HR, 14-03-2008, nr. C06/309HR

Rolnummer: C06/309 HR

mr. Wuisman

Rolzitting: 4 januari 2008

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen:

[Verweerster], (lees: [verweerster]),

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [Eiser] is per 30 december 1994 in dienst getreden bij [verweerster]. Bij brief van 19 november 2001 heeft [verweerster] [eiser] op staande voet ontslagen((1)). In deze ontslagbrief wordt aan [eiser] als reden voor het ontslag het volgende meegedeeld:

"Bij het laatste gesprek van woensdag 14 november en brieven van 8 mei, 21 juni, 18 september en 21 september jl. hebben wij u gewaarschuwd naar aanleiding van de gebeurtenissen kort daarvoor.

Onder andere bent u kort daarvoor dd. 4 oktober en 30 oktober jl. door de Arbodienst arbeidsgeschikt verklaard en hebt u vervolgens geweigerd uw werk op de juiste wijze op te pakken.

Op 10 september bent u zonder bericht weggebleven.

Bij brief van 18 en 21 september hebben wij u nog eens gewaarschuwd naar aanleiding van de in die brief beschreven gebeurtenissen. Onder andere dat u wederom niet op uw werkzaamheden bent verschenen terwijl u arbeidsgeschikt was verklaard.

Nu doet zich weer voor dat de GAK middels een second opinion u met ingang van woensdag 14 november arbeidsgeschikt heeft verklaard en bent u vandaag wederom niet op uw werk verschenen zonder bericht aan ons in welke zin ook.

Onder verwijzing naar het bovenstaande ontslaan wij u bij deze op staande voet wegens werkweigering na herhaalde schriftelijke en mondelinge waarschuwing."

(ii) Bij beschikking van 8 maart 2002 heeft de rechtbank Rotterdam de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voor het geval die nog mocht bestaan, wegens verandering van omstandigheden ontbonden per 1 april 2002 onder toekenning van een vergoeding aan [eiser].

1.2 In deze procedure vordert [eiser], kort gezegd, een verklaring voor recht dat het hem met ingang van 19 november 2001 gegeven ontslag nietig is, alsmede een veroordeling van [verweerster] tot voldoening van een aantal geldvorderingen over de periode vanaf 19 november 2001. In de dagvaarding in eerste aanleg (blz. 2, laatste alinea) voert hij onder meer aan: "Directe aanleiding voor het ontslag op staande voet was de omstandigheid dat eiser, aldus gedaagde, op 19 november 2001 zonder bericht niet op het werk zou zijn verschenen. Dat is niet juist. Eiser heeft zich op de ochtend van 19 november telefonisch ziek gemeld bij gedaagde."

1.3 De rechtbank Rotterdam (sector kanton, locatie Schiedam) heeft [eiser] bij tussenvonnis van 20 augustus 2002 toegelaten te bewijzen dat hij zich op 19 november 2001 overeenkomstig de bij gedaagde geldende regels heeft ziek gemeld. Bij eindvonnis van 4 maart 2003 oordeelt de rechtbank dat [eiser] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en wijst zij diens vorderingen af.

1.4 [Eiser] is in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage en heeft vervolgens met drie grieven de vonnissen van 20 augustus 2002 en 4 maart 2003 bestreden.

1.5 In zijn tussenarrest van 27 mei 2005 stelt het hof in rov. 3 voorop: "De door [verweerster] aangevoerde dringende reden voor ontslag op staande voet, zoals die blijkt uit de ontslagbrief, bestaat - kort samengevat - in het na diverse waarschuwingen op 19 november 2001 zonder bericht niet op het werk verschijnen." Blijkens rov. 6 van hetzelfde tussenarrest heeft het hof daarbij het oog op waarschuwingen (in brieven) van 8 mei 2001, 21 juni 2001 en van 18 en 21 september 2001 en op met die waarschuwingen verband houdende incidenten. Vervolgens geeft het hof naar aanleiding van grief I als zijn oordeel dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de bewijslast van het zonder bericht niet op het werk verschijnen op [verweerster] rust. Dat bewijs acht het hof nog niet geleverd, waarop het besluit [verweerster] tot het leveren van aanvullend bewijs toe te laten (rov. 5). Na een bespreking van eerdere in 2001 door [verweerster] aan [eiser] gegeven waarschuwingen, merkt het hof in rov. 8 op voorhand op: "Indien [verweerster] in het bewijs slaagt, leverde het wegblijven van [eiser] op 19 november 2001 na deze voorgeschiedenis naar het oordeel van het hof een dringende reden voor ontslag op staande voet op, ook als rekening wordt gehouden met de lengte van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van [eiser]."

Na op 15 oktober en 11 december 2002 getuigen gehoord te hebben, oordeelt het hof bij eindarrest van 4 augustus 2006 dat [verweerster] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 5). Het hof volhardt vervolgens bij zijn in het tussenarrest uitgesproken oordeel dat het wegblijven van [eiser] op 19 november 2001 na de door het hof beschreven voorgeschiedenis een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, ook als rekening wordt gehouden met de lengte van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van [eiser] (rov. 5). Daarop volgt bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

1.6 [Eiser] is van het tussen- en eindarrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben vervolgens hun standpunten nog schriftelijk doen toelichten. Tenslotte is namens [eiser] nog gerepliceerd; [verweerster] heeft afgezien van dupliek.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Uit het voorgedragen cassatiemiddel zijn na te melden klachten te destilleren.

Klacht over onbegrijpelijke uitleg van de ontslagbrief

2.2 In het bijzonder onder 1.1, 1.2.1 en 1.2.2 van het cassatiemiddel wordt geklaagd over een onbegrijpelijke uitleg door het hof van de ontslagbrief van 19 november 2001. Als onbegrijpelijk wordt aangemerkt dat het hof in rov. 3 van zijn tussenarrest de dringende reden op grond waarvan het ontslag is verleend, hierin gelegen acht dat [eiser], na eerder te zijn gewaarschuwd, op 19 november 2001 zonder bericht niet is verschenen. Na aanhaling van de vijfde en zesde alinea van bladzijde 1 van de ontslagbrief wordt betoogd: de dringende reden voor het ontslag is uiteindelijk gelegen in beweerde werkweigering op 19 november 2001; het zonder bericht niet op het werk verschijnen is niet een zelfstandige (ontslag)grond, maar maakt onderdeel uit van het feitencomplex op grond waarvan [eiser] op staande voet ontslagen wordt wegens werkweigering.

2.3 Op zichzelf is juist dat in de zesde alinea van blz. 1 van de ontslagbrief wordt opgemerkt dat aan [eiser] ontslag wordt verleend 'wegens werkweigering'. Maar dat maakt nog niet onbegrijpelijk dat het hof de ontslagbrief zo leest dat deze de ontslaggrond inhoudt, kort samengevat: het na diverse waarschuwingen op 19 november 2001 zonder bericht niet op het werk verschijnen. De zesde alinea moet vanwege de beginwoorden 'Onder verwijzing naar het bovenstaande' gelezen worden in nauwe samenhang met hetgeen in de vijf voorafgaande alinea's wordt opgemerkt. Anders gezegd, die vijf voorafgaande alinea's bepalen in belangrijke mate hoe de zesde alinea dient te worden verstaan. In die vijf alinea's wordt van meer incidenten in de werkrelatie tussen [verweerster] en [eiser] gewag gemaakt. Zo wordt vermeld dat er al eerder waarschuwingen aan [eiser] zijn gegeven, maar ook dat hij op 10 september zonder bericht was weggebleven en dat hij 'vandaag' (19 november 2001) wederom niet op het werk is verschenen zonder bericht in welke zin ook. Vanwege het hiervoor genoemde verband tussen de zesde alinea en de vijf daaraan voorafgaande alinea's is het mogelijk de term 'werkweigering' in de zesde alinea aldus op te vatten dat deze slaat op het, na eerdere waarschuwingen, op 19 november 2001 wederom zonder bericht niet op het werk verschijnen.

2.4 [Eiser] heeft in de vorige instanties de ontslagbrief ook aldus verstaan. Op blz. 2, laatste alinea, van de dagvaarding in eerste aanleg stelt hij dat de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet was de omstandigheid dat hij (eiser) volgens [verweerster] (gedaagde) op 19 november 2001 zonder bericht niet op het werk zou zijn verschenen. In appel vaart hij geen andere koers. De oordelen van de rechtbank dat [eiser] dient te bewijzen dat hij zich op 19 november 2001 ziek heeft gemeld en dat hij in het leveren van dat bewijs niet is geslaagd en bijgevolg diens vorderingen als onvoldoende gegrond dienen te worden afgewezen, bestrijdt hij niet op de voet dat de door [verweerster] gebezigde ontslaggrond een andere is geweest dan dat hij op 19 november 2001 wederom zonder bericht niet op het werk is verschenen. Hij voert in het kader van grief I aan dat, indien de betwisting van [verweerster] juist zou zijn dat hij op 19 november 2001 wederom zonder bericht niet op het werk zou zijn verschenen, die omstandigheid geen ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Een dergelijk ontslag vormt immers een te zware sanctie voor het overschrijden van een controlevoorschrift. Het hem belasten met het bewijs dat hij op 19 november 2001 zonder bericht van het werk is weggebleven had derhalve als niet ter zake dienende achterwege dienen te blijven. In het kader van grief II voert hij als klacht aan dat, voor zover er van moet worden uitgegaan dat de bewijsopdracht ter zake van het gemeld zijn van het ziek zijn wel relevant was, het onbegrijpelijk is dat de kantonrechter tot de slotsom is gekomen dat [eiser] niet in de bewijsopdracht is geslaagd. In grief III wordt op de twee eerdere grieven voortgeborduurd.((2))

