HR, 01-02-2008, nr. C06/082HR

Rolnr. C06/082HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 26 okt. 2007

nadere conclusie inzake

1. Nile Dutch Africa Lijn B.V.

2. Staklex Shipping Co. Ltd.

tegen

1. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

2. Premium Tobacco Investments N.V.

3. M. Meerapfel Söhne A.G.

4. Cetac

Edelhoogachtbaar College,

1. Op verzoek van de Hoge Raad neem ik in deze zaak een nadere conclusie ter bespreking van het door Delta Lloyd c.s. voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep.

2. Voor de feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan en voor de procesgang die voorafging aan de onderhavige instantie, zij verwezen naar de reeds eerder ter rolle van 25 mei 2007 in deze zaak genomen conclusie onder 2, resp. onder 3 t/m 7.

3. Het in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel keert zich in drie onderdelen tegen het oordeel van het hof - in r.o. 10 van het bestreden arrest - dat de containers géén deel van het schip vormen in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, Hague-Visby Rules (HVR) ("part of the ship in which goods are carried").

4. Primair acht het middel dit oordeel van het hof onjuist en betoogt daartoe dat indien, zoals in deze zaak, sprake is van vervoer onder cognossement van een lading die in een container is geplaatst en de container aan boord van een schip wordt vervoerd, de container in het kader van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR dient te worden aangemerkt als deel van het schip (onderdeel a).

5. Subsidiair betoogt het middel dat, indien niet als juist kan worden aanvaard dat een container in het algemeen als deel van het schip in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR moet worden aangemerkt, het hof heeft miskend dat zulks in ieder geval wèl geldt indien, zoals in deze zaak het geval is, (i) de containers door de vervoerder aan de afzender ten behoeve van het vervoer ter beschikking zijn gesteld, en (ii) de containers vervolgens door de vervoerder per schip over zee zijn vervoerd (onderdeel b), zulks te meer indien bovendien (iii) de balen tabak zelf ook al waren verpakt in jute zakken, en (iv) een dergelijke verpakking op zichzelf gebruikelijk en voldoende is bij containervervoer (onderdeel c).

6. Aanvaarding van de (primaire of subsidiaire variant van de) door het middel verdedigde opvatting betekent dat de vervoerder bij het vervoer de in art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR (art. 8:381 lid 1, aanhef en onder c, BW) bedoelde zorgplicht die hij heeft aan te wenden ten aanzien van de geschiktheid van de daar bedoelde zaken ("de ruimen, koel- en vrieskamers en alle andere delen van het schip, waarin zaken worden geladen"), de zgn. "cargoworthiness" van het schip, ook heeft aan te wenden ten aanzien van de geschiktheid van de containers en dat hij een aansprakelijkheid in verband met de uitoefening van die zorgplicht niet kan uitsluiten (art. 3 lid 8 HVR; art. 8:382 lid 1 BW).

7. Voor de primair door het middel verdedigde opvatting (onderdeel a) is enige steun te vinden in de rechtspraak. Zie bijv. de rechtspraak genoemd door R. de Wit, Containers, in: I. de Weerdt (red.), Zeerecht, Deel II, 2003, blz. 243 e.v., blz. 264, en door W. Tetley, Marine Cargo Claims, 4th ed. 2007, Chapter 15, Due Diligence to Make the Vessel Seaworthy, blz. 36. Heersende leer kan de opvatting echter niet worden genoemd. Doorgaans wordt aangenomen dat, voor zover aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade aan de vervoerde goederen, veroorzaakt door gebreken van een door de vervoerder aan de afzender ter beschikking gestelde container al kan worden gegrond op de zorgplicht van de vervoerder ex art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR, dit alleen het geval is indien bijzondere technische eigenschappen van de container deze als het ware tot een verlengstuk van het schip maken. Vereist is dat de container "auf Grund seiner Schiffsbautechnischen Einfügung in den Schiffsrahmen" (Th. Kirsten, Haftungsprobleme der Haager Regeln im Container-Seeverkehr, 1970, blz. 51) bestemd is als laadruimte van het betrokken schip te dienen (bijv. een vriescontainer met eigen koelinstallatie die gevoed wordt door een daartoe op het schip aanwezige voedingsbron; zie Rb Rotterdam 23 februari 1990, S&S 1991, 1). Zie ook H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, 1993, blz. 226 ("Een door de vervoerder ter beschikking gestelde container kan onder omstandigheden worden gezien als een verlengstuk van het schip, hetgeen tot op zekere hoogte kan leiden tot analoge toepassing op de container van de rechtspositie van de vervoerder met betrekking tot het schip") en K.H. Thume, Haftungsprobleme beim Containerverkehr, Transportrecht, 1990, blz. 41 e.v., blz. 42. Zie voor nadere rechtspraakgegevens R. de Wit, Multimodal Transport, 1995, blz. 415.

8. De opvatting dat bij vervoer onder cognossement reeds de enkele omstandigheid dat de lading in een container is geplaatst en dat de container aan boord van een schip wordt vervoerd, meebrengt dat de container in het kader van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR dient te worden aangemerkt als deel van het schip, kan derhalve niet als juist worden aanvaard. Onderdeel a van het middel is daarom naar mijn oordeel ongegrond.

9. De subsidiair door het middel verdedigde opvatting (onderdelen b en c) komt erop neer dat in het onderhavige geval sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat de containers, wat de aansprakelijkheid van NDAL c.s. betreft, aangemerkt dienen te worden als deel van het schip in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR. Het middel noemt vier omstandigheden:

(i) de containers zijn door de vervoerder aan de afzender ter beschikking zijn gesteld;

(ii) de containers zijn vervolgens door de vervoerder per schip over zee zijn vervoerd;

(iii) de balen tabak waren zelf ook al verpakt in jute zakken; (iv) een dergelijke verpakking is op zichzelf gebruikelijk en voldoende bij containervervoer.

10. Naar mijn oordeel brengen deze omstandigheden, ook in samenhang beschouwd, niet mee dat in het onderhavige geval de bewuste containers kunnen of moeten worden aangemerkt als deel van het schip in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR. De bedoelde omstandigheden betreffen immers niet bijzondere eigenschappen van de containers op grond waarvan de containers in scheepsbouwtechnische zin als verlengstuk van het schip zouden kunnen worden gezien.

11. De onder (i) bedoelde omstandigheid kan, zoals het hof ook heeft beslist, meebrengen dat de vervoerder aansprakelijk kan worden gesteld indien de schade aan de lading is veroorzaakt door de slechte toestand van de door hem ter beschikking gestelde containers, maar daartoe is niet noodzakelijk dat de containers worden aangemerkt als deel van het schip in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR. De rechtsgrond voor de aansprakelijkheid van de vervoeder kan worden gevonden in schending van de zorgplicht voor de lading als bedoeld in art. 3 lid 2 HVR of in schending van de - door het gemene recht beheerste - overeenkomst op grond waarvan de vervoerder de containers aan de afzender ter beschikking heeft gesteld. Vgl. A. von Ziegler, Haftungsgrundlage im internationalen Seefrachtrecht, 2002, blz. 99-103. Zie ook De Wit, a.w. (2003), blz. 263/264.

12. Hetzelfde geldt voor de onder (ii) t/m (iv) bedoelde omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen weliswaar in de weg staan aan een beroep van de vervoerder op ontheffing van aansprakelijkheid wegens onvoldoende verpakking (art. 4 lid 2, aanhef en onder n, HVR; art. 8:383 lid 2, aanhef en onder n, BW) of aan een beroep op een vrijtekeningsclausule in het cognossement c.q. in de overeenkomst op grond waarvan de containers door de vervoerder aan de afzender ter beschikking zijn gesteld, maar brengen niet mee dat de containers moeten worden aangemerkt als deel van het schip in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c, HVR.

13. Niet alleen de rechtsklacht, maar - wegens gebrek aan belang - ook de motiveringsklacht van de onderdelen b en c faalt derhalve.

