HR, 18-01-2008, nr. C06/111HR

Rolnr. C06/111HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 28 september 2007

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen:

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1. Eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep, zal hierna worden aangeduid als '[eiser]'. Verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep, [verweerder], wordt - evenals in de meeste andere stukken van het dossier - hierna '[verweerder]' genoemd. Hij moet niet verward worden met (zijn broer) [betrokkene 1], die in het dossier ook veelvuldig voorkomt.

[Verweerder] is partij in deze procedure als cessionaris van een vordering van Beheer- en Beleggingsmaatschappij Stukro BV (hierna: Stukro) op [eiser].

1.2. Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om de vraag of [eiser] wegens een 'paulianeus advies' jegens Stukro aansprakelijk is. Daarbij komen onder meer aan de orde de vraag of er wel crediteuren zijn benadeeld, mede in het licht van een pandrecht van een derde en een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst tussen Stukro en twee andere BV's van [verweerder] voor het geval de pauliana zou worden ingeroepen; de vraag of Stukro's latere advocaten in de procedure tegen de curator ongelukkig geprocedeerd hebben; en de vraag of Stukro eigenlijk wel schade heeft geleden.

1.3. Het incidentele middel, dat bespreking verdient vóór het principale middel, faalt naar mijn mening.

1.4. Ik meen (in nrs. 4.28-4.47) dat onderdeel V van het principale middel ('Stukro leed geen schade') slaagt.

2. Feiten(1)

2.1. [Eiser] heeft als advocaat, in opdracht van [A] Holding BV (hierna: Holding) een driepartijenovereenkomst opgesteld. Deze overeenkomst is op 23 april 1993 door Holding, [B] BV (hierna: Accomodaties) en Stukro ondertekend.

2.2. In deze overeenkomst staat dat Accomodaties aan Stukro voor een bedrag van f. 337.175,- machines en inventaris heeft verkocht en geleverd; Stukro de verschuldigde koopsom rechtstreeks aan Holding zal betalen;(2) Accomodaties Stukro voor deze betaling kwijting zal verlenen en Holding het van Stukro ontvangen bedrag zal verrekenen met een vordering van f. 340.202,- die zij op Accomodaties heeft. [betrokkene 1](3), Holding en Stukro (hierna: [betrokkene] c.s.) hebben de waarde van de machines en inventaris getaxeerd op f. 337.175,-.

2.3. [Eiser] heeft voornoemde overeenkomst opgesteld toen Accomodaties in een penibele financiële situatie verkeerde en mogelijk failliet zou worden verklaard. [Eiser] werd verzocht te adviseren op welke wijze de onderneming van Accomodaties kon worden voortgezet en Holding haar vordering op Accomodaties zou kunnen innen.

2.4. Bij het tekenen van de overeenkomst hebben [betrokkene] c.s. het risico onderkend dat de curator de overeenkomst achteraf zou trachten te vernietigen. [Eiser] heeft ter zake in de overeenkomst het volgende opgenomen:

'V. Ontbindende voorwaarde

1. Deze drie-partijen-overeenkomst is van rechtswege in zijn geheel ontbonden, wanneer om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen. De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt.

2. ... komen partijen overeen, dat de onder V sub 1 genoemde ontbinding terugwerkt tot het moment van het ondertekenen van deze akte en zakelijke werking heeft.

VI. Ongedaanmaking van reeds nagekomen verbintenissen

Indien aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan, dienen - voor zover door de overeengekomen zakelijke werking nog nodig - de reeds nagekomen verbintenissen als volgt ongedaan worden gemaakt:

1. Stukro wordt geacht niet aan Accomodaties te hebben gepresteerd. Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd.

2. Stukro heeft aan Holding onverschuldigd betaald. Holding zal het bedrag van de onverschuldigde betaling per omgaande aan Stukro terugbetalen. Stukro heeft de verplichting met het terugontvangen bedrag de op de machines en inventarisstukken betrekking hebbende financiering af te lossen.'

2.5. Nadat Accomodaties op 26 mei 1993 op eigen aangifte in staat van faillissement was verklaard, heeft haar curator op 15 juni 1993 [betrokkene 1] en Holding gesommeerd de koopprijs aan de failliete boedel te retourneren, omdat de verkoop, althans de betaling volgens hem paulianeus was.

2.6. Op 23 juli 1993 heeft [eiser] - namens [betrokkene 1] en Holding - op deze sommatie gereageerd en de curator verzocht met hem contact op te nemen. In deze brief heeft [eiser] medegedeeld dat indien de ING Bank of de curator met succes een actie tegen de overeenkomst of een gedeelte daarvan zal afronden de overeenkomst in zijn geheel en met terugwerkende kracht is ontbonden. Daarnaast heeft [eiser] geschreven dat, tenzij met de ING Bank en de curator een voor alle partijen gunstige afloop kan worden overeengekomen, [betrokkene] c.s. overwegen de overeenkomst ontbonden te verklaren.

2.7. Op 9 november 1993 heeft de curator [betrokkene] c.s. gedagvaard en de hoofdelijke betaling gevorderd van de koopsom, alsmede van een bedrag van f. 1.209.625,- wegens het onder de 'going-concern' waarde verkopen van de machines en de inventaris.

Bij vonnis van de rechtbank Zwolle van 26 februari 1997 - dat in kracht van gewijsde is gegaan - zijn [betrokkene] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de koopsom, alsmede f. 148.519,37 voor geleden schade en van de proceskosten aan de zijde van de curator.

2.8. In de gerechtelijke procedure hebben [betrokkene] c.s. zich juridisch laten bijstaan door mrs. J.W.M. Pothof en M.G.H. Dukes.

2.9. Op 28 februari 1997 heeft de curator [betrokkene] c.s. terzake gesommeerd f. 752.804,69 te betalen. [Betrokkene] c.s. hebben vervolgens [eiser] per brief van 25 juni 1997 terzake van deze claim aansprakelijk gesteld. Op 11 januari 2002 heeft Stukro deze vordering aan [verweerder] ([verweerder] dus, A-G) gecedeerd.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 22 januari 2002 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en daarbij gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 473.538,62, vermeerderd met rente. [Verweerder] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd:(4)

(i) [Eiser] heeft door het opstellen van de driepartijenovereenkomst en door [betrokkene] c.s. niet te wijzen op de gevolgen van deze overeenkomst niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk dient te gaan. [betrokkene] c.s. zouden de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zijn aangegaan indien zij hadden geweten dat de constructie op eenvoudige wijze door de curator kon worden vernietigd. [Betrokkene] c.s. zouden dan het faillissement van Accomodaties hebben afgewacht en de boedel tegen een veel lagere prijs hebben aangeschaft.

(ii) [Eiser] heeft ten onrechte geadviseerd dat de driepartijenovereenkomst de juiste oplossing bood voor de door [betrokkene] c.s. aangegeven problemen.

(iii) [Eiser] heeft niet gewezen op het risico dat de curator uitsluitend de betaling wegens het paulianeuze karakter ervan zou laten vernietigen.

(iv) [Eiser] heeft ten onrechte geadviseerd en [betrokkene] c.s. zelfs verzekerd dat met de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, het risico van een vernietiging van de overeenkomst door de curator tot nul was gereduceerd.

(v) [Eiser] heeft niet gewaarschuwd voor het feit dat ontbinding met terugwerkende kracht onder het nieuwe BW een onmogelijke, althans bepaald risicovolle oplossing was.

(vi) Stukro kon de betaling aan Holding niet terugdraaien.

(vii) [Eiser] heeft niet gewaarschuwd voor het risico dat de curator [betrokkene] c.s. op grond van onrechtmatige daad met succes hoofdelijk aansprakelijk kon stellen.

(viii) Ten gevolge van voornoemde beroepsfout is schade geleden. Zo heeft Stukro op of omstreeks 14 april 1997 f. 752.804,69 aan de curator betaald, zijnde (nogmaals) de koopsom, het verschil tussen de 'going concern' waarde van de machines en inventaris en de koopsom alsmede de proceskosten van de curator. Voorts heeft Stukro f. 39.500,- betaald aan haar advocaat om de aansprakelijkheid of schade te beperken.

(ix) Het is aan [eiser] om te bewijzen dat [betrokkene] c.s. de procedure hadden kunnen voorkomen door een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde.

(x) Nadat de curator stelling had genomen, heeft [eiser] ook niet adequaat geadviseerd.

3.2. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3. Bij tussenvonnis van 5 april 2002 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft - op verzoek van partijen - geen doorgang gevonden.(5)

3.4. Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 5.1 t/m 5.5:

'5.1 Uit de processtukken blijkt dat de litigieuze drie-partijen-overeenkomst tot stand kwam als een bewuste keuze van de daaraan deelnemende partijen. Zij beoogden, in het zicht van het naderende (en, naar uit de stukken blijkt, onafwendbare) faillissement van één van hen, Accomodaties, activa van deze BV te verkopen tegen een door henzelf onderling bepaalde prijs, en de koopsom daarvan te verrekenen met de vordering die een ander van hen, schuldeiser in dat naderende faillissement, op Accomodaties had.

5.2 Deze transactie was niet zonder bedenkingen en de deelnemers daaraan hebben zich dat gerealiseerd: om die reden hebben zij bepaald dat de overeenkomst, indien die in de ogen van de curator geen genade zou vinden, ontbonden zou worden en dat de daarop gebaseerde transacties zouden worden teruggedraaid. Dat is iets anders dan terugwerkende kracht en anders dan [verweerder] stelt was de beoogde ongedaanmaking ook onder het BW, zoals dat sedert 1992 van kracht is, mogelijk.

5.3 Uit de processtukken in het geding tegen de curator blijkt, dat Stukro c.s. - die in die procedure door andere raadslieden zijn bijgestaan - zich niet op die mogelijkheid hebben beroepen. Zij hebben niet gesteld dat zij daartoe in de gelegenheid waren; de rechtbank gaat er dan ook van uit dat hier opnieuw sprake is van een bewuste keuze, namelijk zeker te stellen dat de gekochte machines in handen zouden blijven van Stukro. Daarmee ontvalt de bodem aan het aan [eiser] gemaakte verwijt.

5.4 Ten overvloede overweegt de rechtbank, dat Stukro c.s. geen schade hebben geleden. De transactie, zoals partijen die beoogden, is immers de facto in stand gebleven. Dat de prijs daarvan door de actie van de curator is opgetrokken naar een meer realistische waarde dan partijen destijds voor ogen stond, betekent niet dat Stukro c.s. schade hebben geleden. Datzelfde geldt voor de bestemming van de (gecorrigeerde) koopprijs: die had immers, gezien het naderende faillissement, niet bij een schuldeiser van Accomodaties terecht moeten komen, maar bij Accomodaties zelf. Van een dubbele betaling van de koopprijs zoals [verweerder] stelt, is geen sprake: de eerste "betaling", bestaande uit verrekening met de Holding, kan immers niet als zodanig worden aangemerkt.

5.5 Er mogen dan vraagtekens te plaatsen zijn bij de wijze waarop [eiser] heeft getracht voordeel voor zijn cliënten te behalen, maar laatstgenoemden zijn niet in de positie om zich daarover te beklagen. Zij zijn willens en wetens een constructie aangegaan waaraan risico's kleefden.'

3.5. [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden, onder aanvoering van tien grieven.

3.6. [Eiser] heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

3.7. Nadat beide partijen hun zaak hadden laten bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 28 december 2005 geoordeeld dat [eiser] jegens Stukro niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan en dat [eiser] derhalve jegens Stukro - thans jegens [verweerder] wegens de hiervoor, in 2.9, genoemde cessie - aansprakelijk is voor de door Stukro als gevolg van de beroepsfout van [eiser] geleden schade. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof daartoe het volgende:

'6. Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt, als toetsingsmaatstaf zal hanteren of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. Het hof zal daarbij eerst ingaan op de inhoud van de driepartijenovereenkomst en vervolgens op de vraag of [eiser] Stukro in voldoende mate heeft gewezen op de mogelijkheid dat in geval van de verwezenlijking van het faillissement van Accomodaties de curator naar aanleiding van deze overeenkomst met succes een actie tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens - voor zover thans van belang - Stukro zou kunnen instellen.

Ad verweer 1

7. Ten aanzien van het verweer van [eiser], dat de overeenkomst als zodanig niet paulianeus en onrechtmatig was, overweegt het hof het volgende.

8. Allereerst stelt het hof vast dat in de overeenkomst niet met zoveel woorden staat aangegeven dat de betaling van de koopsom door Stukro aan Holding strekt tot voldoening door Accomodaties van haar schuld aan de Holding, terwijl de curator juist deze betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding heeft aangetast. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

9. Het hof acht in dit verband de volgende bepalingen van belang.

II sub 8:

"Holding heeft dd 1 januari 1993 op Accomodaties een opeisbare vordering groot f 340.202,00."

II sub 9:

"Holding is bereid zich tegenover de financier van Stukro voor de koopsom borg te stellen, onder de voorwaarden dat:

a. .....

b. Stukro het bedrag van deze koopsom in zijn geheel rechtstreeks aan Holding betaalt èn

c. Accomodaties met deze rechtstreekse betaling aan Holding kwijting verleent aan Stukro."

III sub 3:

"Stukro betaalt het bedrag van deze koopsom in zijn geheel rechtstreeks aan de Holding. Accomodaties gaat met deze rechtstreekse betaling aan Holding accoord en verleent Stukro hiervoor kwijting."

VI sub 1 noemt als één van de gevolgen van een inwerkingtreden van de ontbindende voorwaarde:

"(...) Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd."

10. Gelet op dit samenstel van bepalingen alsmede op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de voldoening door Accomodaties van haar schuld aan Holding - door ermee in te stemmen dat Stukro de koopprijs aan Holding betaalde - een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde.

11. Het argument van [eiser] dat geen sprake is van benadeling van de boedel, omdat er op de verkochte zaken toch een pandrecht rustte ten gunste van de ING Bank, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Vaststaat immers dat de koopsom niet ten goede is gekomen aan de ING Bank dan wel de boedel, doch aan Holding, die daarmee haar concurrente vordering voldaan heeft gekregen, zodat de paritas creditorum is doorbroken.

12. Ook het argument van [eiser] dat geen sprake is van betaling door de schuldenaar in de zin van art. 47 Fw, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. Of de overeengekomen betalingsconstructie nu wordt aangeduid als onmiddellijke vertegenwoordiging (rechtbank Zwolle en Hof Arnhem), als betaling door een derde ([eiser]), of als betaling aan een onbevoegde dan wel aan een bevoegde middellijke vertegenwoordiger, gevolgd door verrekening tussen Holding en Accomodaties ([A en B]), in alle gevallen geldt dat de voldoening van de vordering van Holding is geschied met goedvinden/medewerking van Accomodaties, zodat dit kan worden aangemerkt als "voldoening door de schuldenaar" in de zin van art. 47 Fw. Hiervoor is immers niet noodzakelijk een handeling van de schuldenaar zelf vereist (zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G.).

13. Ook hetgeen [eiser] overigens aanvoert, is onvoldoende (onderbouwd) om te kunnen oordelen dat de rechtbank Zwolle en het gerechtshof Arnhem niet tot het oordeel hebben kunnen komen dat de curator op goede gronden de vernietiging van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding ex art. 47 Fw heeft ingeroepen, en dat, voor zover thans van belang, Stukro - door mee te werken aan deze betalingsconstructie - onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Dit verweer treft dan ook geen doel.

Ad verweer 2

14. Dit verweer van [eiser] komt erop neer dat [eiser] de risico's van het eventueel paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van de overeenkomst voldoende heeft ondervangen door het opnemen van de volgende ontbindende voorwaarde in art. V:

"1. Deze drie-partijen-overeenkomst is van rechtswege ontbonden, wanneer om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen. De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt.

2. In tegenstelling tot het bepaalde in artikel 6:269 BW komen partijen overeen, dat de onder V sub 1 genoemde ontbinding terugwerkt tot het moment van het ondertekenen van deze akte en zakelijke werking heeft."

15. [Verweerder] voert in dit verband aan dat aan de ontbindende voorwaarde niet was voldaan, omdat de vernietiging door de curator aan geen van de bepalingen van de overeenkomst haar werking heeft ontnomen. Naar het hof begrijpt, ligt aan deze stelling ten grondslag dat in de overeenkomst niet met zoveel woorden de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding werd vermeld. Gelet echter op de wijze waarop de overeenkomst naar het oordeel van het hof redelijkerwijze dient te worden uitgelegd (zie rechtsoverweging 10), dient deze stelling naar het oordeel van het hof op zich als onjuist te worden bestempeld.

16. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, staat tussen hen vast dat de ontbindende voorwaarde enkel en alleen was opgenomen voor het geval de curator in het faillissement van Accomodaties de overeenkomst geheel of gedeeltelijk zou willen aantasten, in welk geval naar de bedoeling van partijen de gevolgen van de overeenkomst conform de regeling van de artt. V sub 2 en VI van de driepartijenovereenkomst volledig zouden worden teruggedraaid. Naar het oordeel van het hof kan zodanige ontbindende voorwaarde niet het paulianeuze en onrechtmatige karakter aan de overeenkomst ontnemen. Voor zover partijen met de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijk werking hebben beoogd (art. V sub 2), is het hof van oordeel dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijk gevolg ontbeert, aangezien dit in strijd zou komen met het systeem van de Faillissementswet, zoals neergelegd in de artt. 42 e.v.. Voorts heeft [eiser] niet dan wel onvoldoende weersproken de stelling van [verweerder] dat de curator niet bereid was om - onverplicht - mee te werken aan de ontbindende voorwaarde, in die zin dat de gevolgen van de overeenkomst volledig ongedaan werden gemaakt. Het verweer van [eiser] dat hij door het opnemen van de ontbindende voorwaarde de risico's van eventuele acties van de curator voldoende heeft ondervangen, treft naar het oordeel van het hof dan ook geen doel.

Ad verweer 3

17. Thans is aan de orde het verweer van [eiser] dat Stukro in de procedure tegen de curator geen beroep heeft gedaan op (a) het ontbreken van benadeling van de boedel vanwege het op de bedrijfsinventaris rustende pandrecht van de ING Bank noch een beroep heeft gedaan op (b) de ontbindende voorwaarde. Dit verweer dient reeds te worden verworpen op de grond dat de hiervoor besproken verweren falen (zie r.o. 11 en 16). Derhalve kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of Stukro inderdaad in de betreffende procedure geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van benadeling en/of op de ontbindende voorwaarde.

18. Ten overvloede overweegt het hof dat [eiser] niet dan wel onvoldoende heeft weersproken de stelling van [verweerder] dat [eiser] gedurende de procedures voor de rechtbank Zwolle en het gerechtshof Arnhem van de advocaat van Holding c.s. steeds op voorhand de conclusies in concept ter becommentariëring heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [eiser] gelegen om - voor zover thans van belang - Stukro er destijds toe te bewegen om de ontbindende voorwaarde in te roepen, ter beperking van haar mogelijke schade. Aangezien [eiser] stelt dat hij in deze fase niet meer tot taak had om Holding c.s. te adviseren, acht het hof in toereikende mate vaststaan dat [eiser] heeft nagelaten om - voor zover thans van belang - Stukro te bewegen tot het doen van vorenbedoeld beroep op de ontbindende voorwaarde.

Ad verweer 4

19. Ten aanzien van het verweer van [eiser] dat hij Stukro voldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de curator de overeenkomst geheel of gedeeltelijk zou vernietigen, overweegt het hof als volgt.

20. Desgevraagd heeft [eiser] tijdens het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat hij niet heeft voorzien dat de curator enkel de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding zou aantasten. Hiermee is naar het oordeel van het hof onverenigbaar de stelling van [eiser] dat hij Stukro destijds wél op deze mogelijkheid heeft gewezen, zodat in toereikende mate vast dat [eiser] dit heeft nagelaten. Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] Stukro onvoldoende heeft gewaarschuwd voor alle mogelijke acties die de curator zou kunnen instellen. De enkele omstandigheid dat de ontbindende voorwaarde is opgesteld voor het geval dat één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de curator [bedoeld zal zijn: [eiser]; toevoeging A-G] voldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de curator alleen vorenbedoelde betaling zou aantasten.

21. Nog afgezien van het vorenoverwogene, verkeerde [eiser], gelet op zijn verweervoering in deze procedure, ten tijde van het opstellen van de overeenkomst in de kennelijke veronderstelling dat de ontbindende voorwaarde een afdoende bescherming vormde tegen een eventuele gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst door de curator c.q. van de op grond daarvan gedane betaling, welke veronderstelling blijkens rechtsoverweging 16 onjuist is. Naar het oordeel van het hof staat daarmee in toereikende mate vast dat [eiser] Stukro niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat de ontbindende voorwaarde geen sluitend middel zou blijken te zijn in het geval van vernietiging door de curator van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding (met instandhouding van de koop en overdracht van de bedrijfsinventaris).

22. Dit verweer faalt derhalve.

Ad verweer 5

23. Met betrekking tot het verweer van [eiser] dat Stukro geen schade lijdt, omdat de betaling aan Holding gemakkelijk kan worden teruggedraaid, overweegt het hof het volgende.

24. De hiervoor reeds genoemde procedures voor de rechtbank Zwolle en het gerechtshof Arnhem hebben - voor zover in dit verband van belang - uiteindelijk geleid tot een hoofdelijke veroordeling van Holding, [betrokkene 1] en Stukro tot betaling van het bedrag van de koopprijs ad f 396.180,63 (incl. BTW); Holding diende genoemd bedrag ingevolge art. 47 Fw aan de curator van Accomodaties door/terug te betalen, terwijl [betrokkene 1] en Stukro hiertoe zijn veroordeeld op grond van onrechtmatige daad. De koop en de daarop gevolgde overdracht van de bedrijfsinventaris door Accomodaties aan Stukro, zijn door de acties van de curator ongemoeid gebleven. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, ontbeert de vervulling van de ontbindende voorwaarde het door art. V sub 2 van de overeenkomst beoogde goederenrechtelijk gevolg. Mede gelet op de samenhang tussen de bepalingen V en VI van de overeenkomst, strookt het naar het oordeel van het hof niet met het voorgaande om aan te nemen dat voor het overige tussen de contractspartijen de gevolgen van de inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde, zoals geregeld onder VI van de overeenkomst, gelden. Het hof is dan ook van oordeel dat Stukro niet op grond van het bepaalde in art. VI sub 2 van de driepartijenovereenkomst gerechtigd is om de koopprijs uit hoofde van onverschuldigde betaling terug te vorderen. De betaling door Stukro aan de curator, mits deze komt vast te staan, komt derhalve neer op het opnieuw betalen van de koopprijs voor dezelfde zaken, zodat Stukro wel degelijk schade lijdt.

25. Ook dit verweer treft derhalve geen doel.

26. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] jegens Stukro niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. Gelet op het paulianeuze karakter van de overeenkomst, had [eiser] Stukro ervoor dienen te waarschuwen dat het opnemen van de ontbindende voorwaarde geen sluitend vangnet was voor mogelijke acties van de curator. Naar het oordeel van het hof is in toereikende mate komen vast te staan dat [eiser] hiervoor niet dan wel onvoldoende heeft gewaarschuwd. Voor zover [eiser] destijds, als beginnend advocaat, aan specialistische kennis op het gebied van het faillissementsrecht ontbrak, had hij deze specialistische kennis zelf bij een specialist dienen in te winnen, dan wel Stukro ter zake naar een specialist dienen te verwijzen.

27. [Eiser] is derhalve jegens Stukro - krachtens de in rechtsoverweging 4 genoemde cessie thans jegens [verweerder] - aansprakelijk voor de door haar (Stukro) als gevolg van de beroepsfout van [eiser] geleden schade. Naar het oordeel van het hof levert de betaling door Stukro aan de curator van het bedrag van de koopsom ad f 337.175,- (excl. BTW), indien deze betaling komt vast te staan, schade op die in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] te kennen gegeven dat de betaling van genoemd bedrag van f337.175,- (excl. BTW) aanvankelijk door [...] is gefinancierd, en dat Stukro dit bedrag inmiddels aan [...] heeft terugbetaald. Het hof zal [verweerder] opdragen om zich hierover bij akte uit te laten. Tevens zal [verweerder] daarbij dienen in te gaan op de onderlinge draagplicht ter zake van het bedrag van f 337.175,- (excl. BTW) in de verhouding tussen [betrokkene 1], Holding en Stukro als bedoeld in art. 6:10 BW, nu genoemde (rechts)personen immers hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van f 396.180,63 (incl. BTW) aan de curator.

28. Naar het oordeel van het hof dient de vordering van [verweerder] ad f 148.519,37 te worden afgewezen, nu het hier gaat om betaling van schadevergoeding aan de curator ter zake van door Stukro van Accomodaties ontvangen zaken die ten onrechte bij de waardering van de inventaris buiten beschouwing zijn gebleven. Deze schade staat naar het oordeel van het hof niet in causaal verband met de beroepsfout van [eiser].'

3.8. Bij beschikking van 15 februari 2006 heeft het hof [eiser] verlof verleend tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen zijn tussenarrest.

3.9. [Eiser] heeft vervolgens - tijdig(6) - tegen 's hofs tussenarrest beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna namens [eiser] nog is gerepliceerd in het principale cassatieberoep.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1. Ik zal hierna eerst ingaan op het incidentele cassatieberoep van [verweerder], omdat - indien dit beroep slaagt - [eiser] bij de onderdelen II en V van het principaal cassatieberoep geen belang (meer) lijkt te hebben.

Incidenteel cassatieberoep

4.2. Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rov. 10 en 15 voorzover het hof aldaar (impliciet) heeft geoordeeld dat de in de driepartijenovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in werking is getreden. Dat oordeel zou onjuist danwel onbegrijpelijk zijn.

4.3. Gemakshalve citeer ik de ontbindende voorwaarde hier nog eens:

'V. Ontbindende voorwaarde

1. Deze drie-partijen-overeenkomst is van rechtswege in zijn geheel ontbonden, wanneer om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen. De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt.

2. ... komen partijen overeen, dat de onder V sub 1 genoemde ontbinding terugwerkt tot het moment van het ondertekenen van deze akte en zakelijke werking heeft.

VI. Ongedaanmaking van reeds nagekomen verbintenissen

Indien aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan, dienen - voor zover door de overeengekomen zakelijke werking nog nodig - de reeds nagekomen verbintenissen als volgt ongedaan worden gemaakt:

1. Stukro wordt geacht niet aan Accomodaties te hebben gepresteerd. Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd.

2. Stukro heeft aan Holding onverschuldigd betaald. Holding zal het bedrag van de onverschuldigde betaling per omgaande aan Stukro terugbetalen. Stukro heeft de verplichting met het terugontvangen bedrag de op de machines en inventarisstukken betrekking hebbende financiering af te lossen.'

4.4. De redenering die aan het incidentele middel ten grondslag ligt is - kort gezegd - dat de vernietiging door de curator enkel een 'in zeker opzicht op de overeenkomst voortbouwende rechtshandeling' heeft getroffen, terwijl de overeenkomst zelf in stand zou zijn gebleven. De curator heeft immers - aldus het middel - niet de verplichting van Accomodaties haar schuld aan Holding op de in de driepartijenovereenkomst voorziene wijze te voldoen vernietigd, maar slechts de uitvoering van deze verplichting, te weten de betaling door Accomodaties aan Holding door middel van afdracht door Stukro aan Holding van de door Stukro aan Accomodaties te betalen koopsom.(7)

4.5. Vooropgesteld moet worden dat het hier om een 'uitlegkwestie' gaat. De vraag is of het hof heeft kunnen oordelen dat de ontbindende voorwaarde in werking is getreden, hetgeen het geval is indien 'om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen' uit de driepartijenovereenkomst hun werking hebben verloren. In casu heeft de curator de betaling (van de vordering die Holding op Accomodaties had) door Accomodaties - via Stukro - aan Holding vernietigd.(8) Volgens het hof heeft daarmee een deel van de driepartijenovereenkomst haar werking verloren en is de ontbindende voorwaarde vervuld. Een redelijke uitleg van de driepartijenovereenkomst brengt immers mee dat de voldoening door Accomodaties van haar schuld aan Holding - door ermee in te stemmen dat Stukro de koopprijs aan Holding betaalde - een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde, aldus het hof in rov. 10 van het bestreden arrest. Het samenstel van de hiernavolgende bepalingen uit de driepartijenovereenkomst alsmede de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomt leiden volgens het hof tot deze slotsom:

'II sub 8:

"Holding heeft dd 1 januari 1993 op Accomodaties een opeisbare vordering groot f 340.202,00."

II sub 9:

"Holding is bereid zich tegenover de financier van Stukro voor de koopsom borg te stellen, onder de voorwaarden dat:

a. .....

b. Stukro het bedrag van deze koopsom in zijn geheel rechtstreeks aan Holding betaalt èn

c. Accomodaties met deze rechtstreekse betaling aan Holding kwijting verleent aan Stukro."

III sub 3:

"Stukro betaalt het bedrag van deze koopsom in zijn geheel rechtstreeks aan de Holding. Accomodaties gaat met deze rechtstreekse betaling aan Holding accoord en verleent Stukro hiervoor kwijting."

VI sub 1 noemt als één van de gevolgen van een inwerkingtreden van de ontbindende voorwaarde:

"(...) Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd." '

4.6. Ik acht 's hofs uitleg begrijpelijk. M.i. maakt het incidentele middel ten onrechte een nogal gekunsteld onderscheid tussen enerzijds de verplichting tot voldoening door Accomodaties van haar schuld aan Holding op de in de overeenkomst voorziene wijze en anderzijds de uitvoering van die verplichting (lees: de betaling door Accomodaties aan Holding via Stukro). In 's hofs oordeel valt m.i. te lezen dat zowel de verplichting tot voldoening door Accomodaties van haar schuld aan Holding als de wijze waarop die schuld zou worden voldaan - derhalve via Stukro - als essentieel onderdeel van de overeenkomst moet worden aangemerkt (en dat dit dus niet - zoals het middel betoogt - alleen geldt voor de 'verplichting tot'(9) voldoening op de in de overeenkomst geregelde wijze). Aldus beschouwd gaat het incidentele middel uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt het.

Principaal cassatieberoep

4.7. Middelonderdeel I - dat drie subonderdelen omvat- keert zich tegen rov. 7 t/m 13 van het bestreden arrest. Daar heeft het hof het verweer van [eiser], dat de driepartijenovereenkomst niet paulianeus en onrechtmatig was, verworpen.

4.8. Subonderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 11) ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser]s argument - dat geen sprake is van benadeling van de boedel, omdat er op de verkochte zaken een pandrecht rustte ten gunste van de ING Bank - niet opgaat.

4.9. Eén van de vereisten van de actio pauliana is dat er sprake moet zijn van 'benadeling' van schuldeisers. Deze eis van benadeling geldt ook voor art. 47 Fw.(10) Dit volgt uit HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 m.nt. PvS (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope II). In dat arrest oordeelde uw Raad dat art. 47 Fw - evenals andere bepalingen die uitwerking geven aan de Pauliana - ertoe strekt schuldeisers te beschermen tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden. De vraag, of er sprake is van benadeling, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.(11) Zelfs als het faillissementsvermogen per saldo niet verminderd is, is van benadeling in paulianeuze zin sprake indien (slechts) de onderlinge rangorde van crediteuren wordt verstoord.(12)

4.10. Toegepast op de onderhavige casus betekent dit dat de verkochte machines en inventaris onderdeel van de boedel zouden zijn gebleven indien de driepartijenovereenkomst niet was gesloten. De omstandigheid dat er op de verkochte zaken een pandrecht van de ING Bank rustte doet hier m.i. niet aan af. Door [eiser] is immers niet gesteld - noch is anderszins gebleken - dat de ING ter voldoening van haar vordering op Accomodaties dit pandrecht behoefde uit te oefenen, respectievelijk heeft uitgeoefend. Integendeel heeft [eiser] bij MvA, nr. 19, gesteld:

'De vraag zou kunnen rijzen waarom Stukro van [B] zaken kocht waarop nog een pandrecht van ING Bank rustte. Deze vraag laat zich eenvoudig beantwoorden. Het krediet van ING Bank dat met dit pandrecht was versterkt, had het karakter van een concernkrediet waarvoor naast [B] onder meer [A] Holding hoofdelijk aansprakelijk was. Via [A] Holding kwam het krediet van ING Bank derhalve sowieso voor rekening van [betrokkene 1]. Het maakte voor hem geen wezenlijk verschil dat dezelfde schuld ook op de zaken van een andere vennootschap van hem, Stukro, kon worden verhaald.'

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof - geheel in lijn met dit betoog - hieruit afgeleid dat de ING Bank zich niet op de verpande zaken behoefde te verhalen, en, bij gebreke aan nadere stellingnamen, dat de ING Bank het pandrecht ook niet uitgeoefend heeft. Daaruit kon het hof, evenzeer begrijpelijk, gevoeglijk afleiden dat door de omstreden transactie Holding een concurrente vordering op Accomodaties voldaan heeft gekregen, ten nadele van de andere schuldeisers van Accomodaties. Dat het pandrecht van de ING Bank voor de eigenaar van Holding en van de 'andere vennootschap van hem, Stukro' ten aanzien van de schuld aan ING niet relevant zou blijken, doet aan de hier aan de orde zijnde kwestie van benadeling van de andere schuldeisers van Accomodaties niet af.

Het hof is er dan ook terecht van uitgegaan dat de boedel door de overeenkomst is benadeeld, zodat subonderdeel 1 (van onderdeel I) faalt.

4.11. Volgens subonderdeel 2 (van onderdeel I) heeft het hof voorts, in rov. 12, miskend dat alleen rechtshandelingen (betalingen) van de schuldenaar zelf (in casu derhalve: Accomodaties) met een beroep op art. 47 Fw kunnen worden vernietigd. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat in casu door een derde (lees: Stukro) is betaald en betoogt vervolgens dat betaling door een derde niet op grond van art. 47 Fw kan worden vernietigd.

4.12. In HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope I) overwoog uw Raad:

'3.3. Het onderdeel stelt opnieuw de - door de Rb. bevestigende, maar door het hof ontkennend beantwoorde - vraag aan de orde of de vermindering van het hiervoor, in 3.2 onder (iv) bedoelde debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank, welke vermindering van rechtswege, zonder dat daartoe enige handeling van Meerhuys was vereist, resulteerde uit de aldaar vermelde creditering van die rekening met f 750.000,-, valt aan te merken als "voldoening door den schuldenaar, aan eene opeischbare schuld" in de zin van art. 47 Fw.

3.4. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Daarvoor pleit aanstonds dat niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debetsaldo wanneer zij het gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wèl, maar wanneer zij het gevolg is van storting door diens debiteur niet onder de werking van art. 47 Fw zou vallen.'

4.13. Anders dan de steller van het subonderdeel doet, leid ik hieruit af dat voor de toepassing van art. 47 Fw volgens uw Raad niet per definitie een (actieve) handeling van de schuldenaar of van een schuldeiser-tevens-ontvanger is vereist.(13) Ook B. Wessels gaat - onder verwijzing naar (vooral lagere) rechtspraak - uit van een ruime uitleg van het begrip 'voldoening door de schuldenaar':

'Onder voldoening valt de betaling door een derde ten behoeve van de schuldenaar respectievelijk de ontvangst van een betaling ten laste van hem die zelf debiteur van de schuldenaar is.'(14)

A. van Hees lijkt een minder ruime uitleg van het begrip 'voldoening door de schuldenaar' te verdedigen, in die zin dat volgens hem uit voornoemd arrest van de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat het vereiste dat de schuldenaar zelf de gewraakte rechtshandeling verricht moet hebben in het algemeen niet meer zou gelden voor art. 47 Fw.(15)

4.14. Dat het hof tegen de achtergrond van genoemd arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1987 heeft geoordeeld dat de voldoening van de vordering van Holding door Stukro kan worden aangemerkt als 'voldoening door de schuldenaar' in de zin van art. 47 Fw, acht ik juist. Dit geldt temeer nu - zoals het hof óók heeft overwogen - de voldoening van de vordering van Holding is geschied met goedvinden/medewerking van Accomodaties, derhalve de schuldenaar.

4.15. Subonderdeel 3 (van onderdeel I) keert zich tegen rov. 13, en betoogt dat het hof daar een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt. Het hof heeft zich de vraag gesteld of de rechtbank Zwolle en het hof Arnhem tot het oordeel hebben kunnen komen dat de curator op goede gronden de vernietiging van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding ex art. 47 Fw heeft ingeroepen, en dat, Stukro - door mee te werken aan deze betalingsconstructie - onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld, terwijl het hof - aldus subonderdeel 3 - had moéten beantwoorden de vraag of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen.

4.16. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de aangevallen rov. 13 zorgvuldiger had kunnen worden geredigeerd. Dat - volgens het Leeuwarder hof in rov. 13 van het arrest a quo - de rechtbank Zwolle en het hof Arnhem tot het oordeel hebben kunnen komen dat de curator op goede gronden de vernietiging van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding ex art. 47 Fw heeft ingeroepen, is inderdaad niet zonder meer redengevend voor een oordeel dat [eiser] niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen.

Toch faalt de klacht m.i., omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs (gehele) arrest. In rov. 6 van het bestreden arrest heeft het hof immers - terecht - vooropgesteld dat hij bij de beantwoording van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt als toetsingsmaatstaf zal hanteren of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. Na de bespreking van de door [eiser] gevoerde verweren(16) concludeert het hof in rov. 26 dat voornoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord: 'gelet op het paulianeuze karakter van de overeenkomst, had [eiser] Stukro ervoor dienen te waarschuwen dat het opnemen van de ontbindende voorwaarde geen sluitend vangnet was voor mogelijke acties van de curator'. Nu het hof ervan kon uitgaan (zie onder 2.4) dat [eiser] zich potentiële 'paulianeuze' bezwaren realiseerde, ligt in rov. 13 in verbinding met rov. 6 en rov. 26 kennelijk (en niet onbegrijpelijk) besloten dat [eiser], gelet op het minst genomen potentiële risico dat de curator op goede gronden de vernietiging van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding ex art. 47 Fw zou inroepen, Stukro (en Holding), ook dáárvoor had moeten waarschuwen. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 26 dat in toereikende mate is komen vast te staan dat [eiser] hiervoor niet dan wel onvoldoende heeft gewaarschuwd. Al met al heeft het hof m.i. de juiste maatstaf gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt, en is zijn oordeel niet onbegrijpelijk.

4.17. Onderdeel II keert zich tegen rov. 16. Daarin verwerpt het hof het verweer van [eiser] dat hij de risico's van het eventueel paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van de overeenkomst voldoende heeft ondervangen door het opnemen van een ontbindende voorwaarde. Het onderdeel omvat vier subklachten: (i) anders dan het hof heeft overwogen, zou de ontbindende voorwaarde het paulianeuze en onrechtmatige karakter van de overeenkomst wegnemen; (ii) de ontbindende voorwaarde zou wél goederenrechtelijk effect hebben; (iii) onjuist dan wel onbegrijpelijk zou voorts zijn 's hofs overweging dat [eiser] niet dan wel onvoldoende de stelling van [verweerder] heeft weersproken dat de curator niet bereid was om - onverplicht - mee te werken aan de ontbindende voorwaarde, in die zin dat de gevolgen van de overeenkomst volledig ongedaan werden gemaakt; (iv) ook zou 's hofs conclusie - dat het verweer van [eiser] dat hij door het opnemen van de ontbindende voorwaarde de risico's van eventuele acties voldoende heeft ondervangen geen doel treft - onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

4.18. Ik zal hierna eerst de klachten (i) en (ii) gezamenlijk bespreken. De redenering die aan deze klachten ten grondslag ligt, is dat er als gevolg van de ontbindende voorwaarde geen sprake kan zijn van een paulianeuze rechtshandeling, omdat door het in vervulling gaan van die ontbindende voorwaarde de situatie zoals die bestond vóór de driepartijenovereenkomst zou herleven.(17) Daarmee gaan beide klachten uit van de m.i. verkeerde veronderstelling dat het effectueren door de curator van een actio pauliana ex art. 42 e.v. Fw afhankelijk gesteld kan worden van een (juist op zo'n eventuele actio pauliana gerichte) ontbindende voorwaarde.

Het desbetreffende regime van de Faillissementswet is naar zijn aard van dwingend recht.(18) Indien de curator een handeling als bedoeld in art. 42 of (hier:) art. 47 Fw constateert, kan hij overgaan tot vernietiging op de voet van dat artikel, zonder dat hij in onderhandeling met de betrokkenen behoeft te treden over een (al dan niet tussen die betrokkenen overeengekomen) mogelijke andere wijze van redres, en aan betrokkenen komt ook niet het recht toe om zich jegens de curator daarop te beroepen. Ook de gevolgen van een geslaagd beroep op de pauliana zijn immers wettelijk vastgelegd. Het eerste lid van art. 51 Fw bepaalt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, door hen jegens wie de vernietiging werkt aan de curator moet worden teruggegeven.(19) Dit betekent in de onderhavige situatie dat het door Accomodaties - via de koopsom-carrouselconstructie met Stukro - aan Holding betaalde schuldaflossingsbedrag aan de boedel moet worden afgedragen. Met iets anders behoefde de curator geen genoegen te nemen, ontbindende voorwaarde of niet.

Ik teken hierbij nog aan dat met de in casu in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde klaarblijkelijk beoogd is dit in de wet vastgelegde gevolg van een beroep op de pauliana te omzeilen. Het hof heeft m.i. terecht een en ander tegengehouden door (in rov. 16) te oordelen dat:

'zodanige (cursivering toegevoegd; A-G) ontbindende voorwaarde niet het paulianeuze en onrechtmatige karakter aan de overeenkomst [kan] ontnemen. Voor zover partijen met de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijk werking hebben beoogd (art. V sub 2), is het hof van oordeel dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijk gevolg ontbeert, aangezien dit in strijd zou komen met het systeem van de Faillissementswet, zoals neergelegd in de artt. 42 e.v.'

Het hof laat aldus in het midden het antwoord op de meer algemene rechtsvraag of aan een ontbindende voorwaarde terugwerkende kracht kan worden toegekend. Volgens het hof zou een dergelijke werking van de ontbindende voorwaarde in deze situatie strijdig zijn met de dwingendrechtelijke gevolgen van een geslaagd beroep op de Pauliana. De beoogde werking van de ontbindende voorwaarde is m.a.w. in strijd met de wet.(20) Dit oordeel acht ik juist.

4.19. De juistheid van 's hofs oordeel ten deze laat zich nader aldus adstrueren. De beoogde zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde is in strijd met de wet, nu het uitspreken van het faillissement de boedel fixeert. In HR 18 december 1987(21) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.3 over dit fundamentele beginsel van ons faillissementsrecht:

'Met het beginsel van faillissementsrecht dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, strookt niet om aan te nemen dat een der schuldeisers door handelingen tijdens het bestaan van het faillissement verricht, zijn positie zou kunnen versterken ten nadele van die van een of meer andere schuldeisers, en dit wordt niet anders indien die handelingen zijn verricht in overleg en met goedvinden van de curator.'(22)

Het fixatiebeginsel komt in de Faillissementswet op diverse plaatsen tot uitdrukking, onder andere in de artikelen 20, 23, 24 en 35 Fw. A-G Timmerman omschrijft het in zijn conclusie (onder 3.6 ad (f)) voor HR 9 juli 2004 (NJ 2004, 618 m. nt. PvS, Bannenberg q.q./[...]) als volgt: 'Het fixatiebeginsel beoogt de rechtsverhoudingen ten aanzien van het vermogen van de failliet, zoals die bestaan op het moment van faillietverklaring, te bevriezen.'(23) Uitzonderingen op dit beginsel worden slechts door de (Faillissements)wet gegeven, zoals bijv. art. 52 Fw dat doet.(24)

4.20. Hierboven bleek dat in casu de curator na het uitspreken van het faillissement van Accomodaties de betaling/voldoening door Stukro aan Holding op basis van art. 47 Fw kon aantasten. Als gevolg daarvan treedt volgens de driepartijenovereenkomst waarbij Accomodaties partij is de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde in werking. De Fw zet evenwel de in deze overeenkomst neergelegde bepaling dat deze ontbinding terugwerkende kracht en zaaksgevolg zou hebben, opzij. Het fixatiebeginsel blokkeert in dit geval dat alles naar de oude situatie terug wordt gedraaid.(25)

4.21. De derde klacht van onderdeel II komt, zoals gezegd, op tegen 's hofs overweging dat [eiser] niet dan wel onvoldoende heeft weersproken de stelling dat de curator niet bereid was om - onverplicht - mee te werken aan de ontbindende voorwaarde. Betoogd wordt dat met het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde de gevolgen van de overeenkomst ongedaan zouden worden gemaakt, zodat de ontbinding van de overeenkomst helemaal geen medewerking van de curator vereiste.

Het subonderdeel bouwt geheel voort op de twee eerdere subonderdelen, en deelt het lot daarvan.

4.22. De vierde klacht in onderdeel II luidt dat 's hofs conclusie in rov. 16 - dat geen doel treft het verweer van [eiser] dat hij door het opnemen van de ontbindende voorwaarde de risico's van eventuele acties voldoende heeft ondervangen - onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof de verkeerde maatstaf zou hebben aangelegd bij de beoordeling van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt. Betoogd wordt (wederom) dat het hof de vraag had moeten beantwoorden of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. Dit is inderdaad de maatstaf die zou moeten gelden bij de beantwoording van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt. In het kader van mijn bespreking van subonderdeel 3 van onderdeel I (waarin in wezen dezelfde klacht aan de orde is) heb ik echter reeds opgemerkt dat het hof deze - juiste - maatstaf niet heeft miskend. De vierde subklacht vervat in middelonderdeel II faalt dan ook om dezelfde reden (zie hierboven nrs. 4.15 en 4.16).

4.23. Onderdeel III richt zich tegen 's hofs verwerping in rov. 17 van het verweer van [eiser] dat Stukro in de procedure tegen de curator geen beroep heeft gedaan op (a) het ontbreken van benadeling van de boedel vanwege het op de bedrijfsinventaris rustende pandrecht van de ING Bank en (b) de ontbindende voorwaarde. Het hof verwijst in dat verband naar de rov. 11 en 16, waarin het oordeel besloten ligt dat er wel degelijk sprake was van benadeling, respectievelijk dat de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijke werking ontbeert, aangezien dit in strijd zou komen met het systeem van de Faillissementswet. Hiervoor is gebleken dat de tegen deze oordelen gerichte klachten falen (zie nrs. 4.8 t/m 4.10 en 4.17 t/m 4.20). Nu ook onderdeel III in dit opzicht voortbouwt op de daar besproken klachten, deelt dit onderdeel in zoverre het lot daarvan.

4.24. Onderdeel III bevat - blijkens de toelichting op het middel - tevens een klacht gericht tegen rov. 18, waar het hof ten overvloede overweegt dat [eiser] niet dan wel onvoldoende heeft weersproken de stelling van [verweerder] dat [eiser] gedurende de procedures voor de rechtbank Zwolle en het gerechtshof Arnhem van de advocaat van [betrokkene] c.s. steeds op voorhand de conclusies in concept ter becommentariëring heeft ontvangen. Volgens het hof had het op de weg van [eiser] gelegen om Stukro er destijds toe te bewegen de ontbindende voorwaarde in te roepen, ter beperking van haar mogelijke schade. Betoogd wordt dat deze overwegingen onjuist, althans onbegrijpelijk, zijn, omdat [betrokkene] c.s. (waaronder Stukro) in die procedure werden bijgestaan door twee andere advocaten en [eiser] niet gehouden was om zonder daartoe strekkende opdracht Stukro nog te adviseren en/of waarschuwen.

4.25. De klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat die is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het hof heeft immers voorop gesteld dat de ontbindende voorwaarde niet de uitwerking heeft die [eiser] daarmee had beoogd. Dit blijkt uit rov. 16, waarnaar het hof in rov. 17 - in het kader van zijn verwerping van [eiser]s verweer dat Stukro in de procedure tegen de curator geen beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde - verwijst.

Ten overvloede merk ik over deze klacht nog het volgende op. De boodschap die het hof [eiser] (ten overvloede) in rov. 18 nog heeft willen meegeven, is kennelijk dat [eiser], omdat hem steeds op voorhand de conclusies in concept ter becommentariëring zijn toegezonden, destijds in de gelegenheid was om - ter mogelijke beperking van Stukro's schade(26) - de (nieuwe) advocaat van Stukro c.s. uit te leggen waarom zij via het beroep op de ontbindende voorwaarde bij de curator respectievelijk de rechter tóch volgens hem ([eiser]) zouden moéten kunnen scoren, met dezelfde argumenten als [eiser] thans in deze procedure naar voren brengt; en dat [eiser] dat niet gedaan heeft. Ook als overweging 'ten overvloede', is dit geen onbegrijpelijke overweging in het licht van het verwijt van [eiser] aan (de nieuwe advocaten van) Stukro respectievelijk cessionaris [verweerder], dat die ten deze tekort geschoten zouden zijn (vgl. de eerste en laatste volzin van 's hofs rov. 17).

4.26. Onderdeel IV keert zich (mede blijkens de toelichting) tegen de verwerping in rov. 20 en 22 van het verweer van [eiser] dat hij Stukro voldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de curator de overeenkomst geheel of gedeeltelijk zou vernietigen. In rov. 20 oordeelde het hof dat [eiser] Stukro onvoldoende heeft gewaarschuwd 'voor alle mogelijke acties die de curator zou kunnen instellen.' Naast een verwijzing naar de onderdelen I t/m III, wordt betoogd dat [eiser] Stukro erop had gewezen dat de curator de overeenkomst kon aanvechten en dat hij met het oog daarop had geadviseerd daarin een ontbindende voorwaarde op te nemen. Onbegrijpelijk zou zijn waarom - zoals het hof volgens onderdeel IV kennelijk bedoelt in rov. 20 - [eiser] specifiek had moeten waarschuwen voor de mogelijkheid dat de curator de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding zou aantasten.

4.27. Voor zover de klacht voortbouwt op de onderdelen I t/m III, deelt zij het lot daarvan. Voor het overige faalt zij wegens gebrek aan belang.

Of [eiser] Stukro nu wel of niet specifiek had gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de curator de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding zou aantasten; feit blijft dat het hof de ontbindende voorwaarde niet als sluitend 'vangnet' heeft gekwalificeerd en dat [eiser] Stukro hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Daarom overwoog het hof in rov. 21:

'Nog afgezien van het vorenoverwogene(27) (cursivering A-G), verkeerde [eiser], gelet op zijn verweervoering in deze procedure, ten tijde van het opstellen van de overeenkomst in de kennelijke veronderstelling dat de ontbindende voorwaarde een afdoende bescherming vormde tegen een eventuele gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst door de curator c.q. van de op grond daarvan gedane betaling, welke veronderstelling blijkens rechtsoverweging 16 onjuist is. Naar het oordeel van het hof staat daarmee in toereikende mate vast dat [eiser] Stukro niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat de ontbindende voorwaarde geen sluitend middel zou blijken te zijn in het geval van vernietiging door de curator van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding (met instandhouding van de koop en overdracht van de bedrijfsinventaris).'

4.28. Onderdeel V richt zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 23 t/m 25) van [eiser]s verweer dat Stukro geen schade heeft geleden, omdat de betaling door Stukro aan Holding gemakkelijk zou kunnen worden teruggedraaid. [Eiser] had zich op het standpunt gesteld dat de betaling door Stukro aan Holding met gemak kon worden teruggedraaid, omdat deze door middel van verrekening had plaatsgevonden en art. VI.2 van de driepartijenovereenkomst bovendien uitdrukkelijk in het ongedaan maken van de betaling door Stukro aan Holding voorziet. Indien dat terugdraaien om wat voor reden niet had plaatsgevonden, kan dat volgens [eiser] niet aan hem worden toegerekend. Met 's hofs in rov. 24 (in verbinding met rov. 16) gegeven oordeel dat het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijke werking ontbeert en dat dit ook geldt voorzover het dát deel van de driepartijenovereenkomst betreft dat ziet op de betaling door Stukro aan Holding, is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, of is het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus de klacht.

4.29. Deze klacht slaagt naar mijn mening.

4.30. Tussen partijen is op zichzelf niet omstreden dat de strekking van de ontbindende voorwaarde alsmede de regeling van de gevolgen van het in vervulling gaan daarvan als neergelegd in art. V en VI van de driepartijenovereenkomst (nu juist) was: een volledige ongedaanmaking van hetgeen primair met die overeenkomst beoogd was. Ook het hof is daarvan uitgegaan.(28)

De onderhavige procedure [verweerder]/[eiser] spruit voort uit het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. Helaas - voor alle partijen bij de overeenkomst en de partijen in de onderhavige procedure - heeft de curator in het faillissement van Accomodaties zich hieraan niet gestoord, en behoefde de curator zich daaraan ook niet te storen, als de onderdelen I t/m IV - zoals ik hiervoor verdedigde - inderdaad falen.

4.31. Alvorens nader in te gaan op de klachten van onderdeel V en de weerspreking daarvan, permitteer ik mij om - enigszins op eigen houtje, maar uiteraard niet buiten de aan het procesdossier te ontlenen gegevens om - na te lopen (i) het met de overeenkomst primair beoogde doel, (ii) wat er gebeurd zou (kunnen) zijn indien de omstreden, door [eiser] begeleide, transactie niet had plaats gevonden waarbij partijen voorshands Gods water over Zijn akker hadden laten lopen, en (iii) wat er uiteindelijk gebeurd is. Dit is immers bij uitstek relevant voor de door de drie contractspartijen (en hun begeleider [eiser]) beoogde volledige ongedaanmaking van hetgeen primair met die overeenkomst beoogd was.

Dit leidt tot het volgende beeld (nrs. 4.32-4.34).

4.32. (i) Eerst het met de driepartijenovereenkomst primair beoogde doel:

- [B] stond op de rand van een faillissement.

- [B] had een schuld aan haar moedermaatschappij [A] Holding (met dezelfde directeur [betrokkene 1]) ad f. 340.202.

- [A] Holding zag - in het licht van het a.s. faillissement van [B] - de schuld van f. 340.202 graag aan haar - Holding - volledig voldaan.

- Er was - blijkens de driepartijenovereenkomst - een wens tot voortzetting van de onderneming van Accomodaties, na - eufemistisch gezegd - financiële herstructurering. Dit wordt bevestigd door de stelling van [verweerder] dat, indien partijen geweten zouden hebben dat de onderhavige opzet niet zou slagen, het faillissement van Accomodaties zouden hebben afgewacht, en dat Stukro de machines en inventaris voor een (lagere) executiewaarde had kunnen kopen. Wat hier overigens van zij: tussen partijen staat vast dat zij dat laatste scenario juist niét wensten omdat dan 'alle klanten verloren [zouden] gaan en [...] er ook geen ervaren en deskundig personeel meer beschikbaar [zou] zijn'(29).

- Daarom zouden de machines en inventaris onderhands moeten overgaan naar de daartoe aangekochte BV: Stukro.

- Stukro was een andere rechtspersoon, maar - economisch - niet een 'derde'; integendeel. Vgl. voor de in zoverre onbestreden stelling van [eiser] nr. 4.10 ('een andere vennootschap van hem [= [betrokkene 1], A-G], Stukro').

- Met de driepartijenovereenkomst en het betalingscarrousel tussen Stukro, Holding en Accomodaties werd gepoogd om enerzijds - vóór het faillissement van Accomodaties - te bewerkstelligen dat Holding haar vordering op Accomodaties ad f. 340.202 nog volledig voldaan zou krijgen, en om - anderzijds - tegelijkertijd de assets van Accomodaties zo veel mogelijk (bij de nieuwe groepsvennootschap Stukro) te behouden.

4.33. (ii) Vervolgens de vraag wat er gebeurd zou (kunnen) zijn indien de omstreden, door mr. [eiser] begeleide, transactie niet had plaats gevonden waarbij partijen voorshands Gods water over Zijn akker hadden laten lopen.

- Door het faillissement van Accomodaties zou de vordering van Holding ad f. 340.202 alleen ter verificatie hebben kunnen worden ingediend, en naar de verwachting van partijen niet tot uitdeling geleid hebben.

- Via Stukro (of een andere concernvennootschap) zou Holding kunnen proberen de activiteiten van Accomodaties te laten voortzetten, met gebruikmaking van de van Accomodaties gekochte machines en inventaris.

- Daartoe zou dan wel de reële waarde betaald moeten worden (na openbare verkoop door de curator, resp. door een voor de curator en de R-C acceptabel bod in het kader van een onderhandse verkoop).

4.34. (iii) In de derde plaats vermeld ik de (uit het dossier kenbare) afloop:

- Door de tegenwerking van de curator, wiens gelijk bevestigd is door de rechterlijke instanties die daarover geoordeeld hebben, is opzet van partijen volgens de door [eiser] opgezette driepartijenovereenkomst niet gelukt. Door de vernietiging van de betaling door Stukro aan Holding van de schuld van Accomodaties, kreeg Holding haar vordering op Accomodaties niet binnen.

- Per saldo zijn partijen er wél in geslaagd om de activiteiten van Accomodaties door Stukro (inmiddels geheten: [C] BV(30)) te laten voortzetten, met gebruikmaking van de van Accomodaties gekochte machines en inventaris voor een aan de curator betaald bedrag van f. 337.175 (+ een bijbetaling aan de curator, die in cassatie evenwel geen rol speelt).

- Per saldo heeft Stukro aan de curator klaarblijkelijk de reële waarde voor de machines en inventaris betaald; de transactie tussen Stukro en de curator is immers tot stand gekomen.

4.35. De uitwerking van bovenstaande - toegegeven: breedvoerige - vergelijking laat zien dat de uitkomst van het in de lijn der verwachtingen liggende scenario (ii), (als het door mr. [eiser] ontworpen scenario (i) geen rol had gespeeld), gelijk is aan de uitkomst van de uiteindelijke gang van zaken (iii). Anders gezegd: de mislukking van het [eiser]-scenario (i) heeft in de groep van de betrokken vennootschappen per saldo geen ander effect teweeggebracht dan de uitkomst zou zijn geweest indien er nooit sprake was geweest van [eiser]-variant (i).

4.36. Tegen deze achtergrond bezie ik thans de klacht van onderdeel V.

Tegen die achtergrond heeft het hof m.i. inderdaad miskend het standpunt van [eiser] dat de betaling door Stukro aan Holding met gemak kon worden teruggedraaid, omdat art. VI.2 van de driepartijenovereenkomst uitdrukkelijk in het ongedaan maken van de betaling door Stukro aan Holding voorziet, en de omstandigheid dat het terugdraaien om wat voor reden niet had plaatsgevonden, niet aan hem - [eiser] - worden toegerekend.

Aldus heeft Stukro inderdaad niet de gestelde schade ter hoogte van de eerder aan Holding betaalde koopsom geleden.(31) (Het boven vermelde gegeven dat Stukro en Holding groepsmaatschappijen zijn laat ik hier dan nog buiten beschouwing).

4.37. Ik citeer nog eens de door het hof in de aangevallen rov. 24 bedoelde artikelen V en VI van de overeenkomst:

'V. Ontbindende voorwaarde

1. Deze drie-partijen-overeenkomst is van rechtswege in zijn geheel ontbonden, wanneer om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen. De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt.

2. ... komen partijen overeen, dat de onder V sub 1 genoemde ontbinding terugwerkt tot het moment van het ondertekenen van deze akte en zakelijke werking heeft.

VI. Ongedaanmaking van reeds nagekomen verbintenissen

Indien aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan, dienen - voor zover door de overeengekomen zakelijke werking nog nodig - de reeds nagekomen verbintenissen als volgt ongedaan worden gemaakt:

1. Stukro wordt geacht niet aan Accomodaties te hebben gepresteerd. Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd.

2. Stukro heeft aan Holding onverschuldigd betaald. Holding zal het bedrag van de onverschuldigde betaling per omgaande aan Stukro terugbetalen. Stukro heeft de verplichting met het terugontvangen bedrag de op de machines en inventarisstukken betrekking hebbende financiering af te lossen.'

Ik acht gegrond de in het middel besloten liggende klacht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het ontbreken van goederenrechtelijk gevolg van de ontbindende voorwaarde als (in art. V lid 2 en) door het hof in rov. 24 bedoeld, zou meebrengen dat tussen partijen de ongedaanmakingsregeling van art. VI na inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde (sec) óók niet van toepassing zou zijn. Art. VI spreekt stelt immers slechts voorop: 'Indien aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan...'

Juist voor het geval dat 'om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen' en daarmee de ontbindende voorwaarde intrad, kwamen partijen in art. V overeen: 'De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt', zonder dat onder VI hoegenaamd een verband gelegd wordt met de goederenrechtelijke werking. Aldus staan (ook) de tekst en de structuur van art. VI aan de begrijpelijkheid van 's hofs uitleg in de weg. Het hof 'let' weliswaar (mede) 'op de samenhang tussen de bepalingen V en VI van de overeenkomst', maar dat kan ik niet als een toereikende verklaring of motivering zien. Om die reden blijft even onbeantwoord de vraag waarom volgens het hof tussen partijen Holding en Stukro de bepalingen van art. VI niet zouden gelden.

4.38. Het feit dat de contractueel overeengekomen gevolgen van het intreden van de ontbindende voorwaarde niet allemaal (meer) uitgevoerd kunnen worden(32), leidt er niet toe dat daarmee de niet door de Fw belemmerde bepalingen in het geheel niet uitgevoerd zouden kunnen worden. Als algemene regel geldt dat, indien de gevolgen van een overeenkomst niet door bepalingen uit de Fw beïnvloed worden, overeenkomsten dan geen wijziging ondergaan als gevolg van het faillissement van een betrokken partij.(33) De reeds nagekomen verbintenissen dienen dus zoveel mogelijk (naar de bepalingen die partijen overeengekomen zijn) ongedaan gemaakt te worden.

4.39. Aan de conclusie waartoe ik in nr. 4.36 (slot) kwam, kan - zoals hierboven eigenlijk reeds uiteengezet - niet afdoen het standpunt van [verweerder] dat, indien partijen geweten zouden hebben dat de onderhavige opzet niet zou slagen, zij het faillissement van Accomodaties zouden hebben afgewacht, en dat Stukro (of een andere daartoe ingeschakelde BV) de machines en inventaris voor een (lagere) executiewaarde had kunnen kopen. Eerder bleek immers dat tussen partijen vaststaat dat zij dat scenario juist niét wensten omdat dan 'alle klanten verloren [zouden] gaan en [...] er ook geen ervaren en deskundig personeel meer beschikbaar [zou] zijn'(34).

Naar hierboven bleek staat tussen partijen eveneens vast dat de activiteiten van Accomodaties inderdaad, met gebruikmaking van de van Accomodaties gekochte machines en inventaris, aanstonds door Stukro (inmiddels geheten: [C] BV) konden worden voortgezet(35). Dit brengt mee dat in de eigen optiek van [verweerder] (Stukro), de gestelde schade door het betalen van nog eens f 337.175 gecompenseerd wordt door het niet intreden van het eerder bedoelde, ongewenste schadelijke gevolg van het afwachten van het faillissement (waardoor 'alle klanten verloren [zouden] gaan en [...] er ook geen ervaren en deskundig personeel meer beschikbaar [zou] zijn'). Slechts die eigen optiek kan verklaren dat Stukro de bovenbedoelde spoedige betaling aan de curator heeft gedaan, in plaats van het afwachten van een executieveiling, met de kans van het achter het net vissen bij onderhandse verkoop door de curator aan een derde.(36)

4.40. Ik merk - terzijde - nog op dat het hof (terecht) óók niet heeft geoordeeld dat een eventueel debiteurenrisico van [verweerder] als cessionaris van Stukro jegens Holding - in afwijking van de rechtens geldende hoofdregel - niét voor rekening van [verweerder]/Stukro, maar voor rekening van [eiser] zou dienen te komen.(37)

4.41. Aldus heeft Stukro inderdaad niet de gestelde schade ter hoogte van de eerder aan Holding betaalde koopsom geleden.(38)

4.42. Onder deze omstandigheden heeft het hof niet een juiste maatstaf aangelegd, of is - bij toepassing van een juiste maatstaf - zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn oordeel dat Stukro niet op grond van het bepaalde in art. VI sub 2 van de - niet door de curator aangetaste - driepartijenovereenkomst gerechtigd is om de koopprijs uit hoofde van onverschuldigde betaling terug te vorderen.

4.43. De vraag of het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, kan m.i. in het midden blijven.(39)

4.44. Aan de toch al lange bespreking van onderdeel V voeg ik nog drie 'terzijdes' toe.

4.45. Eerste terzijde: Eventuele door Holding geleden schade, is in deze procedure reeds niet aan de orde, nu [verweerder] cessionaris is van Stukro, en niet van Holding. Daar komt bij dat van eventuele 'schade' van Holding niet gesproken kan worden. Immers, ook naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof, niet bestreden door [verweerder], was de poging van Holding om haar vordering op Accomodaties ad f. 340.202 op paulianeuze wijze nog volledig voldaan te laten krijgen, tot mislukken gedoemd.(40) Dat aan Holding een verhoopt - maar onzeker, en door [eiser] niet gegarandeerd - voordeel is ontvallen, maakt dit ontvallen voordeel nog niet tot 'schade'.

4.46. Tweede terzijde: De uitkomst waartoe het oordeel van het hof leidt komt er in wezen op neer dat - binnen de concernverhoudingen van Holding/Accomodaties/Stukro 'de paulianator alsnog (toch) beloond wordt'. Een zodanige bedoeling strookt m.i. moeilijk met het door partijen bedoelde terugdraai/geen-benadelings-rechtsgevolg. Zou de overeenkomst wél beogen dat 'de paulianator alsnog (toch) beloond wordt' - maar dat is door geen van de partijen gesteld - dan zou strijd met de openbare orde en de vraag in hoeverre de rechter daaraan moet meewerken in beeld komen.

4.47. Derde terzijde: Partijen (en [eiser] als hun adviseur) zullen toch ook niet beoogd zullen hebben dat - in een lezing als die van het hof - de beroepsaansprakelijkheidverzekeraar van [eiser] de 'schade' door het mislukken van de door partijen onder ogen geziene, riskante, paulianeuze constructie, voor zijn rekening zal (moeten) nemen. Een eventueel zodanig oogmerk, waaromtrent [verweerder] en [eiser] overigens niet gesteld hebben, laat zich ook 'normatief' bezwaarlijk denken. Dat laat zich ook moeilijk denken in samenhang met de door [eiser] aangegeven(41) manier waarop bij partijen op de risico's gewezen heeft (al was dat volgens het hof onvoldoende).

4.48. Onderdeel VI klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het beroep van [eiser] op eigen schuld van Stukro. [eiser] deed dit beroep op eigen schuld in nr. 23 van zijn memorie van antwoord, en wel in het kader van de (door hem ontkennend beantwoorde) vraag of Stukro wel schade heeft geleden:

'23. Vooropgesteld moet worden dat:

a. Stukro in de tegen haar door de curator aanhangig gemaakte procedure ten onrechte niet het verweer heeft gevoerd dat het beroep van de curator op artikel 47 Fw niet mogelijk was, nu het hier geen betaling door de failliet zelf betrof;

b. Stukro eveneens ten onrechte in die procedure niet het verweer heeft gevoerd dat niet voldaan was aan de eis van benadeling, zodat op die grond een beroep van de curator op artikel 47 Fw dan wel 42 Fw niet kon slagen, en

c. Stukro geen beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde die in de driepartijenovereenkomst was opgenomen.

Elk van deze drie feiten leidt afzonderlijk reeds tot de conclusie dat [eiser] niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor de uitkomst van de door de curator aanhangig gemaakte procedure, en niet aansprakelijk is voor de eventuele schade die daaruit is voortgevloeid. Voor zover nodig doet [eiser] hierbij uitdrukkelijk een beroep op eigen schuld van Stukro (cursivering toegevoegd; A-G). (...)"

4.49. Uitgaande van gegrondbevinding van onderdeel V, heeft [eiser] bij dit onderdeel VI geen belang meer.

Indien onderdeel V niet zou slagen, geldt m.i. het volgende. Op de achter a), b) en c) genoemde punten is het hof afzonderlijk ingegaan in respectievelijk de overwegingen 12 en 17 (in verbinding met rov. 11 en 16). Het hof was niet gehouden daarnaast nog expliciet aandacht te besteden aan een verder niet onderbouwd beroep op eigen schuld. In de genoemde rechtsoverwegingen ligt immers reeds een verwerping van dat beroep besloten. Aldus slaagt onderdeel VI niet.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 14 mei 2003, waarnaar ook het hof in rov. 1 van het bestreden tussenarrest verwijst, alsmede aan rov. 2 van dat arrest.

2 Stukro heeft de koopprijs ad f. 337.175 (excl. BTW) ook daadwerkelijk - d.m.v. verrekening tussen Stukro en Holding - aan de Holding betaald (zie rov. 2 van het bestreden arrest van het hof). Deze betaling werd in eerste aanleg nog door [eiser] betwist.

3 Dat het hier gaat om [betrokkene 1] valt op te maken uit punt 2.5 hierna en uit rov. 24 van het arrest a quo.

4 Zie rov. 3.1 t/m 3.10 van het vonnis van de rechtbank d.d. 14 mei 2003.

5 Dit blijkt uit het vonnis van de rechtbank d.d. 14 mei 2003, p. 1, onder het kopje 'procesverloop'.

6 Het arrest dateert van 28 december 2005; de cassatiedagvaarding is op 28 maart 2006 uitgebracht.

7 Zie nr. 6 van de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep.

8 Zie hiervoor nr. 2.5.

9 Bovendien wijs ik erop dat het hof deze woorden ook niet heeft gebruikt (zie rov. 10, waar het hof oordeelt dat 'de voldoening door Accomodaties van haar schuld aan Holding (...) een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde.').

10 Deze bepaling luidt als volgt: 'De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.'

11 Dit volgt uit o.m. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (D./Gilhuis q.q.). Zie hierover ook Losbladige Faillissementswet, aant. 4 bij art. 42 Fw (A. van Hees). Zie over het benadelingsvereiste voorts - recent - B. Wessels, Benadeling van schuldeisers: een overzicht, MvV 2007, nr. 4, p. 70 e.v.

12 Zie HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana).

13 Aldus ook Van Schilfgaarde in zijn noot onder HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214, onder 1.

14 Polak-Wessels III (2003), nr. 3206.

15 Zie Losbladige Fw, aant. 1 bij art. 47. Vgl. ook F.P. van Koppen, Sdu Commentaar Insolventierecht 2007/2008 aant. C.1 bij art. 47, p. 148.

16 Zo bespreekt het hof in rov. 7 t/m 13 [eiser]s (eerste) verweer dat de driepartijenovereenkomst als zodanig niet paulianeus en onrechtmatig was. In (de door subonderdeel 3 aangevallen) rov. 13 concludeert het hof met zoveel woorden dat dit verweer geen doel treft.

17 Vgl. - puntig - nr. 16 van de schriftelijke repliek in het principale cassatieberoep: 'In de eerste plaats is art. 51 Fw alleen van toepassing in geval van een Pauliana en in het onderhavige geval is er onder meer als gevolg van de ontbindende voorwaarde nu juist geen sprake van een paulianeuze handeling.'

18 Zo is de curator bijv. ook niet gebonden aan een eventueel forumbeding tussen partijen, vgl. Christiaans 2006, T&C Insolventierecht, art. 42 Fw, aant. 7, art. 47, aant. 6.

19 Zie over de gevolgen van een beroep op art. 42 e.v. onder meer: T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 1996, pp. 74-75.

20 Hetgeen o.g.v. art. 3:40 lid 1 BW tot nietigheid leidt. In de visie van de wetgever valt het geval dat een rechtshandeling een inhoud heeft die in strijd is met een dwingende wetsbepaling, niet onder de leden 2 en 3 (die uitsluitend betrekking hebben op het verrichten van een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling), maar onder lid 1 van art. 3:40 BW. Zie hierover o.m. Losbladige Vermogensrecht (deel I), Van Kooten, aant. 7.10 bij art. 3:40 BW.

21 NJ 1988, 340 m.nt. G (OAR/ABN).

22 Zie ook HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 359-360 alsmede HR 30 december 1909, W 8957. In laatstgenoemd arrest verwoordt de HR het als volgt: '[.. de bewoordingen van deze artikelen geven uitdrukking aan het] hoofdbeginsel van alle faillissementsrecht, dat door intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.'

23 Zie over het fixatiebeginsel voorts bijv. Polak/Wessels II, nr. 2003; J.J. van Hees, Het fixatiebeginsel in faillissement, in (Van Schilfgaarde-)bundel A-T-D (2000), p. 129 e.v.

24 De rechtspraak van de Hoge Raad laat uitdrukkelijk terughoudendheid zien ten aanzien van een ruime uitleg van de uitzondering van art. 52 Fw: vgl. laatstelijk HR 28 april 2006, nr. C05/176, NJ 2006, 503 m.nt. PvS (Huijzer q.q./Rabo).

25 Afgezien van alle verdere verschillen, wijs ik erop dat in casu de overeenkomst in het zicht van een a.s. faillissement werd gesloten (vgl. supra nr. 2.3), geheel anders dan aan de orde was (en door de HR benadrukt is) in even genoemd arrest HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 m. nt. PvS, Bannenberg q.q./[...]): zie aldaar rov. 4.1, laatste alinea.

26 En tegen dezelfde achtergrond wellicht óók: ter beperking van de schade tot vergoeding waarvan [eiser] in de onderhavige beroepsaanprakelijkheidsprocedure veroordeeld zou kunnen worden.

27 Het hof refereert hier aan rov. 20, waarin hij - zoals gezegd - oordeelde dat [eiser] Stukro onvoldoende heeft gewaarschuwd voor alle mogelijke acties die de curator zou kunnen instellen.

28 Vgl. de (onbestreden) eerste volzin van 's hofs rov. 16.

29 Vgl. de CvA nr. 7, waarvan ik geen weerspreking heb aangetroffen. Vgl. integendeel CvR nr. 9: 'Omtrent de meest relevante feiten zijn partijen het eens.'

30 Vgl. - onweersproken - de MvA, nr. 11.

31 Vgl. ook rov. 5.4 van het vonnis van de rechtbank van 14 mei 2003.

32 Een vernietiging op grond van art. 47 Fw tast niet de gehele rechtshandeling aan maar slechts de daaruit voortvloeiende voldoening/betaling, zie Polak-Wessels III, nr. 3237 e.v.

33 Vgl. bijv. HR 16 april 1999, NJ 2001, 1 m.nt. PV, JOR 1999, 156 m.nt. P.M. Veder (Brown q.q./Ultrafin), rov. 3.3.2.

34 Vgl. voetnoot 29.

35 Vgl. nr. 4.34 (iii), 2e gedachtestreepje.

36 Vgl. ook rov. 5.3 van het vonnis van de rechtbank van 14 mei 2003.

37 In de stukken van de feitelijke instanties ben ik ook geen desbetreffende stellingen van [verweerder] (cessionaris van Stukro) tegengekomen, tot aan een stellingname bij pleidooi in appel (pleitnota par. 35), waarnaar de s.t. namens [verweerder] onder nr. 67 verwijst. Het hof heeft (gelet op het stadium van waarin deze stelling naar voren is gebracht) m.i. terecht daarmee geen rekening gehouden, wat er overigens van die stelling zij (zie boven).

38 Ik onderschrijf dus de even korte als doeltreffende rov. 5.4 van het vonnis van de rechtbank van 14 mei 2003.

39 Terzijde: het verwijt aan het hof dat het aan de overeenkomst een uitleg heeft gegeven die door geen van beide partijen was gesteld of bepleit, miskent dat de feitenrechter ten aanzien van de uitleg van een bepaling in een overeenkomst, waarover partijen van mening verschillen, als regel zelfstandig een (nog) andere uitleg mag geven. Vgl. bijv. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt. HJS en HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, alsmede Asser-Hartkamp IV-II (2005), nr. 288.

40 In de s.t. namens [verweerder] (cessionaris Stukro), nr. 65, wordt het tegendeel betoogd, maar om de hierboven aangegeven redenen m.i. zonder vrucht.

41 Zie o.a. MvA nr. 14 en, meer expliciet, nrs. 33 t/m 36.