Pas in cassatie wordt het standpunt ingenomen dat de ontslaggrond is geweest, althans primair, werkweigering in de zin van zonder goede reden weigeren het opgedragen werk uit te voeren. Met dit standpunt begeeft [eiser] zich buiten de grondslag van de rechtsstrijd in de vorige instanties en, zeker nu dit standpunt niet een nieuwe stelling van zuiver juridische aard betreft, overschrijdt hij daarmee de in cassatie in acht te nemen grenzen((3)).

2.5 Kortom, de klacht over onbegrijpelijke uitleg door het hof van de ontslagbrief voor wat betreft de daarin opgenomen ontslaggrond treft geen doel. Dit betekent dat in cassatie er van dient te worden uitgegaan dat door [verweerster] op 19 november 2001 niet als grond voor het ontslag op staande voet is gebezigd werkweigering door [eiser] in de zin van dat hij op die dag naliet het hem opgedragen werk te verrichten zonder dat daarvoor een goede reden bestond.

Klachten in verband met werkweigering

2.6 In het bijzonder aan het slot van 1.2.2 van het cassatiemiddel wordt er over geklaagd dat het hof heeft miskend dat werkweigering in de zin van dat [eiser] op 19 november 2001 zonder goede reden nagelaten heeft het hem opgedragen werk uit te voeren, niet is komen vast te staan. Daaraan wordt onder 1.2.3, sub i en onder 1.2.4, sub i, ad b toegevoegd, dat daardoor een zodanig wezenlijk deel van de door [verweerster] gebezigde ontslaggrond niet is komen vast te staan dat er niet meer gesproken kan worden van de aanwezigheid van een dringende reden.

2.7 Deze klachten treffen geen doel, daar zij feitelijke grondslag missen. Zoals hiervoor uiteengezet, is door [verweerster] aan het op 19 november 2001 aan [eiser] verleende ontslag niet werkweigering in de hiervoor bedoelde zin ten grondslag gelegd.

Klachten in verband met de ontslaggrond, voor zover deze geen betrekking heeft op werkweigering

2.8 De klacht dat het voor [eiser] niet duidelijk is geweest dat de feiten en omstandigheden, die in de ontslagbrief - volgens [eiser] - worden genoemd naast de werkweigering in de zin van het zonder goede reden niet uitvoeren van het opgedragen werk, bedoeld zijn als een zelfstandige grond voor het verlenen van ontslag op staande voet op 19 november 2001 (zie onder 1.2.3, sub i, slotregel), faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. De ontslagbrief is, zoals hierboven uiteengezet, niet te verstaan als dat werkweigering in de zojuist genoemde zin mede als grond voor het ontslag op staande voet wordt aangevoerd.

2.9 De klacht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het feit van het zich niet (deugdelijk) ziek melden door [eiser] op 19 november 2001 een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert (zie onder 1.2.5, tweede alinea, van het cassatiemiddel), faalt omdat daarbij uit het oog wordt verloren dat het hof niet enkel op grond van dat feit tot de aanwezigheid van een dringende reden concludeert. Daartoe neemt het hof mede incidenten en daarop betrekking hebbende waarschuwingen van vóór 19 november 2001 in aanmerking.

Voor zover de klacht mede inhoudt het niet of niet voldoende aangeven door het hof hoe het de persoonlijke omstandigheden van [eiser] heeft gewogen, kan de klacht [eiser] ook niet baten. Op dit punt kon het hof geen nadere motivering geven, omdat, zo maakt lezing van de processtukken van zijn zijde duidelijk, [eiser] zich daarin niet over zijn persoonlijke omstandigheden heeft uitgelaten. Dit doet een vernietiging van de arresten en verwijzing voor een nadere beoordeling van de zaak op het onderhavige punt ook zonder zin zijn.

2.10 De klacht dat het hof ten onrechte incidenten en waarschuwingen van vóór 19 november 2001 - het gaat om de waarschuwingen (in brieven) van 8 mei 2001, 21 juni 2001, 18 en 21 september 2001 telkens naar aanleiding van incidenten; zie rov. 6 van het tussenvonnis d.d. 27 mei 2005 - zonder nadere bewijsvoering mede in aanmerking heeft genomen nu deze door [eiser] gemotiveerd zijn betwist (zie onder 1.2.3, sub ii jo. onder 1.2.4, sub ii, c van het cassatiemiddel), faalt om de volgende reden. Onder 1.2.4, sub II, c van het cassatiemiddel wordt verwezen naar de betwisting in 10 t/m 18 en 35 t/m 37 van de memorie van grieven. De betwisting ter aangehaalde plaatse houdt, kort gezegd, in dat het niet hervatten door [eiser] van het werk op 10 september 2001 samenhing met het nog steeds ziek zijn, in verband waarmee hij ook contact met de bedrijfsarts heeft opgenomen en is blijven opnemen, en dat hij in oktober 2001, tweemaal nadat hij arbeidsgeschikt was verklaard, het werk weer heeft hervat. De betwisting heeft derhalve geen betrekking op de waarschuwingen van 8 mei 2001 en 21 juni 2001 en de daarmee samenhangende incidenten. Voor wat betreft het niet hervatten van het werk op 10 september 2001, neemt het hof in aanmerking niet dat [eiser] het werk niet heeft hervat maar dat hij heeft nagelaten te melden dat hij het werk wegens arbeidsongeschiktheid nog niet kon hervatten. De juistheid van deze omstandigheid wordt niet betwist. De gang van zaken in oktober 2001 heeft het hof niet in aanmerking genomen. Een en ander komt hierop neer dat het beroep op de betwisting in de memorie van grieven [eiser] niet kan baten, omdat deze geen betrekking heeft op die incidenten of die aspecten van de incidenten die het hof in aanmerking heeft genomen.

2.11 De klacht dat het oordeel dat het incident van 19 november 2001 samen met de andere door het hof in aanmerking genomen incidenten en daarop betrekking hebbende waarschuwingen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is (zie onder 1.2.3, sub i jo. 1.2.4 en 1.2.5 van het cassatiemiddel), treft evenmin doel.

Het hof baseert zijn oordeel op een reeks van incidenten in 2001, die - kort weergegeven -neerkomen op een niet coöperatieve opstelling van [eiser] bij het oppakken van aangepast werk, een aggressief optreden van hem tegenover een personeelsfunctionaris en het ondanks waarschuwingen daarvoor meermalen niet op het werk komen zonder dat te melden. Het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het wegblijven op 19 november 2001 tegen de achtergrond van dit samenstel aan incidenten als een dringende reden voor ontslag op staande voet te zien, terwijl verdere toetsing op juistheid van 's hofs oordeel in cassatie niet mogelijk is vanwege het feitelijke karakter ervan. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin, ook niet in het licht van de omstandigheid dat - naar in cassatie moet worden aangenomen - [eiser] op 19 november 2001 niet arbeidsgeschikt was en hij op die dag om 6.38 uur het nummer van de vaste telefoon van [verweerster] heeft gedraaid. Van het niet naar het werk komen wegens arbeidsongeschiktheid had [eiser], zeker gelet op de eerdere waarschuwingen ter zake, melding moeten maken. Een ieder kan verder begrijpen dat aan die meldingsplicht niet wordt voldaan door een telefoonnummer te draaien dat een verbinding met een apparaat oplevert, waarop een niet in te spreken bandje met een bericht van nog niet geopend zijn wordt afgespeeld, terwijl bekend is dat de melding op genoemd tijdstip wel via de mobiele telefoon kan worden gedaan, en het volgen van die weg ook gebruikelijk is.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatiebroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. De ontslagbrief is als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebracht. Uit die brief blijkt dat deze geschreven is uit naam van [verweerster] of [verweerster]. [Eiser] spreekt in eerste aanleg en in appel steeds van [verweerster]. Mede gelet op het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Oost-Brabant, dat aan de cassatiedagvaarding is gehecht, mag het er voor worden gehouden dat [eiser] hiermee [verweerster] op het oog heeft gehad. Laatstgenoemde heeft er ook nimmer een punt van gemaakt dat zij in de procedure is aangeduid met [verweerster].

2. Zie voor een en ander de memorie van grieven, sub 27 t/m 33, 37 en 38 alsmede sub 44 en 56 t/m 58.

3. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 133-137.