14. De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

De nadere conclusie strekt tot verwerping van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Rolnr. C06/082HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 25 mei 2007

conclusie inzake

1. Nile Dutch Africa Lijn B.V.

2. Staklex Shipping Co. Ltd.

tegen

1. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

2. Premium Tabacco Investments N.V.

3. M. Meerapfel Söhne A.G.

4. Cetac

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft zeevervoer onder cognossement van een partij ruwe tabak van Kameroen naar Amsterdam. Inzet is de vraag of de vervoerder aansprakelijk is voor de ladingschade die is opgetreden als gevolg van de slechte staat van onderhoud van door hem aan de afzender ten behoeve van het vervoer ter beschikking gestelde containers.

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2 t/m 6 van het arrest van het hof en in r.o. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van de rechtbank. Zij komen op het volgende neer.

(i) Thans verweerster in cassatie sub 4, hierna: Cetac, heeft als afzender bij thans eiseres tot cassatie sub 1, hierna: NDAL, het zeevervoer geboekt van 398 balen ruwe tabak van Douala in Kameroen naar Amsterdam. Cetac heeft de balen geladen in vier door NDAL aan haar ten behoeve van het vervoer ter beschikking gestelde containers. De containers zijn door NDAL vervolgens vervoerd aan boord van het aan thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: Staklex, in eigendom toebehorende m.s. "NDS Provider".

(ii) Voor dit vervoer is een - op het formulier van NDAL gesteld en door de kapitein getekend - schoon ordercognossement afgegeven aan Cetac. Dit cognossement noemt Cetac als shipper en thans verweerster in cassatie sub 3 en sub 2, hierna: Meerapfel resp. Tobacco, als notify address; verklaart de Hague Visby Rules (HVR) van toepassing en daarnaast Nederlands recht; omschrijft de lading als: vier 20' containers FCL/FCL disant contenir 398 balles de tabacs en feuille en behelst met betrekking tot containervervoer de volgende bepalingen:

"Container stowage

a) The Carrier shall be under no liability in the event of loss of or damage to any of the goods, directly or indirectly caused by (...) unsuitability or defective condition of the container."

"Container clauses (FCL only: Line's owned containers ...)

Shippers load, stow and count. Contents, quantity and quality not checked by Master and/or agents.

Container is being put at the disposal of the merchant by the carrier. Merchant to pay rental for the use of the container (...)."

(iii) Na aflevering in Amsterdam - tegen presentatie van het cognossement door Tobacco aan [A] B.V. als agent van NDAL en Staklex - zijn de containers over de weg naar de fabriek van Meerapfel in Oudenbosch vervoerd.

(iv) Een aantal balen tabak uit twee van de vier containers is met waterschade afgeleverd. De experts van partijen zijn tot de conclusie gekomen dat de oorzaak van de waterschade de slechte toestand (gaten als gevolg van roestvorming) van de twee containers is geweest.

3. Thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Delta Lloyd (als gesubrogeerde ladingverzekeraar), subsidiair Meerapfel (als cognossementhouder), meer subsidiair Tobacco (als degene die het ordercognossement in opdracht van Meerapfel heeft gepresenteerd) en uiterst subsidiair Cetac (als afzender), hebben bij dagvaarding van 3 april 2002 NDAL en Staklex voor de rechtbank Rotterdam aangesproken tot vergoeding van de ladingschade met rente en kosten.

4. Voor zover thans in cassatie van belang hebben NDAL c.s. de vordering van Delta Lloyd c.s. bestreden met een beroep op de ontheffingen van aansprakelijk in art. 4 lid 2 onder n en onder i HVR (onvoldoende verpakking resp. handeling of nalatigheid van de afzender) en in de in het cognossement opgenomen containerclausule.

5. Bij tussenvonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank het beroep van NDAL c.s op de ontheffing van aansprakelijkheid in art. 4 lid 2 onder n HVR (onvoldoende verpakking) en in de containerclausule afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de zorgverplichtingen van de vervoerder vóór en bij aanvang van de reis (art. 3 lid 1 HVR) ook betrekking op de door hem ten behoeve van het vervoer aan de afzender ter beschikking gestelde container. In het onderhavige geval moeten de containers daarom worden aangemerkt als onderdeel van het schip in de zin van art. 3 lid 1 HVR, en niet als verpakking (r.o. 5.9). Art. 4 lid 2 onder n HVR is derhalve niet van toepassing (r.o. 5.10), terwijl de containerclausule niet kan afdoen aan de dwingendrechtelijke zorgverplichtingen van de vervoerder ex art. 3 lid 1 HVR (art. 3 lid 8 HVR) (r.o. 5.9). Ten aanzien van het beroep van NDAL c.s. op art. 4 lid 2 onder i HVR (handeling of nalatigheid van de afzender) heeft de rechtbank NDAL c.s. opgedragen te bewijzen dat Cetac (na eventuele selectie en inspectie) bekend moet zijn geweest met de slechte toestand van de twee containers en niettegenstaande deze bekendheid de containers toch vervoersgeschikt voor de onderhavige lading heeft bevonden.

6. NDAL c.s. zijn van het tussenvonnis van de rechtbank (met betrekking waartoe de rechtbank bepaalde dat daarvan tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld) in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: het hof heeft bij tussenarrest van 30 augustus 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak voor verdere afhandeling en beslissing teruggewezen naar de rechtbank.

7. Daartoe overwoog het hof het volgende. Anders dan de rechtbank oordeelde, vormen de containers geen deel van het schip in de zin van art. 3 lid 1 onder c HVR, maar dienen zij te worden aangemerkt als verpakking (r.o. 10). Dit betekent echter niet dat NDAL c.s. een beroep kunnen doen op art. 4 lid 2 onder n HVR (onvoldoende verpakking) of op de containersclausule (r.o. 11). Vast staat dat de twee, aan NDAL toebehorende containers in slechte staat verkeerden wegens de aanwezigheid van gaten als gevolg van roestvorming en dat deze slechte staat de oorzaak van de schade is geweest (r.o. 12). Het hof vervolgt:

"13. Die slechte staat van onderhoud - waarvan gesteld noch gebleken is dat die aan NDAL niet bekend was of behoorde te zijn - had NDAL ervan moeten weerhouden deze containers aan Cetac ter beschikking te stellen, temeer vanwege de op NDAL als vervoerder rustende zorgplicht met betrekking tot de lading. Haar beroep op de - aan haarzelf te wijten - ongeschiktheid van de containers kan daarom niet zonder meer (ten volle) worden gehonoreerd; de schade is hier immers niet veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Bovendien dient een exoneratie buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

14. De wederpartij van de vervoerder, die gebruik maakt van een hem door de vervoerder ten behoeve van het vervoer ter beschikking gestelde, gebruikelijke verpakking, behoeft er - in beginsel - ook niet op bedacht te zijn dat hij achteraf krijgt tegengeworpen dat deze verpakking vanwege een aan de vervoerder zelf te wijten slechte staat van onderhoud vervoersongeschikt is. Anders wordt het, indien de afzender - of één der andere in art. 4, lid 2, onder i, HVR genoemde personen - bekend moet zijn geweest met de slechte toestand van de containers en niettegenstaande deze bekendheid de containers toch vervoersgeschikt voor de lading hebben bevonden. Alsdan kan er immers aanleiding bestaan voor het aannemen van eigen schuld van de afzender."

Het hof oordeelde daarom dat de rechtbank terecht de bewijsopdracht aan NDAL c.s. heeft verstrekt.

8. NDAL c.s. zijn tegen het tussenarrest van het hof (met betrekking waartoe het hof op het gezamenlijk verzoek van partijen tussentijds cassatieberoep heeft toegestaan) (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee hoofdonderdelen opgebouwd middel. Delta Lloyd c.s. hebben het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door NDAL c.s. ingestelde beroep. Voorts hebben Delta Lloyd c.s. van hun kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. NDAL c.s. hebben dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

Het principaal beroep

9. Onderdeel I van het in het in het principaal beroep voorgestelde middel is opgebouwd uit vier subonderdelen en keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 13 - dat NDAL c.s. geen beroep kunnen doen op de vrijtekening wegens onvoldoende verpakking (art. 4 lid 2 onder n HVR) of op de containerclausule in het cognossement, en tegen de gronden waarop het hof dit oordeel heeft doen steunen.

10. Opmerking verdient dat het gewraakte oordeel van het hof op twee zelfstandig dragende gronden berust: enerzijds op de grond dat de schade niet is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen, en anderzijds op de grond dat een exoneratie buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Onderdeel I van het middel kan derhalve slechts tot cassatie leiden, indien zowel de klachten tegen de eerstbedoelde grond (verwoord in subonderdeel I.1) als de klachten tegen de laatstbedoelde grond (verwoord in de subonderdelen I.2 en I.3) gegrond worden bevonden.

11. Subonderdeel I.1 neemt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht stelling tegen de eerstbedoelde grond: het oordeel van het hof dat NDAL c.s., mede vanwege de op NDAL als vervoerder rustende zorgplicht met betrekking tot de lading, geen (volledig) beroep toekomt op de ongeschiktheid van de containers omdat de schade hier niet is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.

12. De rechtsklacht houdt in dat het hof, dat blijkens de gebezigde formulering dit oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de regels van art. 8:21 BW en/of art. 8:23 BW, heeft miskend dat deze regels hier niet van toepassing zijn, aangezien op grond van art. 8:32 BW deze regels slechts gelden voor overeenkomsten van goederenvervoer die niet elders zijn geregeld, terwijl de onderhavige overeenkomst een overeenkomst van goederenvervoer over zee onder cognossement betreft die een regeling vindt in de HVR (art. 8:371 en 381 e.v. BW).

13. De rechtsklacht is gegrond. Uit de door het hof gekozen bewoordingen valt af te leiden dat het hof zijn oordeel inderdaad heeft gebaseerd op de regels van art. 8:21 en/of 8:23 BW. Deze regels zijn, nu vaststaat dat de litigieuze vervoerovereenkomst onderworpen is aan de HVR, ingevolge art. 8:32 BW op het onderhavige vervoer niet van toepassing. Hieraan kan niet afdoen dat het hof heeft vastgesteld dat het onderhavige cognossement de HVR van toepassing verklaart "en daarnaast Nederlands recht". Een zodanige clausulering van het rechtskeuzebeding brengt immers niet mee dat de litigieuze, aan de HVR onderworpen vervoerovereenkomst kan worden aangemerkt als een overeenkomst die in de zin van art. 8:32 BW betrekking heeft op een vorm van vervoer die niet onder een bijzondere regeling valt. Het hof heeft derhalve ten onrechte aangenomen dat de regels van art. 8:21 en/of 8:23 BW op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn en ten onrechte zijn oordeel op deze regels gegrond.

14. Voorts klaagt het onderdeel dat, voor zover aan 's hofs woorden "niet zonder meer (ten volle)" in de tweede volzin van r.o. 13 de betekenis zou toekomen, dat het beroep van NDAL c.s. op art. 4 lid 2 onder n HVR en/of de containerclausule wèl een gedeeltelijk bevrijdende werking toekomt, dit oordeel voor wat betreft de uitwerking ervan onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.

15. De klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De gewraakte passage houdt geen oordeel in over de vraag of het beroep van NDAL c.s. op art. 4 lid 2 onder n HVR en/of de containerclausule een gedeeltelijk bevrijdende werking toekomt, maar loopt kennelijk vooruit op hetgeen het hof in het tweede gedeelte van r.o. 14 heeft overwogen met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor het aannemen van eigen schuld van de afzender. De klacht faalt daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

16. Subonderdeel I.2 komt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht op tegen de tweede grond waarop het hof zijn door onderdeel I gewraakte oordeel heeft doen steunen: de overweging dat een exoneratie buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de bepaling van art. 6:248 lid 2 BW slechts in uitzonderlijke gevallen toepassing behoort te vinden en dat deze bepaling in een geval als het onderhavige slechts dan aan een beroep op een exoneratieclausule in de weg staat, indien er sprake is van opzet of grove schuld van met de bedrijfsleiding van de schuldenaar belaste personen, althans dat het hof zijn oordeel in dit licht onvoldoende heeft gemotiveerd.

17. Ik stel bij de beoordeling van deze klacht voorop dat in literatuur en rechtspraak steun is te vinden voor de opvatting dat, indien de vervoerder een container ter beschikking stelt aan de afzender, bij wijze van algemene regel mag worden aangenomen dat die container in goede staat moet zijn, dat hij bestand moet zijn tegen de beproevingen van de reis, en dat hij geschikt moet zijn voor het type goederen dat erin zal worden geladen. Voor de gevolgen van het ter beschikking stellen van een gebrekkige container (bijv. een niet-waterdichte container of een koelcontainer met een defecte koeleenheid) wordt, zelfs indien de container door de verscheper wordt ingeladen, de vervoerder dan ook doorgaans aansprakelijk gehouden, ook al wordt over de - in het algemeen buiten het HVR gezochte - grondslag van deze aansprakelijkheid, rechtsvergelijkend beschouwd, verschillend gedacht. Zie met name R. de Wit, Containers, in: I. de Weerdt (red.), Zeerecht, Deel II, 2003, blz. 243 e.v., blz. 263, en de daar vermelde rechtspraak- en literatuurgegevens. Zie ook W. Tetley, Marine Cargo Claims, 3rd ed. 1988, blz. 647, die, zonder in te gaan op de grondslag daarvan, als algemene regel stelt dat "when the carrier supplies a container it must of course be in good order and condition" en dat "the carrier is responsible for damage to cargo regardless of whether it is the shipper or the carrier who packs and seals the container".

18. Het hof heeft kennelijk aansluiting gezocht bij deze opvatting. Het heeft, in navolging van partijen, tot uitgangspunt genomen dat de terbeschikkingstelling van de containers als onderdeel van de vervoerovereenkomst en niet als een los daarvan staande huurovereenkomst moet worden gezien (r.o. 15). Daarnaast heeft het hof, zoals blijkt uit het feit dat het hof toepasselijkheid aanneemt van aan het gemene (in dit geval krachtens rechtskeuze: Nederlandse) recht ontleende leerstukken, zoals het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (r.o. 13) en het leerstuk van de "eigen schuld" (r.o. 14), tot uitgangspunt genomen dat de verplichting van de vervoerder om containers aan de afzender ter beschikking te stellen moet worden gezien als een afzonderlijke verplichting van de vervoerder, die onderscheiden moet worden van de andere uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende, door de HVR beheerste verplichtingen van de vervoerder.

19. Deze uitgangspunten van het hof worden in cassatie niet bestreden. Met name valt in het onderhavige middelonderdeel, noch in enig ander onderdeel van het middel, de klacht te lezen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bepaling van art. 6:248 lid 2 BW in dit geval toepassing kan vinden; het hof wordt slechts verweten deze bepaling onjuist, althans onbegrijpelijk, te hebben toegepast.

20. Ik keer terug naar de klachten van subonderdeel I.2.

21. Het hof heeft vastgesteld - in r.o. 13 - dat is gesteld noch gebleken dat de slechte staat van onderhoud van de containers (aanwezigheid van gaten als gevolg van roestvorming) niet aan NDAL bekend was of behoorde te zijn. Aangenomen mag derhalve worden dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of het beroep van NDAL c.s. op de exoneratie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, tot uitgangspunt heeft genomen dat NDAL, toen zij de containers aan Cetac ter beschikking stelde, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de slechte staat van onderhoud van de containers. Het oordeel van het hof dat bij deze stand van zaken de exoneratie buiten toepassing moet blijven, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Gelet ook op de aard van de te vervoeren goederen en de - op zichzelf gebruikelijke en bij containervervoer voldoende - verpakking daarvan in jute zakken (r.o. 10), is de wetenschap van NDAL van de aanwezigheid van roestgaten in de containers aan te merken als grove schuld. Subonderdeel I.2 faalt derhalve.

22. Subonderdeel 1.3, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat de door subonderdeel 1.2 bestreden beslissing van het hof berust op de grond dat is gesteld noch gebleken dat de slechte staat van onderhoud van de containers niet aan NDAL bekend was of behoorde te zijn, klaagt dat het hof heeft miskend dat het op de weg van Delta Lloyd c.s. had gelegen die bekendheid van NDAL te stellen, hetgeen Delta Lloyd c.s. niet hebben gedaan.

23. Het subonderdeel faalt. Het hof heeft, gelet ook op de aard van de gebreken aan de containers (aanwezigheid van gaten als gevolg van roestvorming), kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat voorshands aangenomen moet worden dat, ook al zou het zo kunnen zijn dat de slechte staat van onderhoud niet aanstonds waarneembaar was (r.o. 14), NDAL als degene die de containers ter beschikking stelde, met die gebreken bekend was en in ieder geval behoorde te zijn. Uitgaande van dit oordeel heeft het hof kennelijk aangenomen dat het op de weg van NDAL c.s. had gelegen om te stellen dat NDAL, ondanks de aard van de gebreken aan de containers, daarvan niet op de hoogte was of behoorde te zijn. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

24. Subonderdeel I.4 mist zelfstandige betekenis.

25. De slotsom moet zijn dat onderdeel I van het middel niet tot cassatie kan leiden. Weliswaar is subonderdeel I.1, gericht tegen de eerste grond waarop het hof zijn oordeel heeft doen steunen, gedeeltelijk gegrond, maar de subonderdelen I.2 en I.3, gericht tegen de tweede grond waarop het hof zijn oordeel heeft doen steunen, falen. Nu de tweede grond het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, moet ook subonderdeel I.1, hoewel gegrond, falen. Het mist belang.

26. Onderdeel II van het middel keert zich in drie subonderdelen tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 14 en 15 van het bestreden arrest.

27. Subonderdeel II.1 neemt met een rechts- en een motiveringsklacht stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 15 - dat voorbij moet worden gegaan aan het beroep van NDAL c.s. op de before and after clausule, zulks omdat de schade is ontstaan tijdens de dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsperiode als gevolg van de ongeschiktheid van de gebezigde verpakking. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, aangezien voor het beroep op de clausule niet beslissend is of de schade in de dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsperiode is ontstaan, maar of de tekortkoming van de vervoerder in die periode is gelegen.

28. M.i. faalt het subonderdeel wegens gebrek aan belang. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - tot uitgangspunt genomen dat de verplichting van de vervoerder tot het ter beschikking stellen van de containers aan de afzender is te beschouwen als een zelfstandige verplichting van de vervoerder, die onderscheiden moet worden van de andere uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende, door de HVR beheerste verplichtingen van de vervoerder, en dat de vraag of de vervoerder in de uitvoering van deze verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten en, zo ja, of hem een beroep op exoneratie toekomt, beoordeeld dient te worden met toepassing van het gemene recht. Onder dit uitgangspunt kan een beroep op de before and after clausule, die betrekking heeft op door de HVR geregelde verplichtingen van de vervoerder, de vervoerder niet baten.

29. Subonderdeel II.2, dat in zijn klachten tegen 's hofs oordeel - in r.o. 14 - dat de rechtbank terecht aan NDAL c.s. de door haar geformuleerde bewijsopdracht heeft verstrekt, rechtstreeks voortbouwt op eerder aangevoerde klachten die, anders dan het hof, tot uitgangspunt nemen dat de verplichtingen van NDAL inzake het ter beschikking stellen van de containers aan Cetac, worden beheerst door de HVR, moet het lot van die eerdere klachten delen.

30. Subonderdeel II.3 mist zelfstandige betekenis.

31. De slotsom is dat het principaal beroep verworpen dient te worden.

Het incidenteel beroep

32. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet is vervuld, behoeft het middel waarop dit beroep berust, geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden