HR, 14-03-2008, nr. C06/264HR

Rolnummer C06/264HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 21 december 2007

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Tornado B.V.

Inleiding

1. In dit geding gaat het om de vraag of het ontslag op staande voet wegens ongeoorloofd werkverzuim dat door thans verweerster in cassatie, verder ook: Tornado, aan haar werknemer, thans eiser tot cassatie [eiser], op 1 juli 2002 is gegeven, rechtsgeldig is. Het hof heeft deze vraag - in het kader van de reconventionele vordering van Tornado tot schadevergoeding wegens het veroorzaken van de dringende reden tot ontslag op staande voet - bevestigend beantwoord. Het heeft daarbij het verweer van [eiser] dat hij niet ongeoorloofd afwezig was omdat hij op de bewuste datum (nog steeds) arbeidsongeschikt was en voorts omdat hij met toestemming van zijn werkgever met ingang van die datum met vakantie naar Marokko is gegaan, verworpen. Het hof heeft de conventionele vorderingen van [eiser], die een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is vorderde en voorts doorbetaling van loon, afgewezen op de grond dat de nietigheid van het ontslag niet is ingeroepen binnen de wettelijke vervaltermijn van zes maanden van art. 9 lid 3 BBA 1945. Het hof heeft de reconventionele vordering van Tornado tot schadevergoeding toegewezen. Daarop heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de feiten zoals weergegeven in het arrest van het hof Amsterdam van 8 juni 2006, rov. 3.2):

i) [Eiser] is met ingang van 3 mei 1999 bij de Stichting Tornado, de rechtsvoorgangster van Tornado, in dienst getreden. Zijn bruto maandloon bedroeg laatstelijk € 1.568,58. [Eiser] heeft zich ten gevolge van een bedrijfsongeval op 6 juni 2002 bij Tornado ziek gemeld.

ii) Op 27 juni 2002 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [eiser], zijn broer [betrokkene 2] en [eiser]'s leidinggevende bij Tornado, [betrokkene 1]. [Eiser] en [betrokkene 1] zijn tijdens dat gesprek overeengekomen dat [eiser] op 28 juni 2002 zijn werkzaamheden zou hervatten. [eiser] heeft op (een gedeelte van) die dag gewerkt.

iii) Vervolgens is [eiser] naar Marokko afgereisd. Nadat [eiser] op maandag 1 juli 2002 niet op zijn werk was verschenen, heeft Tornado hem bij brief van diezelfde datum op staande voet ontslagen. [Eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde aan Stichting Tornado van 9 september 2002 de nietigheid/vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.

Volledigheidshalve zij nog aangetekend dat de rechtbank Amsterdam, sector kanton, bij beschikking van op 20 december 2004 voorwaardelijk - voor het geval dat ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat - de arbeidsovereenkomst tussen Tornado en [eiser] heeft ontbonden per 20 januari 2005, waarbij [eiser] een vergoeding is toegekend van € 9.000,-.

3. Bij dagvaarding van 24 januari 2003 heeft [eiser] Tornado gedagvaard en gevorderd - kort gezegd - dat voor recht zal worden verklaard dat het hem op 1 juli 2002 gegeven ontslag op staande voet nietig is en voorts dat Tornado wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon met de wettelijke verhoging en tot doorbetaling van loon zolang de arbeidsovereenkomst voorduurt, alles te vermeerderen met wettelijke rente en met vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

[Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Tornado in de ontslagbrief geen duidelijke dringende reden voor ontslag heeft aangegeven en dat aan het ontslag ook geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen omdat hij ([eiser]) op 1 juli niet ongeoorloofd afwezig was van zijn werk. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hij met mondelinge toestemming van de zijde van Tornado met ingang van genoemde datum met vakantie naar Marokko is gegaan en voorts dat hij van 6 juni t/m 27 juni 2002 ziek was en dat hij wederom vanaf 29 juni 2002 ziek is nadat hij op 28 juni heeft gepoogd zijn werk te hervatten. Hij heeft aangevoerd dat hij de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen bij de hiervoor onder 2 iii genoemde brief van 9 september 2002 aan Stichting Tornado.

4. Tornado heeft zich tegen de vordering verweerd. Zij heeft betwist dat [eiser] toestemming had om met vakantie te gaan. Voorts heeft zij betwist dat [eiser] zich op of kort na 29 juni 2002 heeft ziek gemeld. Tevens heeft Tornado een reconventionele vordering ingesteld tot schadevergoeding wegens het veroorzaken van de dringende reden tot ontslag op staande voet; zij heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van een bruto maandloon.

5. Bij tussenvonnis van 26 augustus 2003 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, vooropgesteld dat centraal staat de vraag of het op 1 juli 2002 door Tornado aan [eiser] gegeven ontslag nietig is. Zij heeft voorts vooropgesteld dat Tornado aan dat ontslag in essentie ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkverzuim door zonder toestemming met vakantie te gaan en dat op Tornado de bewijslast terzake rust nu [eiser] de juistheid van deze ontslagreden betwist en aanvoert dat hij met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] heeft afgesproken dat hij op 1 juli met vakantie zou gaan. Zij heeft Tornado opgedragen te bewijzen dat niet voor waar kan worden gehouden dat [eiser] met Tornado heeft afgesproken dat hij in juli 2002 met vakantie zou gaan, en voorts dat [eiser] op maandag 1 juli 2002 op zijn werk werd verwacht. Tevens heeft de rechtbank - overwegende dat het in deze zaak mogelijk van belang is of [eiser] zich per 1 juli 2002 heeft ziek gemeld - [eiser] opgedragen te bewijzen dat hij zich op of kort na 29 juni 2002 bij Tornado heeft ziek gemeld.

6. Bij eindvonnis van 15 juni 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Tornado is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs nu voldoende is komen vast te staan dat [eiser] met [betrokkene 1] eventuele afspraken over zijn vakantie had moeten maken, dat [eiser] geen afspraken met [betrokkene 1] heeft gemaakt en dat [eiser] op 1 juli 2002 op zijn werk werd verwacht maar toen niet is komen opdagen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] niet aan de hem gegeven bewijsopdracht heeft voldaan nu hij niet heeft aangetoond dat hij zich op of kort na 29 juni 2002 bij Tornado heeft ziek gemeld. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig werkverzuim en daarmee aan Tornado een dringende reden tot ontslag heeft gegeven nu hij zonder toestemming van Tornado dan wel zonder dat zijn afwezigheid met een behoorlijke ziekmelding was afgedekt, na 1 juli 2002 niet op zijn werk is verschenen, zodat de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2002 rechtsgeldig een einde heeft genomen nu Tornado van bedoelde dringende reden gebruik heeft gemaakt. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] daarmee schadeplichtig is geworden en dat Tornado aanspraak kan maken op de wettelijke schadevergoeding; zij achtte het door Tornado daartoe becijferde bedrag als onvoldoende betwist toewijsbaar. De rechtbank heeft ten slotte in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld om tegen kwijting aan Tornado te betalen een bedrag van € 1.568,58.

7. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Tornado heeft bij memorie van grieven betoogd dat de vordering tot vernietiging ex art. 7:677 lid 5 BW is verjaard nu de brief van 9 september 2002 waarmee [eiser] een beroep op de nietigheid deed, niet aan Tornado was gericht maar aan Stichting Tornado, terwijl bovendien de vervaltermijn van twee maanden reeds op 1 september 2002 was verstreken. Tornado heeft voorts aangevoerd dat de overige vorderingen van [eiser] uit hoofde van art. 7:677 lid 5 BW per 1 januari 2003 ex art. 7:683 BW door verjaring zijn vervallen.

8. Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen.

Ten aanzien van de conventionele vordering heeft het hof, kort gezegd, overwogen als volgt. Het meest verstrekkende verweer van Tornado houdt in dat de vordering van [eiser] is verjaard omdat de brief van 9 september 2002, waarbij de nietigheid van het ontslag werd ingeroepen, niet aan haar maar aan de Stichting Tornado was gericht (rov. 4.3). Dat verweer slaagt nu [eiser] de vernietigbaarheid van het ontslag inderdaad jegens de verkeerde rechtspersoon, de rechtsvoorgangster van Tornado, heeft ingeroepen terwijl [eiser] van de rechtsovergang op de hoogte was of althans behoorde te zijn. [Eiser] heeft vervolgens pas bij inleidende dagvaarding van 24 januari 2003 de vernietigbaarheid van het ontslag jegens Tornado ingeroepen, derhalve niet binnen de wettelijke vervaltermijn van zes maanden van art. 9 lid 3 BBA 1945. De kantonrechter heeft de aan de ontslag gerelateerde vorderingen van [eiser] dan ook terecht afgewezen. Voorzover [eiser] zich in deze procedure tevens beroept op de nietigheid van het ontslag op grond van de artt. 7:670 en 670a BW, maakt dat Tornado niet schadeplichtig en was de termijn voor beroep op de vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW) eveneens overschreden ten tijde van de inleidende dagvaarding (rov. 4.4).

Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft het hof vooropgesteld dat de vordering terecht is toegewezen indien aan het ontslag van [eiser] een dringende reden ten grondslag heeft gelegen, zodat bij de beoordeling in reconventie alsnog aan de orde zal komen hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht ter toelichting op zijn grieven gericht tegen de afwijzing van de conventionele vordering (rov. 4.9). Het hof heeft vervolgens overwogen als volgt. [Eiser] heeft aangevoerd dat hij op 1 juli 2002 niet ongeoorloofd afwezig was van zijn werk in de eerste plaats omdat hij op die datum (nog steeds) arbeidsongeschikt was en hij zich (op 27 juni 2002) ook niet hersteld had gemeld. [Eiser] is evenwel, kennelijk naar aanleiding van het met [betrokkene 1] op 27 juni 2002 gevoerde gesprek, op 28 juni naar Tornado gegaan om zijn werkzaamheden te hervatten, zodat het gesprek van 27 juni 2002 in beginsel moet worden aangemerkt als een hersteldmelding. Dat zou slechts anders zijn indien [eiser] zijn werkzaamheden op 28 juni 2002 heeft verricht onder uitdrukkelijk protest van gehoudenheid daartoe omdat hij nog steeds ziek was. Dat daarvan sprake is geweest, is gesteld noch gebleken. [Eiser] heeft evenmin gesteld dat hij zich op of (kort) na 28 juni 2002 opnieuw heeft ziek gemeld, waartoe hij in geval van hernieuwde arbeidsongeschiktheid gehouden was. [Eiser] kon dan ook, na zijn werk op 28 juni 2002 te hebben verlaten, op 1 juli 2002 niet zonder nadere kennisgeving van de gestelde (hernieuwde) ziekte van zijn werk wegblijven (rov. 4.11). [Eiser] betoogt voorts dat zijn afwezigheid op 1 juli 2002 geoorloofd was omdat hij met mondelinge toestemming van Tornado met ingang van die datum met vakantie naar Marokko is gegaan, hetgeen hij samen met zijn broer en [betrokkene 1] in april 2002 zou hebben besproken. Dit betoog zal worden gepasseerd nu [eiser] deze stelling ook in hoger beroep onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en terzake in hoger beroep ook geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan. [Eiser] heeft bovendien niet betwist dat hij op 27 juni 2002 met [betrokkene 1] heeft afgesproken om op 1 juli 2002 over zijn huurachterstand te komen praten. [Eiser]'s stelling is daarmee niet verenigbaar mede gelet op het feit dat hij op 29 juni 2002 reeds naar Marokko is vertrokken en zij vindt bovendien geen steun in de getuigenverklaringen die in eerste aanleg zijn afgelegd. Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] op 1 juli 2002 ongeoorloofd afwezig was zodat aan het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag heeft gelegen. Deze dringende reden is ook voldoende duidelijk verwoord in de ontslagbrief van 1 juli 2002 terwijl deze reden onverwijld aan [eiser] is meegedeeld nu de ontslagbrief aangetekend is verzonden en de omstandigheid dat de brief onbestelbaar bleek en niet is afgehaald voor rekening van [eiser] moet blijven nu hij inmiddels naar Marokko was vertrokken en daar tot in augustus 2002 is gebleven en ervan moet worden uitgegaan dat Tornado dat niet wist. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie dan ook terecht toegewezen.

9. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tornado is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel

10. Het cassatiemiddel stelt in de inleiding voorop dat in deze procedure zowel in geschil is - in conventie - of [eiser] door Tornado terecht op staande voet is ontslagen wegens (vermeende) ongeoorloofde afwezigheid op 1 juli 2002 alsmede - in reconventie - of [eiser] in verband met dat ontslag op staande voet schadeplichtig is jegens Tornado op de voet van art. 7:677 lid 3 BW. Daarbij verdient aantekening dat het hof de vraag of [eiser] door Tornado terecht op staande voet is ontslagen, heeft beantwoord in reconventie aangezien het in conventie had geoordeeld dat [eiser] zich wegens verjaring niet meer op de vernietigbaarheid van het ontslag kan beroepen. Het eerste onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat [eiser]'s afwezigheid op 1 juli 2002 een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde. Het tweede onderdeel richt zich tegen 's hofs oordeel dat het meest verstrekkende verweer van Tornado tegen de vordering van [eiser], te weten het verweer dat [eiser]'s vordering is verjaard, doel treft. Ik behandel eerst het derde middelonderdeel en daarna achtereenvolgens het tweede en eerste middelonderdeel .

11. Middelonderdeel 3 keert zich, zoals gezegd, tegen 's hofs oordeel dat [eiser] de vernietigbaarheid van het ontslag pas bij inleidende dagvaarding van 24 september 2003 jegens Tornado heeft ingeroepen (nadat zijn gemachtigde bij brief van 9 september 2002 de vernietigbaarheid jegens de verkeerde rechtspersoon, de Stichting Tornado, had ingeroepen) en derhalve niet binnen de wettelijke vervaltermijn van zes maanden (art. 9 lid 3 BBA 1945), zodat het verweer van Tornado dat de aan het ontslag gerelateerde vorderingen van [eiser] zijn verjaard, doel treft en deze vorderingen moeten worden afgewezen. Het onderdeel voert aan dat het hof door aldus te oordelen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden aangezien door Tornado bij memorie van antwoord in appel uitsluitend is betoogd (onder 5-10) dat de vordering tot vernietiging is verjaard gelet op art. 7:677 lid 5 BW, een bepaling die uitsluitend ziet op (het beroep op) de vernietigingsgronden als vervat in de art. 7:670 en 7:670a BW, en in de memorie van antwoord geen beroep is gedaan op het feit dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA door [eiser] te laat zou zijn ingeroepen en Tornado evenmin elders in de processtukken aan [eiser] heeft tegengeworpen dat hij te laat een beroep op de vernietigingsgrond zou hebben gedaan. Onder verwijzing naar HR 1 november 1974, NJ 1975, 343 en de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 26 juni 1998, NJ 1998, 766, voert het middel aan dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ambtshalve te onderzoeken of en te concluderen dat [eiser] de nietigheid van het ontslag niet binnen de door art. 9 lid 3 BBA gestelde termijn heeft ingeroepen dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven voorzover het hof het door Tornado bij memorie van antwoord onder 5-10 gevoerde verweer aldus heeft uitgelegd dat Tornado aldaar mede heeft aangevoerd dat [eiser] de vernietigbaarheid van het ontslag niet binnen bedoelde termijn heeft ingeroepen.

12. Voor de werkgever gelden ingevolge de artt. 7:670 en 7:670a BW een aantal bijzondere opzegverboden; zo bevat het eerste lid van art. 7:670 BW - kort gezegd - een opzegverbod tijdens ziekte van een werknemer die nog geen twee jaar heeft geduurd. Art. 7:677 lid 5 BW bepaalt dat een opzegging die in strijd met voornoemde bepalingen is gedaan, de werkgever niet schadeplichtig maakt, maar de werknemer het recht geeft "gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep [te] doen op de vernietigingsgrond".

Daarnaast geldt dat op grond van art. 6 BBA 1945 de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van de Centrale organisatie voor werk en inkomen behoeft (lid 1), tenzij - onder andere - opzegging onverwijld geschiedt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer (lid 2 sub a). Art. 9 BBA 1945 bepaalt vervolgens: "Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 vereiste toestemming is vernietigbaar" (lid 1) en "De werknemer kan gedurende zes maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen" (lid 3).

In de brief d.d. 9 september 2002 van de gemachtigde van [eiser] aan de Stichting Tornado, een brief die bij inleidende dagvaarding van 24 januari 2003 in het geding is gebracht, wordt een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte en wordt tevens een beroep gedaan op het ontbreken van de vereiste toestemming. Het hof heeft in cassatie onbestreden geoordeeld dat de nietigheid van het ontslag met deze brief jegens de verkeerde rechtspersoon, en derhalve niet jegens Tornado, is ingeroepen. Het hof heeft voorts in cassatie onbestreden geoordeeld dat de vernietigbaarheid van het ontslag van 1 juli 2002 vervolgens pas bij de inleidende dagvaarding van 24 januari 2003 jegens Tornado is ingeroepen.

13. Vervaltermijnen moeten worden onderscheiden van verjaringstermijnen. Het verstrijken van de vervaltermijn heeft van rechtswege het vervallen van het recht tot gevolg terwijl de verjaring de rechtsvordering doet tenietgaan. Daarin moet een der essentiële verschillen tussen verval en verjaring worden gezien. Zie hierover Asser-Hartkamp I, 2004, nr. 685 e.v. Mag de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve toepassen (art. 3:322 lid 1 BW), de wetsbepalingen waarbij de uitoefening van een recht op straffe van verval aan een bepaalde termijn wordt gebonden, moeten door de rechter wel ambtshalve worden toegepast.

De in art. 9 BBA genoemde termijn van zes maanden waarbinnen de werknemer een beroep moet doen op de nietigheid van het ontslag wegens het ontbreken van toestemming, is een vervaltermijn. In zijn arrest van 1 november 1974, NJ 1975, 343, heeft uw Raad geoordeeld dat nu art. 9 lid 3 BBA is geschreven in het belang van de wederpartij van degene die zich op de nietigheid van het ontslag beroept, de rechter op de onweersproken stelling van de werknemer dat hij de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, niet gehouden is ambtshalve te onderzoeken of de nietigheid van het ontslag tijdig is ingeroepen, en de rechter eerst dan tot onderzoek is gehouden indien de wederpartij stelt dat het ontslag niet tijdig is ingeroepen. Dit betekent dat een werknemer die zich in rechte beroept op de ongeldigheid van het hem aangezegde ontslag, in het algemeen kan volstaan met de stelling dat hij de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. Betwist de werkgever niet dat de nietigheid van het ontslag is ingeroepen en betoogt de werkgever evenmin dat het inroepen van de nietigheid van het ontslag eerst heeft plaatsgevonden na ommekomst van het in art. 9 lid 3 BBA bedoelde termijn, dan dient de rechter - als niet weersproken - ervan uit te gaan dat het inroepen van de nietigheid tijdig is geschied en is de rechter niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of de werknemer de nietigheid van het ontslag tijdig heeft ingeroepen, aldus ook mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn door het middel genoemde conclusie voor HR 26 juni 1998, NJ 1998, 766.

Een geval als hiervoor beschreven moet worden onderscheiden van het geval dat de werknemer niet onweersproken stelt dat hij de nietigheid heeft ingeroepen, doch dat de werknemer de nietigheid eerst ten processe inroept. In een dergelijk geval dient de rechter indien de vervaltermijn alsdan reeds is verstreken, ambtshalve in aanmerking te nemen dat de werknemer niet meer bevoegd was tot het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Aldus uw Raad - in navolging van de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda - in zijn arrest van 26 juni 1998 waarin Uw Raad overwoog: "De in art. 9 BBA bepaalde termijn van zes maanden is een vervaltermijn. Ten tijde van het indienen van de memorie van grieven was deze termijn reeds verstreken, zodat [de werknemer] toen niet meer bevoegd was tot het inroepen van de nietigheid van het ontslag. De rechtbank had dit ambtshalve in aanmerking moeten nemen, in plaats van - impliciet - aan te nemen dat [de werknemer] zich tijdig op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen."

14. In het onderhavige geval is het hof - zoals gezegd - in cassatie onbestreden ervan uitgegaan dat de nietigheid van het ontslag van 1 juli 2002 pas bij de inleidende dagvaarding van 24 januari 2003 jegens Tornado is ingeroepen nu de brief van 9 september 2002 waarmee [eiser] zich op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen, niet aan Tornado was gericht. Dit brengt naar mijn oordeel mee dat het hof ambtshalve had te onderzoeken - zoals het heeft gedaan - of het bij dagvaarding gedane beroep op de nietigheid van het ontslag wegens het ontbreken van de door art. 6 BBA vereiste toestemming, is geschied binnen de in art. 9 BBA bepaalde termijn van zes maanden. Het hof is terecht tot de slotsom gekomen dat [eiser] de nietigheid van het ontslag niet binnen de termijn van zes maanden heeft ingeroepen. Van een ongeoorloofd treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is geen sprake. Van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken als door het middel bedoeld evenmin. De slotsom is dan ook dat het derde middelonderdeel moet falen. Terzijde merk ik op dat middelonderdeel 3, ook ingeval het wel gegrond zou zijn geweest, slechts tot cassatie had kunnen leiden ingeval het oordeel van het hof dat aan het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag heeft gelegen, geen stand had kunnen houden. Dat geval doet zich naar mijn oordeel niet voor nu middelonderdeel 2 mijns inziens moet falen.

15. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat [eiser] op 1 juli 2002 ongeoorloofd afwezig was, zodat aan het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag heeft gelegen en de op art. 7:677 lid 3 BW gegronde reconventionele vordering van Tornado tot schadevergoeding terecht is toegewezen. Het middelonderdeel bevat drie subonderdelen.

Het primair aangevoerde subonderdeel 2a klaagt dat het hof voor de beoordeling van de vraag of [eiser]'s verzuim op 1 juli 2002 geoorloofd was, klaarblijkelijk - maar ten onrechte - beslissend heeft geacht of Tornado wegens het ontbreken van een (hernieuwde) ziekmelding op die datum redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [eiser] arbeidsgeschikt was, terwijl bij de beoordeling van de vraag of het verzuim op 1 juli 2002 geoorloofd was, in het licht van onder meer HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 83 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 58, niet beslissend is of Tornado op 1 juli redelijkerwijs mocht menen dat [eiser] arbeidsgeschikt was - omdat hij zich niet (opnieuw) had ziek gemeld - maar of [eiser] op die datum werkelijk arbeidsongeschikt was, hetgeen het hof ten onrechte heeft verzuimd te onderzoeken.

16. Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van dat verzuim arbeidsongeschikt was, dat deze regel geen uitzondering lijdt indien de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was, en dat het in beginsel aan de werkgever is te bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt is; het onderdeel verwijst in dit verband terecht naar (onder meer) HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 83 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 58. Arbeidsongeschiktheid heft de verplichting voor de werknemer tot het verrichten van zijn arbeid op, zodat werkverzuim in het geval van arbeidsongeschiktheid geen dringende reden kan vormen voor ontslag op staande voet.

Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, is het hof niet ervan uitgegaan dat [eiser] - die onder overlegging van bescheiden betoogt dat hij ten tijde van de ontslagaanzegging en ook de daarop volgende periode dat hij in Marokko verbleef arbeidsongeschikt was - is ontslagen vanwege het (enkele) feit dat hij (zonder ziekmelding) niet op zijn werk is verschenen. Uit de in cassatie niet bestreden rechtsoverwegingen 4.12-4.14 moet worden afgeleid dat het hof zijn door het middel gewraakte oordeel dat [eiser] op 1 juli ongeoorloofd afwezig was zodat aan het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag heeft gelegen, in het bijzonder daarop heeft gegrond dat [eiser]'s zonder voorafgaand overleg met Tornado op vakantie is gegaan. Zulks blijkt uit rechtsoverweging 4.14 waarin het hof - nadat het in rechtsoverweging 4.12 en 4.13 het betoog van [eiser] dat zijn afwezigheid op 1 juli 2002 geoorloofd was omdat hij met toestemming van de zijde van Tornado met ingang van die datum naar Marokko is gegaan, had verworpen - niet alleen concludeert dat [eiser] op 1 juli 2002 ongeoorloofd afwezig was zodat aan het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag heeft gelegen, maar waarin het hof ook concludeert dat de dringende reden voldoende duidelijk is verwoord in de ontslagbrief van 1 juli 2002. In die ontslagbrief die [eiser] bij inleidende dagvaarding (in kopie) heeft overgelegd, wordt immers aan [eiser] medegedeeld dat hij per direct en op staande voet wordt ontslagen omdat hij zonder de daarvoor ingevolge art. 6 van zijn arbeidsovereenkomst vereiste toestemming van zijn werkgever Tornado, op vakantie is gegaan naar Marokko.

Nu naar 's hofs kennelijke oordeel niet het enkele werkverzuim maar het feit dat [eiser] zonder toestemming van Tornado op vakantie is gegaan de reden is geweest voor het ontslag van [eiser], behoefde het hof niet verder in te gaan op de vraag of [eiser] arbeidsongeschikt was op 1 juli 2002 aangezien arbeidsongeschiktheid [eiser] in het gegeven geval niet ontsloeg van zijn verplichting om zijn vakantiedagen op te nemen na overleg met Tornado, conform het bepaalde in art. 6 van de arbeidsovereenkomst. 's Hofs oordeel dat het feit dat [eiser] zonder toestemming van Tornado op vakantie is gegaan in de gegeven omstandigheden op zichzelf beschouwd een dringende reden is voor opslag op staande voet, wordt in cassatie niet bestreden.

17. De slotsom is dat subonderdeel 2a. Ook de - subsidiair voorgestelde subonderdelen 2b en 2c falen - nu zij evenals subonderdeel 2a eraan voorbijzien dat het hof zijn door het middel gewraakte oordeel dat het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag heeft gelegen, in het bijzonder daarop heeft gegrond dat [eiser] zonder voorafgaand overleg met Tornado op vakantie is gegaan zodat het hof niet gehouden was de feitelijke arbeids(on)geschiktheid van [eiser] op 1 juli 2002 te beoordelen. Voorts gaan de middelonderdelen - uitgaande van de onjuiste veronderstelling dat het hof in rechtsoverweging 4.11 heeft geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet daarin was gelegen dat [eiser] na het vertrek van zijn werk op 28 juni 2002, vervolgens op 1 juli 2002 zonder nadere kennisgeving van de gestelde (hernieuwde) ziekte van zijn werk is weggebleven - nog uit van een onjuiste lezing van rechtsoverweging 4.11.

18. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 7:677 lid 3 BW van schadeplichtigheid op grond van deze bepaling slechts sprake kan zijn indien een partij zijn wederpartij "door opzet of schuld" een dringende reden heeft gegeven om de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, nu het hof slechts heeft onderzocht of aan het ontslag een dringende reden ten grondslag heeft gelegen die hem ook onverwijld en voldoende duidelijk is meegedeeld, maar niet of [eiser] de dringende reden door zijn opzet of schuld aan Tornado heeft gegeven. Het middel klaagt subsidiair dat voorzover het hof een en ander niet mocht hebben miskend, het hof zijn in dat geval impliciet gegeven oordeel dat van opzet of schuld sprake is, onvoldoende heeft gemotiveerd.

19. Dit middelonderdeel moet eveneens falen. In de overwegingen van het hof dat - zoals hiervoor aangegeven - heeft geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat hij met mondelinge toestemming van Tornado met ingang van 1 juli 2002 met vakantie is gegaan faalt en dat de dringende reden voor het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet in het bijzonder daarin is gelegen dat [eiser] zonder toestemming van Tornado (zes weken) met vakantie is gegaan, ligt besloten dat [eiser] door zijn opzet of schuld als bedoeld in art. 7:677 lid 3 BW aan Tornado een dringende reden voor ontslag heeft gegeven. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De vraag of de vijfde grief van [eiser] waarop 's hofs door het middel gewraakte rechtsoverwegingen betrekking hebben en die aanvoert dat [eiser] ten onrechte op staande voet is ontslagen ertoe strekt ten betoge dat ook indien het hof op dit punt anders zou oordelen, de reconventionele vordering niet zou kunnen worden toegewezen bij gebreke van schuld of opzet aan de zijde van [eiser], kan verder blijven rusten.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden