HR, 21-12-2007, nr. C06/204HR

Rolnr. C06/204HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 19 okt. 2007

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Van Gend & Loos BV

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof bij zijn beslissing om, na vernietiging van een ontslag op staande voet, de vordering tot doorbetaling van loon en de aanspraak op een verhoging te matigen, de juiste maatstaf heeft gehanteerd en de beslissing toereikend heeft gemotiveerd.

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1 van het vonnis van de kantonrechter (zie r.o. 3 van het tussenarrest van het hof van 21 oktober 2004). Zij komen op het volgende neer.

(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is op 25 mei 1989 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij thans verweerster in cassatie, hierna: Van Gend & Loos, in de functie van loodsmedewerker, tegen een salaris van laatstelijk Euro 1.781,- per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.

(ii) [Eiser] is bij brief van 7 mei 2002 op staande voet ontslagen.

(iii) [Eiser] heeft bij brief van 8 mei 2002 de vernietigbaarheid van zijn ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.

3. [Eiser] heeft bij exploot van 27 augustus 2002 Van Gend & Loos gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, hierna: de kantonrechter, en met een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag gevorderd - kort gezegd - dat Van Gend & Loos wordt veroordeel [eiser] vanaf 7 mei 2002 het salaris c.a. te betalen met de verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW.

4. Nadat Van Gend & Loos verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 26 februari 2003 de vordering van [eiser] integraal toegewezen. De kantonrechter was van oordeel dat [eiser] zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag (r.o. 9) en achtte geen termen aanwezig tot matiging van de loonvordering en van de wettelijke verhoging (r.o. 10).

5. Van Gend & Loos is tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij voerde grieven aan tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag (grieven 1 t/m 8) en tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen termen zijn om de loonvordering en van de wettelijke verhoging te matigen (grieven 9 en 10).

6. Bij tussenarrest van 21 oktober 2004 heeft het hof de grieven van Van Gend & Loos tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag, verworpen (r.o. 4.10). Met betrekking tot de grieven van Van Gend & Loos tegen de beslissing van de kantonrechter om de loonvordering en de wettelijke verhoging niet te matigen, overwoog het hof onder meer (r.o. 4.11):

"Hiertoe zou, ook gezien de overige omstandigheden van het onderhavige geval, wellicht aanleiding zijn indien [eiser], zoals Van Gend & Loos stelt, in de periode waarover hij loon vordert, elders heeft gewerkt of kunnen werken en daarmee elders loon heeft ontvangen of kunnen ontvangen, dan wel een uitkering heeft genoten."

Omdat hierover naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijkheid bestaat, heeft het hof, alvorens verder te beslissen, [eiser] in de gelegenheid gesteld zich bij akte, gestaafd met verificatoire bescheiden, uit te laten omtrent het inkomen dat hij sinds 7 mei 2002 heeft genoten, de mogelijkheden die hij heeft gehad om in die periode elders inkomen uit arbeid te verwerven en de pogingen die hij in dat verband heeft gedaan.

7. Nadat [eiser] bij akte d.d. 2 december 2004, met bewijsstukken, inlichtingen had verschaft en Van Gend & Loos hierop bij antwoordakte had gereageerd, heeft het hof bij tussenarrest van 10 november 2005 met betrekking tot de door [eiser] in het geding gebrachte bewijsstukken onder meer overwogen (r.o. 2.3):

"Doordat [eiser] geen doorlopende reeks bankafschriften heeft overgelegd is niet vast te stellen of de door hem gedane opgave van zijn arbeidsinkomsten volledig is. Bovendien heeft [eiser], hoewel het hof in het tussenarrest daarom heeft gevraagd, geen duidelijkheid verschaft over de door hem in zijn (eventuele) perioden van werkloosheid gepleegde inspanningen om zich betaalde arbeid te verschaffen."

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door Van Gend & Loos bij haar antwoordakte gedane mededeling dat [eiser] op 10 januari 2005 zijn werkzaamheden bij Van Gend & Loos heeft hervat (op welke mededeling [eiser] nog niet had kunnen reageren), heeft het hof met betrekking tot de matiging van de loonvordering overwogen (r.o. 2.5):

"In beginsel heeft [eiser], nu zijn arbeidsovereenkomst doorliep en hij zich beschikbaar hield voor zijn werk bij Van Gend & Loos, recht op betaling van zijn loon over de periode tussen zijn ontslag (7 mei 2002) en zijn werkhervatting (10 januari 2005). Anderzijds kan niet eraan worden voorbijgegaan dat [eiser] de tegenover het loon bedongen werkzaamheden niet heeft verricht en moet worden vastgesteld dat hij - daardoor - in staat is geweest zich in ieder geval gedurende bepaalde delen van gemelde periode inkomen uit arbeid te verwerven, terwijl niet is gebleken van enige moeite die door hem in de resterende tijd is gedaan om dergelijk vervangend inkomen te verwerven. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat toewijzing van de gehele loonvordering over genoemde periode tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het hof zal de toewijzing dan ook beperken tot 50% van het overeengekomen loon inclusief vakantie toeslag over de gehele periode."

Uitgaande van dezelfde veronderstelling heeft het hof voorts te kennen gegeven een wettelijke verhoging van 40% over het verschuldigde billijk te achten (r.o. 2.6). Vervolgens heeft het hof, alvorens verder te beslissen, [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de bedoelde mededeling van Van Gent & Loos inzake de werkhervatting van [eiser].

8. Nadat [eiser] bij akte had bevestigd dat hij zijn werk bij Van Gend & Loos op 10 januari 2005 heeft hervat, heeft het hof bij eindarrest van 27 april 2006 het bestreden vonnis van de kantonrechter (behalve voor wat betreft de proceskosten veroordeling) vernietigd en (in zoverre) opnieuw recht doende Van Gend & Loos veroordeeld tot betaling aan [eiser] van 50% van het loon c.a. over de periode van 7 mei 2002 tot 10 januari 2005, vermeerderd met 40% van de wettelijke verhoging.

9. [Eiser] is tegen het tussenarrest van 10 november 2005 en het eindarrest van 27 april 2006 van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door Van Gend & Loos zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

10. Middel I betreft het oordeel van hof inzake de matiging van de loonvordering. Zie ik het goed, dan behelst het middel drie klachten.

11. De eerste klacht keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.3 van het tussenarrest van 10 november 2005 - dat [eiser] geen doorlopende reeks bankafschriften heeft overgelegd en niet is vast te stellen of de door hem gedane opgave van zijn arbeidsinkomsten volledig is. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk omdat [eiser] met zijn akte d.d. 2 december 2004 volledig heeft voldaan aan hetgeen het hof bij het tussenarrest van 21 oktober 2004 verlangde en dat daartoe niet behoorde dat hij als bewijs van inkomsten een doorlopende reeks bankafschriften diende over te leggen.

12. De klacht faalt. Nu [eiser] ervoor heeft gekozen het bewijs van zijn inkomen sinds 7 mei 2002 met betrekking tot bepaalde perioden te staven met bankafschriften en het hof heeft vastgesteld dat de overgelegde bankafschriften geen doorlopende reeks vormen, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat niet is vast te stellen of de door [eiser] gedane opgave van zijn arbeidsinkomsten volledig is.

13. De tweede klacht is gericht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5 van het tussenarrest van 10 november 2005 - dat [eiser] in staat is geweest zich in ieder geval gedurende bepaalde delen van gemelde periode inkomen uit arbeid te verwerven, terwijl niet is gebleken van enige moeite die door hem in de resterende tijd is gedaan om dergelijk vervangend inkomen te verwerven. De klacht noemt dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen [eiser] in zijn akte d.d. 2 december 2004 naar voren heeft gebracht.

14. De klacht is ongegrond. [Eiser] heeft in de bedoelde akte gesteld (onder 2) dat hij "heeft getracht elders een baan te vinden, hetgeen hem tot op heden niet is gelukt, afgezien van onregelmatig uitzendwerk". Nu [eiser] niet nader heeft toegelicht bij wie en wanneer hij heeft getracht elders een baan te vinden en zijn pogingen om elders werk te vinden ook niet met bewijsstukken, zoals door het hof verlangd, heeft gestaafd, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld niet is gebleken van enige moeite die door [eiser] in de resterende tijd is gedaan om vervangend inkomen te verwerven.

15. De derde klacht verwijt het hof te hebben miskend dat bij de beoordeling van de vraag of er aanleiding is de loonvordering van [eiser] te matigen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Het hof zou uitsluitend hebben gelet op omstandigheden aan de zijde van [eiser] en die voor hem in negatieve zin in de weegschaal hebben gelegd.

16. Juist is dat, indien de rechter tot matiging van een loonvordering op de voet van art. 7:680a BW wil overgaan, hij gehouden is alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Zie bijv. HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 nt. PAS. Tot die bijzonderheden kunnen behoren de omstandigheid dat de werknemer elders betaalde werkzaamheden heeft verricht (zie bijv. HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666) en de omstandigheid dat de werknemer zich niet voldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen (zie bijv. HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 nt. PAS). Zie voorts Kluwers Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 7:680a, aant. 6 (A.M. Luttmer-Kat); A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nader beschouwd, ArbeidsRecht 2003, blz. 27 e.v., blz. 30; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2e dr. 2006, blz. 156.

17. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 21 oktober 2004 overwogen dat tot matiging van de loonvordering van [eiser], ook gezien de overige omstandigheden van het onderhavige geval, wellicht aanleiding zou kunnen zijn, indien [eiser], zoals Van Gend & Loos stelt, in de periode waarover hij loon vordert, elders heeft gewerkt of kunnen werken en daarmee elders loon heeft ontvangen of kunnen ontvangen, dan wel een uitkering heeft genoten (r.o. 4.11). Deze door het hof gekozen maatstaf getuigt, gelet op hetgeen onder 16 is aangetekend, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof geeft immers te kennen dat het naast de vraag of [eiser] elders heeft gewerkt of heeft kunnen werken dan wel een uitkering heeft genoten tevens de overige omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking zal nemen. Waar uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] een beroep heeft gedaan op omstandigheden die als tegenwicht zouden kunnen gelden tegen de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat [eiser] in staat is geweest zich in ieder geval gedurende bepaalde delen van gemelde periode inkomen uit arbeid te verwerven, terwijl niet is gebleken van enige moeite die door hem in de resterende tijd is gedaan om dergelijk vervangend inkomen te verwerven, is het verwijt dat het hof zich niet aan de juiste maatstaf heeft gehouden, ongegrond. Ook de derde klacht van middel I faalt derhalve.

18. Middel II klaagt over de matiging die het hof heeft toegepast met betrekking tot de door [eiser] gevorderde wettelijke verhoging van de loonvordering ex art. 7:625 BW. Het middel verbindt het lot van deze klacht aan het lot van de door middel I aangevoerde klachten tegen de door het hof toegepaste loonmatiging. Waar de klachten van middel I falen, zal ook middel II niet tot cassatie kunnen leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden