HR, 15-02-2008, nr. C06/226HR

Rolnr C06/226HR

mr. J. Spier

Zitting 14 december 2007

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

VION BOXTEL B.V. (voorheen Dumeco Boxtel B.V.)

(hierna: Dumeco)(1)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van 4 april 2006 van het Hof 's-Hertogenbosch.

1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1959, is op 7 januari 1992 voor 16 uur per week (verdeeld over twee dagen) in dienst getreden van Dumeco, in haar vestiging te Boxtel. Daarnaast heeft [eiser] een eigen bedrijf.

1.3 In 2002 is een reorganisatie doorgevoerd. Daarvoor is een Sociaal plan 2002 lopende tot eind 2002 afgesproken.

1.4 Eind 2002 en begin 2003 hebben partijen overleg gevoerd over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dumeco heeft op 4 april 2003 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering(en) van omstandigheden ingediend. De achtergrond van dit verzoek was dat wegens een reorganisatie van de functie van [eiser] was komen te vervallen omdat in de toekomst in twee ploegendienst zou worden gewerkt, welke functie [eiser] in verband met zijn eigen bedrijf niet kon aanvaarden; een functie in dagdienst over vier dagen kon niet als passend worden aangemerkt.

1.5 Partijen zijn overeengekomen dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2003 zou worden verzocht zonder toekenning van een vergoeding. De Kantonrechter heeft bij beschikking van 19 mei 2003 aldus beslist.

1.6 Op 7 juli 2003 heeft Dumeco besloten dat op de vestiging in Boxtel met ingang van week 29 tot en met week 39 in één shift zal worden gewerkt.

1.7 [Eiser] heeft verzocht te mogen blijven werken; tevergeefs evenwel omdat het slechts een zomerplanning betreft.

1.8 Op 8 september 2003 is door Dumeco aan de medewerkers meegedeeld dat de zomerplanning zal duren tot 31 december 2003 in afwachting van te nemen reorganisatiemaatregelen.

1.9 Bij mededeling van 22 oktober 2003 is door Dumeco aan de medewerkers bericht dat de raad van bestuur heeft besloten om het aantal arbeidsplaatsen met 375 te verminderen, waarvan 22 in de vestiging Boxtel en dat Dumeco Boxtel in 1 shift blijft draaien.

1.10 [Eiser] heeft tot 1 november 2003 daadwerkelijk gewerkt.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 16 maart 2004 heeft [eiser] Dumeco gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch (sector kanton aldaar). Hij heeft veroordeling van Dumeco gevorderd van € 30.479,38 bruto met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiser] heeft naast de onder 1 vermelde feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de grondslag voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ontbroken. Dumeco heeft onrechtmatig, althans niet als een goed werkgever gehandeld, door, toen duidelijk was dat het meerploegensysteem niet zou worden ingevoerd c.q. niet zou worden gehandhaafd, hem niet alsnog op de oude voet te laten werken en mee te werken aan voortzetting van diens dienstverband. Ook is Dumeco in het kader van de arbeidsovereenkomst toerekenbaar tekortgeschoten door niet serieus voort te onderhandelen over de 'nieuwe' situatie en het in stand houden of voortzetten van het dienstverband. Als gevolg van een en ander heeft hij schade geleden die wordt berekend op basis van de zogenaamde kantonrechtersformule (onder 24 en 25).

2.2 Dumeco heeft de vordering bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het besluit tot handhaving (danwel herinvoering) van het 1 shift-systeem, is eerst ná het beëindigen van de arbeidsovereenkomst genomen; sprake was van "voortschrijdend inzicht". De grond voor het beëindigen van de overeenkomst tussen partijen is derhalve steeds aanwezig geweest; er is geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het ongewijzigd handhaven van de gesloten overeenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Zij acht "volstrekt niet duidelijk" waaruit de schade zou bestaan; zij betwist ook dat enige schade is geleden (cva onder 13).

2.3 Bij cvr heeft [eiser] onder VII en het kopje "Schade" aangevoerd schade te hebben geleden (sub 28). Als inkomensschade noemt hij het verschil tussen de van UWV ontvangen bedragen en zijn laatstelijk genoten netto inkomen (over de eerste twee maanden € 265,33 netto en de daarop volgende vier maanden € 317,05 (sub 28-30)). Voor de "totale schade" knoopt hij andermaal aan bij de kantonrechtersformule (onder 31).

2.4.1 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 22 juli 2004. Geen sprake was van een valse of voorgewende reden nu tijdens de behandeling van het ontbindingsverzoek voor beide partijen duidelijk was dat het tweeploegensysteem zou worden ingevoerd; eerst op 7 juli 2003 is anders besloten voor de zomerperiode (rov. 3.4). Waar alle omstandigheden die grond voor een vergoeding zouden kunnen opleveren in de ontbindingsprocedure aan de orde dienen te komen, bestaat thans in beginsel geen ruimte meer om een vergoeding op grond van goed werkgeverschap te vorderen (rov. 3.6).

2.4.2 Dat zou anders kunnen liggen ingeval de omstandigheden die partijen hebben geleid tot het sluiten van de overeenkomst die ten grondslag is gelegd aan de ontbindingsbeschikking, na het geven van deze beschikking en vóór het eindigen van de arbeidsovereenkomst, onvoorzien zodanig zijn gewijzigd dat Dumeco naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (rov. 3.6). Onvoldoende aannemelijk is geworden dat voor het einde van het dienstverband van [eiser] al is besloten dat - definitief - zou worden teruggekeerd naar het werken in één shift (rov. 3.9).

2.5 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Dumeco heeft het beroep bestreden.

2.6.1 Het Hof heeft in zijn onder 1.1 genoemde arrest, onder aanvulling en verbetering van gronden, het bestreden vonnis bekrachtigd. Volgens het Hof baseert [eiser] zijn schadevergoedingsvordering "op de vergoeding volgens de kantonrechtersformule, met factor 2, nu hij zijn baan kwijt is" (rov. 4.2).

2.6.2 Ten gronde overweegt het Hof:

"4.3.3. (...) In de stellingen in de inleidende dagvaarding (..) heeft [eiser] duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het feit dat er een tweeploegendienst (na de reorganisatie van 2002) zou worden ingevoerd een reden was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat dit niet viel te combineren met het werk van [eiser] in zijn eigen bedrijf, en dat de vervolgens bereikte overeenstemming over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarop was gebaseerd, doch dat in feite door Dumeco Boxtel aanvankelijk voor de zomerperiode en vervolgens verlengd tot 31 december 2003 in één ploeg werd gewerkt, waarna op 22 oktober 2003 Dumeco bij genoemde mededeling het besluit van de Raad van Bestuur heeft meegedeeld dat ook in de toekomst in Boxtel met 1 shift zou worden gewerkt. Het standpunt van [eiser] bij repliek is in die zin niet wezenlijk veranderd, waar hij stelt dat zes weken na de ontbindingszitting bij de kantonrechter het tweeploegenstelsel is afgeschaft en daarmee de grondslag aan het ontbindingsverzoek kwam te ontvallen en dat vóór 1 november 2003 vaststond dat definitief in 1 ploeg zou worden gewerkt. Dit standpunt is aan de hand van de overgelegde producties door [eiser] vanaf de dagvaarding ook nader onderbouwd. Grief I slaagt derhalve.

Het verweer van Dumeco dat het besluit pas eind november 2003 definitief is geworden na ontvangst van het advies van de COR wordt verworpen, aangezien uit de mededeling van 22 oktober 2003 aan de medewerkers onvoorwaardelijk blijkt van het Besluit van de Raad van Bestuur op dit punt (uiteraard met de wettelijk voorgeschreven adviesronde bij de COR). Ook de stelling dat de definitieve gevolgen voor Dumeco Boxtel - zoals het afstoten van het meerlijnenproces - eerst na de mededeling omtrent de reorganisatie eind oktober 2003 in november en december 2003 concreet en inzichtelijk werden wordt verworpen, nu de inhoud van de mededeling van 22 oktober 2003 reeds de concrete mededeling bevat dat besloten is dat Dumeco Boxtel in 1 shift blijft draaien. Daarmee moet in redelijkheid zijn bedoeld dat de tijdelijk ingevoerde maatregel van de éénploegendienst na 1 januari 2004 als definitieve regeling wordt gehandhaafd. Derhalve stond nog tijdens de arbeidsovereenkomst met [eiser] vast dat er voortaan blijvend in één ploeg zou worden gewerkt te Boxtel.

4.4. Vervolgens rijst de vraag of Dumeco in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap heeft gehandeld door niet met [eiser] in overleg te treden omtrent een mogelijke voortzetting van het dienstverband voor 16 uur na 1 november 2003, dan wel omtrent een passende vergoeding. [Eiser] had tijdig kenbaar gemaakt dat hij wilde blijven werken.

In dit verband speelt mee, dat in de reorganisatie van (eind) 2003 22 werknemers van de vestiging Boxtel dienden te vertrekken en dat aan die werknemers een vergoeding uit een nieuw Sociaal Plan is aangeboden. Dumeco stelt dat dit Sociaal plan niet van toepassing is op de situatie [eiser], omdat reeds in mei 2003 overeenstemming is bereikt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een termijn. Zij betwist [eiser] met een kluitje in het riet te hebben gestuurd en stelt overigens steeds naar aanleiding van vragen van [eiser] of anderszins de situatie van [eiser] en Dumeco te hebben bekeken en zorgvuldig te hebben afgewogen en te hebben geconcludeerd dat er geen mogelijkheden waren voor [eiser] binnen de organisatie (...). Zij betwist mitsdien te hebben gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Zij stelt dat er geen reden bestond om na de beëindiging van het dienstverband aan [eiser] een aanbod of iets dergelijks te doen. Voorts wijst zij bij memorie van antwoord sub 26 er op dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten die nog steeds rechtskracht heeft, evenals de door de kantonrechter afgegeven beschikking, waarin een deel van de gemaakte afspraken is weergegeven. De ontbinding op een langere termijn is op verzoek van [eiser] overeengekomen. Voorts heeft [eiser] op kosten van Dumeco een outplacementtraject doorlopen, zodat geen grond bestaat om nog een vergoeding toe te kennen.

4.5. Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt dient te zijn dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die ten grondslag is gelegd aan de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. Deze overeenkomst moet worden nagekomen tenzij na de ontbindingsbeschikking en voor het einde van het dienstverband per 1 november 2003 zodanig onvoorziene omstandigheden zijn gebleken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst en het zich houden aan de daarop gebaseerde ontbindingsbeschikking onaanvaardbaar zou zijn, althans in strijd zou zijn met goed werkgeverschap. Daarvan is in beginsel geen sprake indien die gewijzigde omstandigheden zich zouden voordoen na het einde van het dienstverband.

Zoals hierboven werd overwogen is evenwel tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst gebleken dat - mede als gevolg van een overname en nieuwe onderzoeken - eind oktober 2003 is besloten dat de tijdelijk ingevoerde maatregel van één ploegendienst in Boxtel ook na 1 januari 2004 definitief zou worden gecontinueerd. Daarmee komt vast te staan dat na een korte periode in april/mei 2003 steeds in éénploegendienst is gewerkt, waarbinnen plaats was voor [eiser]. Door Dumeco is niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er geen ruimte was voor het (voortduren) van het 16-urig dienstverband van [eiser] in dagdienst op twee dagen, waarin hij tot 1 november 2003 werkzaam was.

Onder deze omstandigheid had het op de weg van Dumeco gelegen om met [eiser] in overleg te treden over een eventuele voortzetting, respectievelijk over het treffen van een passende regeling. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft Dumeco in de bijzondere omstandigheden van dit geval gehandeld in strijd met de eis van goed werkgeverschap. Het feit dat eind 2003 is besloten tot een grote reorganisatie met als gevolg dat o.a. 22 werknemers bij Dumeco Boxtel dienden af te vloeien, maakt zulks niet anders. In dat geval had opnieuw moeten worden bezien en afgewogen of [eiser] in aanmerking kwam voor beëindiging van het dienstverband met toepassing van alle bij die reorganisatie geldende waarborgen en afgesproken gevolgen. De grieven slagen in zoverre.

4.6. [Eiser] heeft in hoger beroep toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen gevorderd. Het door [eiser] gevorderde bedrag van € 30.479,38 bruto is gebaseerd op een vergoeding naar billijkheid volgens de kantonrechtersformule, zoals deze wordt toegepast in de ontbindingszaken. Subsidiair heeft [eiser] verwezen naar de regelingen in het Sociaal Plan dat in 2003 in het kader van de nieuwe organisatie is afgesloten en welk Plan overigens niet in het geding is gebracht. De vordering heeft echter haar grondslag in de schending van art. 7:611 BW, dan wel wanprestatie gepleegd door Dumeco in de onderhavige arbeidsovereenkomst. Voor een vergoeding naar billijkheid is op die gronden geen plaats. Voorzover [eiser] heeft beoogd schade te vorderen in de vorm van vermogensschade, heeft hij de door hem geleden schade in het geheel niet onderbouwd. Evenmin heeft hij enig inzicht gegeven omtrent de in 2003 bij de nieuwe reorganisatie getroffen regelingen. Onder die omstandigheden kan de -weersproken- vordering niet worden toegewezen. Voor zover hij schadevergoeding heeft gevorderd wegens onrechtmatig handelen of nalaten van de zijde van Dumeco dient deze vordering eveneens als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Van een onrechtmatig handelen of nalaten is in rechte niet gebleken. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering dient te worden afgewezen, zij het op andere gronden (..)."

2.7 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dumeco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog gere- en -dupliceerd.

3. Analyse van 's Hofs arrest

3.1 Het lijkt goed om, voorafgaand aan de bespreking van de klachten, 's Hofs niet ten volle duidelijke arrest te analyseren.

3.2.1 Naar 's Hofs oordeel is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [eiser] te houden aan ongewijzigde "instandhouding" van de onder 1.5 genoemde overeenkomst en de daarop gebaseerde ontbindingsbeschikking (rov. 4.5).

3.2.2 Het Hof drukt zich in rov. 4.5 wat gecompliceerder uit. In nevenschikkende zin spreekt het immers van bedoelde onaanvaardbaarheid, althans strijd met goed werkgeverschap. Nu het Hof zich er rekenschap van geeft dát sprake is van zo'n overeenkomst én van een rechterlijke beslissing, kan daarvan vanzelfsprekend niet "zomaar" worden geabstraheerd. Met bedoelde nevenschikking brengt het Hof, naar ik meen, tot uitdrukking dat de rechtsgevolgen in casu dezelfde zijn.

3.2.3 Door de onaanvaardbaarheidsmaatstaf is duidelijk - het ligt in 's Hofs oordeel besloten - dat de door [eiser] daadwerkelijk geleden schade de bovengrens vormt van hetgeen hij met vrucht kan vorderen. Op dat punt heeft hij weinig concreets gesteld. Hij heeft slechts melding gemaakt van zes maanden waarin hij een sociale uitkering heeft genoten. Meer of anders heeft hij niet aangevoerd. De omstandigheid dat de uitkering klaarblijkelijk slechts zes maanden heeft geduurd, doet vermoeden dat [eiser] nadien anderszins aan de slag is gegaan. Dat hij toen een lager inkomen genoot dan bij Dumeco is gesteld noch gebleken.

3.3 Vervolgens geeft het Hof aan dat Dumeco een nieuwe afweging had moeten maken. Nu zij heeft nagelaten te overleggen over voortzetting van het dienstverband, dan wel het treffen van "een passende regeling" moet "opnieuw worden bezien en afgewogen of [eiser] in aanmerking kwam voor beëindiging van het dienstverband met alle bij die reorganisatie geldende waarborgen en afgesproken gevolgen" (rov. 4.5 in fine). Aangenomen zal moeten worden dat het Hof bij deze "afgesproken gevolgen" het oog heeft op het sociaal plan.

3.4 Naar 's Hofs oordeel kan, in het licht van de basis van de vordering (goed werkgeverschap of wanprestatie) geen billijkheidsvergoeding worden gevorderd (rov. 4.6). Kennelijk wil het Hof daarmee (andermaal) tot uitdrukking brengen dat [eiser] hooguit aanspraak kan maken op de door hem geleden schade; zie onder 3.2.3.

3.5 Voor zover hij schadevergoeding vordert, is zijn vordering niet voldoende onderbouwd (rov. 4.6).

3.6 Evenmin heeft [eiser] inzicht gegeven in "de in 2003 bij de nieuwe reorganisatie getroffen regelingen" (rov. 4.6), waarbij het Hof ongetwijfeld het oog heeft op het sociaal plan.

3.7 's Hofs oordeel hinkt m.i. op twee gedachten. Enerzijds wordt aansluiting gezocht bij de vordering zoals [eiser] deze heeft ingesteld (zie onder 3.4-3.6), anderzijds wordt aangegeven dat vergoeding slechts kan worden gestoeld op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (zie onder 3.2).

3.8 M.i. is de onder 3.2.1 genoemde benadering in casu de juiste. Voor zover het incidentele beroep faalt, zal na een eventuele vernietiging de verwijzingsrechter zich daartoe m.i. moeten bekeren.

3.9.1 Ik gaf al aan dat 's Hofs arrest m.i. zo moet worden begrepen dat [eiser] hooguit aanspraak kan maken op de daadwerkelijk geleden schade. Het Hof acht mogelijk niet ondenkbaar dat het sociaal plan een zinvolle basis voor de begroting van die schade biedt, maar dat kan [eiser] naar zijn oordeel niet baten omdat dit plan niet is overgelegd zodat niet kan worden bepaald waarop hem dat recht zou hebben gegeven ([eiser] heeft dat trouwens ook niet aangegeven).

3.9.2 Aansluiting bij de zogenaamde kantonrechtersformule verwerpt het Hof. Vooreerst omdat het in zijn visie, als gezegd, slechts aankomt op de daadwerkelijk gelden schade. Kennelijk eveneens omdat onduidelijk is of deze voor [eiser] gunstiger of ongunstiger uit zou pakken dan het sociaal plan. In de eerste twee volzinnen van blz. 7 van 's Hofs arrest ligt besloten dat [eiser] sowieso niet meer kan krijgen dan waarop het sociaal plan hem aanspraak zou hebben gegeve. Nu [eiser] er - volgens het Hof (rov. 4.6 eerste alinea) - van heeft afgezien dat plan in geding te brengen, kon niet worden beoordeeld of toepassing van de kantonrechtersformule hem al dan niet zou bevoordelen boven andere werknemers. Ook daarop strandt de op die formule gebaseerde vordering, zo zal rov. 4.6 moeten worden begrepen.

3.10 Heel kort samengevat: [eiser] kan hooguit zijn daadwerkelijke schade vergoed krijgen. Als er al grond zou bestaan om sociaal plan of kantonrechtersformule als uitganspunt te nemen, kan hem dat niet baten. Het sociaal plan niet omdat het niet is overgelegd. De kantonrechtersformule niet omdat deze geen aanspraak kan geven op meer dan andere werknemers hebben gehad op grond van het sociaal plan dat evenwel niet is overgelegd.

3.11 Het Hof heeft, anders dan mr Duk meent (s.t. onder 9) niet - laat staan expliciet - overwogen dat onaannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden. Maar mr Duk heeft wél gelijk dat zulks, los van de onder 2.3 genoemde periode, volstrekt onaannemelijk is.

3.12 Bij cva heeft Dumeco ontkend dat sprake is van schade (cva onder 13). Bij repliek is [eiser] blijven steken in zijn onder 2.3 genoemde uiteenzetting. Hij heeft niets aangevoerd over de periode nadien. Hij heeft zelfs niet gesteld dat hij in die posterieure periode, gerelateerd aan het bij Dumeco genoten inkomen, slechter af is geweest.

3.13.1 Integendeel: [eiser] gaat de discussie over de hoogte van zijn schade, klaarblijkelijk bewust, uit de weg. Naar valt aan te nemen zoekt hij daarom zijn heil bij de kantonrechtersformule. Zelfs bij repliek in cassatie trekt [eiser] mist op. Zo schrijft hij (onder 8) in dit verband:

"Temeer is het oordeel onjuist omdat de billijkheidsvergoedingen juist wel de mogelijkheid kennen eventuele schadevergoeding welke gevorderd zou kunnen worden mee te wegen en op die wijze af te doen."

3.13.2 Verderop wordt, naar ik begrijp, betoogd dat "het belangrijkste deel van de schade op concrete wijze" wordt berekend. Welnu: het enige wat concreet wordt berekend, is de inkomensschade over de periode waarin hij een sociale uitkering genoot, in totaal ongeveer € 1800. Als dat het belangrijkste deel is, dan is de gevorderde ruim € 30.000 toch niet serieus onderbouwd. Sterker nog: op dat punt is [eiser]' betoog volstrekt onaannemelijk.

3.14 Anders gezegd: na een eventuele verwijzing is zijn vordering - buiten de wél concreet genoemde posten - gedoemd stuk te lopen op ontoereikende en zelfs volstrekt ongeloofwaardige stellingen. Daarbij mist [eiser] ieder belang. In zoverre snijdt het betoog van mr Duk dus hout.

4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 Met het oog op de voorwaarde, verbonden aan het eerste principale middel, lijkt goed eerst het voorwaardelijk incidentele middel te bespreken.

4.2 De klacht onder a noemt onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat reeds op 22 oktober 2003 en niet eerst per eind november 2003 het besluit inzake het definitief niet invoeren van een tweeploegendienst is genomen. Dumeco heeft met betrekking tot het (definitief) niet invoeren van een tweeploegendienst immers advies gevraagd van de centrale ondernemingsraad. Art. 25 lid 1 WOR gaat ervan uit dat advies wordt gevraagd over een voorgenomen besluit en dat het uit te brengen advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De COR heeft op 24 november 2003 advies uitgebracht waarna, per gelijke datum, Dumeco genoemd besluit heeft genomen. Het Hof zou aldus ten onrechte geen aandacht hebben besteed aan het rechtens relevante verschil tussen een (stellig) voornemen, waarover nog advies door de medezeggenschap moet worden uitgebracht en een, na advies, daadwerkelijk genomen besluit.

4.3 Bij de bespreking van deze klacht moet worden vooropgesteld dat art. 25 lid 2 WOR voorschrijft dat de ondernemer een voorgenomen besluit als bedoeld in lid 1 om advies aan de ondernemingsraad moet voorleggen op een zodanig tijdstip dat dit advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

4.4 De vraag of sprake is van een besluit is bij uitstek feitelijk.(2) Het begrip 'besluit' heeft in de WOR een eigen betekenis, dat niet overeenstemt met het vennootschapsrechtelijk begrip.(3) In het rechtspersonenrecht wordt het begrip 'besluit' als een rechtshandeling van eigen aard gekarakteriseerd, dat beheerst wordt door eigen rechtsregels. Het is doorgaans gericht op een intern rechtsgevolg, hoewel het soms mede als externe rechtshandeling beschouwd kan worden.(4) Ten aanzien van het begrip 'besluit' in de WOR geldt dat de betekenis ervan wordt bepaald op basis van doel en strekking van de wet: verzekeren dat aan 'de in de WOR gewaarborgde medezeggenschap van de ondernemingsraad' recht wordt gedaan. Daarmee is de vraag of sprake is van een besluit als bedoeld in art. 25 WOR sterk casuïstisch bepaald.(5)

4.5 's Hofs oordeel dat uit de mededeling van 22 oktober 2003 blijkt dat het besluit al is genomen, is feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk. Immers, als productie 8 bij inleidende dagvaarding is een op 22 oktober 2003 gedateerde mededeling van de "vestigingsmanager" van Dumeco Boxtel overgelegd met als kopje: "gevolgen reorganisate voor vestiging Boxtel". In deze mededeling staat onder meer:

"Hierbij is tevens besloten dat Dumeco Boxtel in 1 shift blijft draaien".

4.6 De enkele omstandigheid dat 's Hofs lezing meebrengt dat Dumeco de WOR met voeten zou treden, is uiteraard niet redengevend voor de stelling dat de mededeling anders moet worden begrepen. Dumeco heeft trouwens niet gesteld dat de mededeling later is gecorrigeerd, indien daaraan al doorslaggevende betekenis zou hebben moeten worden toegekend.

4.7 In 's Hofs feitelijke en allerminst onbegrijpelijke uitleg is evenmin sprake van miskenning van het onderscheid tussen een voornemen en een besluit.

4.8 De klacht faalt.

4.9 De klacht onder b keert zich tegen rov 4.5. Terecht neemt het Hof, volgens de klacht, tot uitgangspunt dat de (beëindigings)overeenkomst tussen partijen moet worden nagekomen tenzij ná de ontbindingsbeschikking en vóór het einde van het dienstverband per 1 november 2003 zodanige onvoorziene omstandigheden zijn gebleken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst en het zich houden aan de daarop gebaseerde ontbindingsbeschikking onaanvaardbaar zou zijn. Bestreden wordt dat Dumeco met [eiser] in overleg had moeten treden en dat het nalaten daarvan strijdig is met goed werkgeverschap. Immers heeft zij "de situatie" telkens "bekeken en zorgvuldig afgewogen" en heeft zij geconcludeerd dat er voor [eiser] binnen de organisatie geen mogelijkheden meer waren. Met name had het Hof kenbaar aandacht moeten besteden aan hetgeen bij mvg [bedoeld zal zijn: mva] onder 14 is opgemerkt. Samengevat: de omstandigheid dat in het personeelbestand gesneden moest worden, dient een rol te spelen bij de vraag of Dumeco gehouden was het dienstverband met [eiser] voort te zetten.

4.10 Zie ik het goed, dan komt het betoog van Dumeco erop neer dat zij, uitgaande van 's Hofs benadering dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die meebrengen dat onaanvaardbaar is [eiser] te houden aan overeenkomst en beschikking, tot niet meer of anders gehouden kán zijn dan tot bezien of voor [eiser] plaats was binnen de organisatie. Een vraag die Dumeco soeverein en zonder enige rechterlijke toetsing zou kunnen beantwoorden.

4.11.1 Dat betoog veroordeelt zich zelf. In een situatie als door het Hof genoemd, kan zeer wel grond bestaan voor toekenning van enige vergoeding, waarbij de daadwerkelijk geleden schade de bovengrens vormt.

4.11.2 Voor zover het onderdeel wil betogen dat in de gegeven omstandigheden zonder meer vast zou staan dat [eiser] behoorde tot de werknemers die het veld moesten ruimen, is daarvoor wellicht iets te zeggen nu met [eiser] reeds overeenstemming was bereikt (s.t. mr Duk onder 22). Veronderstellenderwijs daarvan uitgaande, blijft evenwel onduidelijk waarom dit er tevens zonder meer toe zou moeten leiden dat [eiser] van iedere vorm van vergoeding verstoken zou blijven. Dumeco heeft niet uitgelegd waarom dát voor de hand lag; het valt ook niet in te zien.

4.12 Hier komt nog bij dat het Hof - anders dan de klacht doet voorkomen - wél aandacht besteedt aan de omstandigheid dat er gesneden moest worden in het personeelsbestand. In rov. 4.5 oordeelt het Hof - samengevat - dat niet vast is komen te staan dat voor [eiser] geen plaats zou bestaan in de eenploegendienst. Volgens het Hof deed daaraan niet af dat bij de in Boxtelse vestiging 22 werknemers moesten afvloeien. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

4.13 Het onderdeel verliest bovendien uit het oog dat het Hof zijn oordeel m.i. niet zozeer op goed werkgeverschap maar op de gevolgen van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft gebaseerd; zie onder 3.2. Ik kan niet ontkennen dat een andere lezing (met name ook die van de geëerde steller van het middel) mogelijk is, maar zoals onder 3 aangegeven komt het mij voor dat 's Hofs arrest, in zijn geheel gelezen op de meest voor de hand liggende wijze, onvoldoende steun biedt voor de stelling dat het Hof een eventuele vergoeding koppelt aan goed werkgeverschap. Ook daarom mist de klacht feitelijke grondslag.

5. Beoordeling van het principale beroep

5.1 Het principale beroep bestaat uit twee middelen. Het eerste wordt voorgedragen onder de voorwaarde dat Uw Raad zou oordelen dat alleen omstandigheden die zich voordoen vóór het einde van de arbeidsovereenkomst ten deze van belang zijn, zo leert onderdeel 11. Onderdeel 12 verduidelijkt dat [eiser] bij deze klacht belang mist als 's Hofs oordeel dat zich vóór 1 november 2003 zulk een omstandigheid heeft voorgedaan stand houdt. In dat laatste geval is de voorwaarde waaronder de klacht wordt voorgedragen niet vervuld, zo begrijp ik.

5.2 Uit de bespreking van de a-klacht van het voorwaardelijk incidentele middel moge volgen dat de voorwaarde niet is vervuld. Het middel behoeft daarom verder geen bespreking.

5.3 Het tweede middel, onder het kopje "schadevergoeding", trekt ten strijde tegen rov. 4.6, met name tegen het oordeel dat ten aanzien van vermogensschade te weinig is gesteld; ook de afwijzing van buitengerechtelijke kosten wordt onder vuur genomen.

5.4 Bij de behandeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de eisende partij moet stellen en zonodig bewijzen dat zij schade heeft geleden.(6)

5.5 Op grond van het bepaalde in art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt deze geschat. Uiteindelijk heeft de rechter een grote vrijheid bij de begroting van schade, de keuze welke wijze van begroting plaatsvindt, de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en de schatting.(7)

5.6.1 Eiser kan ermee volstaan feiten te stellen waaruit in het algemeen het geleden hebben van schade kan worden afgeleid. Hij behoeft dus niet bepaalde schadefactoren te stellen. Dit geldt niet alleen als hij schadevergoeding op te maken bij staat vordert, maar ook als hij een bepaald bedrag als schadevergoeding vordert.(8) Het stellen van schadeposten kan - uiteraard - wel nuttig zijn ter staving van de stelling dat schade is geleden.(9)

5.6.2 Dit alles betekent - vanzelfsprekend zou ik zeggen - niet dat van een eisende partij in het geheel niets kan worden verlangd. Uit het arrest Raalte/S.H. Beheer(10) volgt m.i. dat zij de rechter wél in staat moet stellen met betrekking tot de schade een beslissing te nemen.

5.7 [Eiser] kan worden toegegeven dat rov. 4.6 niet geheel vlekkeloos is. Immers komt het niet (zonder meer) aan op de vraag of de schadevergoedingsvordering is onderbouwd.

5.8 Met uitzondering van de hierna nog te bespreken posten kan zulks [eiser] evenwel niet baten omdat:

a) 's Hofs oordeel, naar ik zou willen verdedigen, zo moet worden verstaan dat de stellingen van [eiser] geen ook maar enigszins gefundeerd oordeel toelaten over zijn vordering.(11) Men zou kunnen tegenwerpen dat de rechter in zo'n geval een bewijsopdracht moet geven en/of nadere toelichting moet vragen. Maar uit het onder 5.6.2 genoemde arrest kan m.i. geen andere conclusie worden getrokken dan dat zulks niet steeds noodzakelijk is. In het licht van de imperatieven van art. 6 EVRM én uit een oogpunt van een efficiënte rechtsbedeling kan moeilijk worden aanvaard dat een partij zonder enige noodzaak nalaat iets concreets aan te voeren. Mr Duijsens heeft ongetwijfeld gelijk dat [eiser]' raadsman heeft gemeend dat het mogelijk was de schade concreet te becijferen, maar "[eiser] laat dit na waar hij afwacht of de rechter hem hier de opdracht toe geeft" (s.t. onder 15 blz. 7). Een dergelijke benadering lijkt mij, in elk geval in de huidige tijd, onaanvaardbaar omdat het a) in voorkomende gevallen onnodig rekken van procedures in de hand werkt, waartegen art. 20 Rv. nu juist een dam probeert op te werpen; b) in de weg staat aan een efficiënte rechtsbedeling; c) een belemmering vormt van een ordelijk debat met de daarbij behorende hoor- en wederhoor;(12) en d) de noodzaak alle voor een beslissing relevante feiten (naar waarheid)(13) aan te voeren (art. 21 Rv.).

b) na verwijzing kan redelijkerwijs tot geen ander oordeel worden gekomen dan dat [eiser]' stelling dat hij schade heeft geleden onaannemelijk is (zie onder 3.11-3.14);

c) 's Hofs onder 3.10 samengevatte oordeel wordt niet bestreden.

5.9.1 Onderdeel 15 behelst in de eerste plaats een uitvoerige uiteenzetting.

5.9.2 In het onderdeel ligt, met name door de verwijzing naar het onder 2.3 weergegeven exposé bij cvr, de klacht besloten dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld nopens de schade gedurende de periode dat [eiser] een sociale uitkering genoot.

5.10 Zeker nu [eiser] te dezer zake een concreet en geenszins op voorhand onaannemelijk bedrag heeft genoemd, is 's Hofs oordeel op dit punt inderdaad onbegrijpelijk. In zoverre slaagt de klacht.

5.11.1 Gegeven 's Hofs als zodanig niet bestreden uitgangspunt dat [eiser] in de gegeven omstandigheden hooguit aanspraak kon maken op vergoeding van zijn schade, doet het noemen van de kantonrechtersformule niet ter zake. Het Hof had er daarom aan voorbij kunnen gaan.

5.11.2 Zoals reeds vermeld onder 3.9.2 en 3.10 is het Hof wel degelijk op deze formule ingegaan. Uit rov. 4.6 blijkt voldoende duidelijk waarom de daarop gebaseerde berekening [eiser] niet kan baten. Dat oordeel wordt niet bestreden.

5.12.1 Juist is dat [eiser] in de mvg aanspraak heeft gemaakt op een uitkering op het sociaal plan. Zijn vordering was evenwel niet daarop gestoeld en het petitum is daarmee ook niet in overeenstemming. In appèl heeft hij zijn vordering niet, al was het maar subsidiair, aangepast. Mede omdat hij geen enkel inzicht heeft gegeven in dat sociaal plan en het (volgens het Hof) evenmin in geding heeft gebracht, kon het Hof aan de op dit plan gebaseerde stellingen m.i. voorbijgaan.

5.12.2 Eens te meer omdat in 's Hofs visie [eiser] hooguit aanspraak kon maken op de daadwerkelijk geleden schade en niet is gesteld of zelfs maar aannemelijk is dat deze overeenkomt met of in de buurt ligt van een uitkering op grond van het sociaal plan. In dat verband zij eraan herinnerd dat dit sociaal plan, naar het Hof in rov. 4.6 eerste alinea in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, niet in geding is gebracht.(14)

5.13 Juist is ook dat [eiser] aanspraak heeft gemaakt op buitengerechtelijke kosten ad € 650. Deze post is bij inleidende dagvaarding onder 28 summierlijk onderbouwd. Nu het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de gestelde inkomensschade, had het ook aan deze kosten niet zonder inhoudelijke beoordeling voorbij mogen gaan. Voor zover 's Hofs oordeel zo moet worden verstaan dat [eiser] ook in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, is dat oordeel onbegrijpelijk. In zoverre slaagt de klacht eveneens. Datzelfde geldt voor onderdeel 21.

5.14 Onderdeel 16 voegt niets aan de hiervoor reeds besproken klachten toe.

5.15 De juridische uitgangspunten, vermeld in onderdeel 17, zijn in essentie niet onjuist. Het voegt evenwel geen klachten toe aan de die welke hiervoor reeds werden besproken.

5.16 Onderdeel 18 strekt, naar ik begrijp, ten betoge dat:

a) [eiser] zijn vordering abstract heeft berekend;

b) dat hij bij repliek het recht heeft voorbehouden deze concreet te berekenen.

5.17.1 Deze klacht faalt omdat zij voorbij ziet aan 's Hofs onder 3 weergegeven oordeel. Klaarblijkelijk meende het Hof dat abstracte schadeberekening in casu niet geëigend is. Dat oordeel wordt als zodanig niet bestreden. Het is onbegrijpelijk noch onjuist, in aanmerking genomen de aard van de onderhavige "aansprakelijkheid" (de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid).(15)

5.17.2 In onderdeel 19 wordt deze klacht vruchteloos herhaald.

5.18.1 De onder 5.14 sub b genoemde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waar die stelling zou zijn betrokken.

5.18.2 Los van de onder 5.9.2 en 5.13 genoemde schade is trouwens onjuist dat [eiser] bij cvr "bouwstenen [heeft] aangeleverd voor een concrete schadeberekening", zoals het slot van het onderdeel wil doen geloven.

5.19 Onderdeel 19 komt voor het overige op tegen 's Hofs oordeel dat de hoogte van schadevergoeding op de voet van art. 7:611 BW dan wel wanprestatie niet gebaseerd zou kunnen worden op een vergoeding naar billijkheid overeenkomstig de kantonrechtersformule.

5.20 Ook deze klacht is in essentie een herhaling van zetten. Zij miskent 's Hofs gedachtegang die erop neerkomt dat het hier gaat om de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. In zo'n situatie is de werkelijk geleden schade de bovengrens; zie onder 3.2.3. Dat oordeel wordt niet bestreden. Reeds daarop loopt de klacht stuk.

5.21 Bovendien is geenszins merkwaardig en allerminst onjuist dat het Hof in een situatie als de onderhavige geen been ziet in abstracte schadeberekening.

5.22 Onderdeel 20 strekt, naar de kern genomen, ten betoge dat aannemelijk was dat [eiser] schade heeft geleden. Dat zou het Hof hebben miskend.

5.23 Voor zijn al vaker genoemde inkomensschade gedurende de periode dat hij een sociale uitkering genoot, is dat stellig juist. Datzelfde geldt (mogelijk) ook voor de buitengerechtelijke kosten; zie onder 5.9.2, 5.10 en 5.13. De daarop toegesneden klachten slagen dan ook, zoals hiervoor werd aangegeven.

5.24 Voor het overige is van aannemelijkheid allerminst sprake; zie onder 3.11-3.14. Veronderstellenderwijs aannemend dat de klacht gegrond zou zijn, zou [eiser] daarbij geen garen spinnen omdat na verwijzing redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat zijn betoog volstrekt onaannemelijk is. Daarom mist dit onderdeel belang.

5.25.1 Uit een oogpunt van proceseconomie zou het zijn toe te juichen wanneer Uw Raad deze zaak zelf zou kunnen afdoen. Ik vrees evenwel dat dit niet mogelijk is.

5.25.2 Vooreerst kan op basis van de stukken geen oordeel worden geveld over de buitengerechtelijke kosten.

5.25.3 Bovendien verschillen partijen van mening over het inkomen dat [eiser] genoot bij Dumeco; zie cva onder 5.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest;

* in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb de benaming aangehouden die tot en met 's Hofs arrest is gebruikt.

2 R.A.A. Duk, in: Leijten e.a. (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon blz. 49.

3 J.H.M. Willems, Arbeidsrecht 2000/3, blz. 6-13.

4 P.F. van der Heijden, Rood's Wet op de ondernemingsraden (2004) blz. 281.

5 Idem noot 3.

6 T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding ( 2006) nr. 206.

7 Idem met verwijzing naar PG Boek 6 blz. 339.

8 Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 97 aant. 7 met verdere verwijzingen; HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 rov. 3.3.

9 Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 97 aant. 8.

10 HR 19 november 1993, NJ 1994, 175.

11 Aldus wordt aangesloten bij de onder 5.6.2 genoemde benadering.

12 Vgl. ook art. 19 Rv.

13 Daaraan schort het in casu niet.

14 Bij prod. 3, gehecht aan de inleidende dagvaarding, is wél een sociaal plan uit 2002 overgelegd.

15 Zie nader Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 27 e.v.