijl zij wisten of behoorden te weten dat zij deze niet zouden kunnen afbetalen. In het licht van de gedingstukken is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en behoeft het m.i. geen nadere motivering.

3.6 Voor zover het middel inhoudt dat de problematische schuldensituatie van verzoekers te wijten is aan de kredietverstrekkende banken die hebben nagelaten te toetsen of verzoekers hun verplichtingen wel konden nakomen dient het middel te falen. Bij de hantering van de goede-trouw-maatstaf wordt niet de goede trouw van de schuldeiser getoetst, maar die van de schuldenaar.

3.7 Het derde middel behelst een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het gelet op de omvang en de ontstaansdatum van de financieringen (welke zijn ontstaan binnen de volgens vaste rechtspraak gehanteerde termijn van vijf jaar) te vroeg is voor toelating tot de schuldsanering. Het middel voert aan dat de vijfjaars-termijn berust op een aanbeveling van Recofa en niet het karakter heeft van een rechtens bindende richtlijn. De enkele omstandigheid dat in lagere rechtspraak de termijn van vijf jaar wordt aangehouden, maakt dit volgens het middel niet anders.

3.8 De klacht mist feitelijke grondslag. Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft niet geoordeeld dat in alle gevallen voor de goede-trouw-toets van art. 288 lid 2 onder b Fw een termijn van vijf jaar in acht moet worden genomen en een schuldsaneringsverzoek binnen die termijn bij het ontbreken van goede trouw dient te worden afgewezen. Het hof heeft slechts geoordeeld het in het onderhavige geval te vroeg te vinden voor toelating tot de schuldsanering. Het hof kan bij de hantering van de goede-trouw-toets rekening houden met alle omstandigheden van het geval en heeft met zijn oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.9 Het middel klaagt voorts dat het hier omzettingen van bestaande schulden betreft en de vijfjaars-termijn wordt overschreden, indien gekeken wordt naar de herkomst van de schulden. Het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn.

3.10 De klacht faalt. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op het niet te goeder trouw zijn ten aanzien van de later aangegane financieringen en het is dan ook niet onbegrijpelijk, dat het hof die financieringen als uitgangspunt genomen heeft. Daarbij heeft het hof zijn beslissing niet toegespitst op omzetting van al bestaande schulden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Op grond van art. 401a lid 2 Rv dient het beroep in cassatie tegen het tussenarrest tegelijk met het beroep tegen het eindarrest te worden ingesteld.

2 De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 292 lid 4 Fw 8 dagen. Het bestreden arrest is gewezen op 20

februari 2007, terwijl het cassatieverzoekschrift op 27 februari 2007 per fax en op 28 februari per post is ontvangen op de civiele griffie van de Hoge Raad.

3 TK 1992-93, 22 969, nr. 3, p. 14 en TK 1993-94, 22 969, nr. 6, p. 20 ; HR 24 december 2004, NJ 2005, 129; Zie ook N.J. Polak/ B. Wessels, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, (Insolventierecht deel IX) Deventer: Kluwer 1999. p. 39 e.v.; B. Wessels, Tekst &Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2006. Art. 288 lid 2, aantek. 7.

4 Zie HR 24 december 2004, NJ 2005, 129, rov. 3.4; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178, rov. 3.2; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, rov. 3.2.1, m.nt. PvS.

5 Zie bijvoorbeeld HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS.

6 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Haarlem vóór HR 17 april 2007, NJ 2007, 372.

7 Stb 2007, 222

8 TK 2004-05, 29 942, nr. 3, p. 20.

9 TK 2004-05, 29 942, nr. 3, p. 19.

10 conclusie vóór HR 8 september 2006, RvdW 2006, 797 onder 7.

11 TK 2004-05, 29 942, nr. 3, p. 39, art IV.

12 Zie HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 en HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39. Zie ook V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen) 2006, p. 307.

13 Conclusie vóór HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 m.nt. CJHB.

14 HR 13 juni 2003, NJ 2003, 520.