HR, 30-11-2007, nr. C06/138HR

C06/138HR

mr. Keus

Zitting 29 juni 2007

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden (Ministeries van Justitie en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

beiden zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van voogd van de minderjarigen:

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerster 4]

5. [Verweerder 5]

6. [Verweerster 6]

7. [Verweerster 7]

(hierna gezamenlijk ook wel: [verweerders])

verweerders in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de (met art. 8 EVRM in verband gebrachte) onderhoudsplicht van de Staat jegens een minderjarige ten aanzien van wie een justitiële kinderbeschermingsmaatregel is getroffen, impliceert dat de Staat in de situatie waarin een pleegouder de voogdij over een dergelijke minderjarige van de voogdij-instelling heeft overgenomen, ten behoeve van die minderjarige gemaakte, bijzondere kosten, die de voogdij-instelling vóór de overname van de voogdij aan die pleegouder placht te voldoen, aan de pleegouder dient te vergoeden.

1. Juridisch kader en vaststaande feiten

1.1 In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan(1).

1.2 Tot 1 januari 2005 werden voogdij-instellingen op grond van art. 61 lid 1 van de Wet op de jeugdhulpverlening (hierna: Wjhv)(2) en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving door de Minister van Justitie in de kosten van de uitoefening van hun taak gesubsidieerd. Art. 61 lid 3 Wjhv bepaalde dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent het verstrekken van subsidie als bedoeld in het eerste lid. Die regels zijn neergelegd in het Subsidiebesluit voogdij- en gezinsvoogdij-instellingen (hierna: het besluit)(3). Op grond van dit besluit geschiedde de subsidiëring van de voogdij-instellingen volgens normbedragen per jeugdige die door de Minister van Justitie werden vastgesteld (art. 2 van het besluit).

1.3 Tot 1 januari 2005 bepaalde art. 1:302 lid 1 BW dat de rechter de voogdij kan opdragen aan een voogdij-instelling die als zodanig door de Minister van Justitie op grond van art. 60 lid 1 onder a Wjhv wordt gesubsidieerd(4). De voogd draagt zorg dat de minderjarige overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd en opgevoed (art. 1:336 BW); hij kan dit zelf doen of laten doen(5). Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:248 jo art. 1:247 lid 2 BW).

Anders dan ouders die het ouderlijk gezag over hun kind uitoefenen (vergelijk art. 1:247 jo art. 1:392 lid 1 sub a en art. 1:404 BW), behoeft de voogd de met de opvoeding en verzorging van het kind gepaard gaande kosten niet te dragen (art. 1:336 BW)(6). Dit laatste is anders, als sprake is van gezamenlijke voogdij, in welk geval de beide voogden wel onderhoudsplichtig jegens het minderjarige kind zijn (art. 1:282 lid 6 jo art. 1:253w BW)(7).

1.4 Onder verantwoordelijkheid van voogdij-instellingen konden minderjarige kinderen over wie deze instellingen de voogdij uitoefenden, voor hun verzorging en opvoeding in een pleeggezin worden geplaatst. Daartoe werd ingevolge art. 39 Wjhv met de pleegouders een pleegcontract gesloten. Voor het pleegcontract werd gebruik gemaakt van een model dat door de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en de Staatssecretaris van Justitie was vastgesteld(8). Wanneer een pleegcontract was gesloten en overigens was voldaan aan de bepalingen bij of krachtens de Wjhv, ontving het pleeggezin waarin de minderjarige werd verzorgd en opgevoed subsidie (art. 39-40 Wjhv)(9). Deze subsidie was geregeld in de Regeling vergoeding pleeggezinnen(10) en omvatte allereerst een basisbedrag; zie art. 2 van die regeling in samenhang met de daarbij behorende Bijlage Basisbedragen van de pleegvergoeding per jeugdige. Het basisbedrag was een genormeerde vergoeding waarvan de hoogte naar gelang van de leeftijd van de minderjarige varieerde en die voor de alledaagse kosten van verzorging en opvoeding was bedoeld.

1.5 Naast het hiervoor bedoelde basisbedrag kon aan pleegouders onder bijzondere omstandigheden een (in beginsel gemaximeerde) toelage worden toegekend. Deze toelage was eveneens in de Regeling vergoeding pleeggezinnen uitgewerkt; zie art. 3 leden 1 en 2 van die regeling. Het gaat daarbij (althans volgens voorzieningenrechter en hof) met name om kosten als die ter zake van schoolgeld, leermiddelen, reiskosten ten behoeve van onderwijs en bijzondere medische kosten; pleegouders konden deze kosten declareren bij de voogdij-instelling die de voogdij over hun pleegkind had(11). Art. 3 lid 3 van de regeling voorzag daarenboven in een (gemaximeerde) vergoeding voor de betaalde premie voor een ziektekostenverzekering.

1.6 Ter zake van ziektekosten waren voogdij-instellingen verplicht voor minderjarige kinderen die onder hun voogdij stonden, een overeenkomst met zorgverzekeraar VGZ te sluiten(12). In het kader van hun subsidiëring ontvingen zulke instellingen voor de onder hun voogdij staande minderjarigen een normbedrag voor ziektekosten.

1.7 De minderjarige kinderen [verweerder 3], [verweerster 4], [verweerder 5] (door voorzieningenrechter en hof "[verweerder 5]" genoemd), [verweerster 6] en [verweerster 7] (hierna gezamenlijk: de minderjarigen) zijn in het kader van de justitiële kinderbescherming(13) in het pleeggezin van [verweerder 1] en [verweerder 2] geplaatst. [verweerders] zijn met elkaar gehuwd. De minderjarigen worden in dit pleeggezin samen met nog twee andere pleegkinderen opgevoed.

1.8 [Verweerders 4 t/m 7] zijn broertjes en zusjes van elkaar; hun moeder is vanwege verslavings- en prostitutieproblematiek uit het ouderlijk gezag ontheven (inleidende dagvaarding onder 17). Ontheffing uit het ouderlijk gezag heeft onder meer tot gevolg dat, wanneer de andere ouder na ontheffing het gezag niet voortaan alleen uitoefent, over die minderjarige een voogd wordt benoemd (art. 1:275 lid 1 BW).

1.9 Ingevolge art. 1:299a lid 1 BW kan degene die met instemming van de voogd een minderjarige in zijn gezin - anders dan uit hoofde van een ondertoezichtstelling of een plaatsing onder voorlopige voogdij - ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed, de kinderrechter verzoeken hem, dan wel een voogdij-instelling(14), tot voogd te benoemen(15). [Verweerder 2] heeft sinds 5 september 2000 de voogdij over [verweerster 4] en sinds 29 oktober 1997 de voogdij over [verweerder 5] van de voogdij-instelling overgenomen; [verweerder 1] heeft sinds 18 september 1998 de voogdij over [verweerder 3], sinds 6 januari 1999 over [verweerster 6] en sinds 12 november 2003 over [verweerster 7] (zie de rov. 1.7 en 3.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter). [Verweerders] hebben niet de gezamenlijke voogdij over de minderjarigen (vergelijk art. 1:282 BW).

1.10 Sinds 1 mei 2001 komt een pleegouder-voogd in aanmerking voor een basisvergoeding, alsmede voor een toelage voor gehandicapte kinderen en een bijdrage voor de ziektekosten(16). Op die datum is de Regeling Wijziging model pleegcontract (in de processtukken ook wel aangeduid als de Tijdelijke regeling pleegoudervoogdij) in werking getreden(17). Bij deze wijziging is als bijlage 2 een "Model contract pleegouder-voogd" aan de regeling toegevoegd. Op grond van art. 5 van dat model wordt aan de pleegouder-voogd, een vergoeding verbonden aan de verzorging en opvoeding van de jeugdige overeenkomstig de Regeling vergoeding pleeggezinnen verleend.

De toelichting bij de regeling vermeldt onder meer het volgende:

"De voogdij over een kind wiens ouders uit het ouderlijk gezag zijn ontzet of ontheven, wordt in het algemeen opgedragen aan een voogdij-instelling. Deze kinderen worden door de voogdij-instelling geplaatst in een residentiële voorziening van jeugdhulpverlening of in een pleeggezin. In dit laatste geval wordt het pleeggezin begeleid door een voorziening voor pleegzorg.

Als een kind al geruime tijd in eenzelfde pleeggezin is opgenomen, blijkt vaak de behoefte bij pleegouders te ontstaan om ook het gezag (de voogdij) over het kind te krijgen. Dat is mogelijk, maar tot op heden verloor men dan het recht op een pleegvergoeding omdat ervan uit werd gegaan dat er geen sprake meer was van jeugdhulpverlening in de zin van de Wet op de jeugdhulpverlening. Ook andere regelingen die de pleegouder-voogd financieel in staat zouden kunnen stellen het pleegkind te verzorgen, blijken in bepaalde situaties voor hen een ontoereikende vergoeding op te leveren of voor hen niet open te staan. Daarbij moet worden bedacht dat de pleegouder-voogd, tenzij het gaat om pleegouders die de gezamenlijke voogdij hebben ingevolge artikel 282 Boek 1 BW, niet onderhoudsplichtig is (artikel 336 Boek 1 BW).

Het besluit zoals dit tot dit moment gold, kon derhalve een belemmering zijn voor een pleegouder om de voogdij van een pleegkind op zich te nemen. Dit is een ongewenst gevolg. Daarom is gekozen voor een regeling die weliswaar niet aan alle problemen tegemoet komt, maar die in ieder geval een tijdelijke oplossing biedt, in afwachting van een meer structurele regeling van de financiering met betrekking tot pleegkinderen die worden verzorgd en opgevoed door een pleegouder-voogd. Deze regeling is aangekondigd aan de Tweede Kamer toen de Minister van Justitie, mede namens de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, op 1 juli 1999 de Kamer berichtte dat, om tot een oplossing te komen van de hiervoor genoemde problematiek, voor een oplossing op lange(re) en op korte termijn werd gekozen."

Van belang is voorts de volgende passage uit de toelichting:

"Omdat in het geval dat een pleegouder de voogdij krijgt over een pleegkind dat hij op basis van een pleegcontract als bedoeld in artikel 39 van de Wet op de jeugdhulpverlening verzorgde en opvoedde, alleen een verandering in de persoon van de voogd optreedt, menen wij thans dat er geen aanleiding is tot de conclusie dat er geen sprake meer is van jeugdhulpverlening. Immers, het kind kan niet door de ouders zelf worden opgevoed en het kind moet in verband daarmee elders worden verzorgd en opgevoed, in dit geval in een pleeggezin. Het blijft dus gaan om pleegzorg in het kader van de jeugdhulpverlening.

Met de onderhavige regeling wordt beoogd om de financiële belemmeringen voor een pleegouder die de voogdij van een pleegkind op zich wil nemen, op te heffen. Doordat de pleegouder-voogd het gezag krijgt, hoeven bepaalde zaken niet meer in het contract te worden opgenomen, zoals in het bijzonder de verplichte begeleiding door de voorziening voor pleegzorg. Er blijft wel een relatie met de voorziening voor pleegzorg, maar deze is veel beperkter. De voorziening voor pleegzorg blijft pleegvergoedingen verstrekken op basis van de Regeling vergoeding pleeggezinnen. Ook blijft de voorziening voor pleegzorg bepalen óf en wélke toeslagen gelden en blijft zij controleren of het kind daadwerkelijk in het gezin van de pleegouder-voogd wordt verzorgd en opgevoed. De mogelijkheid tot begeleiding van de pleegouder-voogd blijft bestaan, maar zal slechts op verzoek van de pleegouder-voogd plaatsvinden. De voorziening voor pleegzorg heeft derhalve nog maar een zeer beperkte taak en verantwoordelijkheid.

De onderhavige regeling ziet dan ook op een schriftelijk vast te leggen contract dat de verplichting van de uitvoerder van de voorziening voor pleegzorg regelt tot verlening van een vergoeding verbonden aan de verzorging en opvoeding van een jeugdige aan de pleegouder-voogd, en de verplichting van de pleegouder-voogd tot het binnen zijn gezin verzorgen en opvoeden van de jeugdige overeenkomstig diens vermogen. Daarnaast wordt de aanvang en de duur van het contract geregeld.

(...)".

1.11 Vanaf het moment dat [verweerders] tot voogd over de minderjarigen zijn benoemd, ontvangen zij voor de pleegkinderen, naast de hiervóór (onder 1.10, eerste volzin) genoemde basisvergoeding, geen bijzondere vergoedingen meer van de voogdij-instelling en kunnen zij niet langer gebruik maken van de bijzondere VGZ-regeling. [Verweerders] corresponderen hierover al een aantal jaren met de Ministers van Justitie en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport(18).

1.12 Nadat [verweerder 1], [verweerder 2] en de Nederlandse Vereniging voor Pleeggezinnen (verder: NVP)(19) bij exploot van 18 februari 2004 de Staat reeds in kort geding hadden doen dagvaarden, heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij brief van 4 maart 2004 aan [verweerders] medegedeeld dat zij op grond van art. 3 lid 3 Regeling vergoeding pleeggezinnen op een tegemoetkoming in de premie voor een ziektekostenverzekering van ten hoogste € 45,38 per maand en per kind aanspraak kunnen maken. Deze (aan de advocaat van [verweerders] gerichte) brief vermeldt onder meer:

"Indien de voogdij van een voogdij-instelling overgaat naar een natuurlijk persoon, zoals het geval is bij [verweerders], vervalt de mogelijkheid van de voogdij-instelling om het pleegkind onder te brengen bij de zorgverzekeraar VGZ. Op het moment van voogdij-overdracht is er immers geen taak meer voor de voogdij-instelling en kan gesteld worden dat de uitvoering van de maatregel van justitiële kinderbescherming beëindigd is. Hieruit vloeit voort dat de inmiddels pleegouder-voogd als een 'gewone' pleegouder een beroep kan doen op de tegemoetkoming van de ziektekosten van ten hoogste € 45,38 per maand per kind."

1.13 Op 1 januari 2005 is de Wet op de jeugdzorg (verder: Wjz) in werking getreden(20). Met de inwerkingtreding van de Wjz is de Wjhv per diezelfde datum ingetrokken, met dien verstande dat zij van toepassing blijft op de financiële verantwoording, vaststelling en uitbetaling van op grond van die wet verleende subsidies en uitkeringen (art. 111 lid 1 Wjz).

1.14 Sinds 1 januari 2005 worden de stichtingen die een Bureau Jeugdzorg in stand houden voor hun wettelijke taken, waaronder de taak die voorheen door de voogdij-instellingen werd uitgevoerd, onder het regime van de Wjz door de provincies gefinancierd. De provincies ontvangen doeluitkeringen van de Ministeries van Justitie en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, enerzijds voor de Bureaus Jeugdzorg en anderzijds voor de voorzieningen voor pleegzorg (zie art. 37-41 Wjz). De bekostigingssystematiek onder het regime van de Wjz is eveneens normatief(21).

Wat de pleegzorg betreft, kan worden gewezen op art. 22 Wjz, dat in een met pleegouders te sluiten pleegcontract voorziet, alsmede op art. 23 Wjz, dat op de subsidiëring van de pleegouders betrekking heeft. Beide bepalingen zijn uitgewerkt in de Regeling pleegzorg(22); de daarbij behorende modellen voor met pleegouders (en pleegouders-voogden) te sluiten pleegcontracten en de daarin vervatte (en ook voor pleegouders-voogden geldende) regeling van de pleegvergoeding stemmen goeddeels overeen met die welke onder vigeur van de Wjhv golden.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 18 februari 2004 hebben [verweerders], zowel voor zichzelf als in hun respectieve hoedanigheden van voogd van de minderjarigen, tezamen met de NVP, de Staat in kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden.

[Verweerders] hebben gevorderd de Staat op verbeurte van een dwangsom te bevelen ten behoeve van de minderjarigen een ziektekostenverzekering te (doen) sluiten, gelijk aan en overeenkomstig de ziektekostenverzekering die de Staat pleegt te (doen) sluiten voor pleegkinderen die krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel onder het voogdijgezag van een voogdij-instelling zijn geplaatst, en voorts aan hen bij wijze van voorschot op toekomstige bijzondere "specifieke" vergoedingen en onkosten en bij wijze van voorschot wegens in het verleden ten onrechte niet verstrekte vergoedingen ten behoeve van de minderjarigen € 15.000,- te betalen (zie rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter en rov. 5.1 van het bestreden arrest).

NVP heeft gevorderd de Staat te bevelen ten aanzien van minderjarigen die krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel onder voogdijgezag zijn geplaatst, geen onderscheid te maken tussen pleegkinderen die onder voogdijgezag van een voogdij-instelling staan en pleegkinderen die onder voogdijgezag van een pleegouder staan, en meer in het bijzonder aan hen en/of hun pleegouders gelijke financiële voorzieningen aan te bieden en toegankelijk te maken (zie rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter).

2.2 [Verweerders] hebben aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd (zie rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter en rov. 5.2 van het bestreden arrest). Een minderjarig kind dat door de Staat van zijn ouders wordt gescheiden en door de Staat onder het gezag van een voogd wordt gesteld, opdat deze voogd zal voorzien in de opvoeding en verzorging van het kind, heeft er jegens de Staat recht op dat de Staat zal waarborgen dat die verzorging en opvoeding op een adequaat niveau zullen plaatsvinden en dat de Staat daartoe alle benodigde middelen zal verschaffen en bekostigen. De Staat handelt onrechtmatig jegens eisers door aan [verweerders], als pleegouder-voogd, slechts de pleegvergoeding te verstrekken en niet tevens een specifieke vergoeding voor schoolgeld, leermiddelen, ziektekostenverzekering en dergelijke. Allereerst handelt de Staat in strijd met art. 8 EVRM; uit dit artikel vloeit de verplichting voort dat de Staat, indien hij krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel een voogd aanstelt over een pleegkind om het te verzorgen en op te voeden, aan die voogd voldoende middelen ter beschikking stelt om een adequate verzorging en opvoeding van het kind mogelijk te maken en te garanderen (vergelijk de inleidende dagvaarding, onder 26-31, i.h.b. onder 31: "(...) Eisers menen dat de Staat aan die verplichting niet voldoet, indien hij aan een de pleegouder-voogd slechts een pleegvergoeding betaalt, en niet tevens de specifieke vergoedingen voor schoolgeld, leermiddelen, ziektekostenverzekering, etc. (...)"). Daarnaast is het handelen van de Staat volgens eisers in strijd met de art. 3 lid 2, 9 lid 1, 18 lid 2 en 24 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) (inleidende dagvaarding, onder 32-36). Ten slotte handelt de Staat, nog steeds volgens [verweerders], in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid (inleidende dagvaarding, onder 37-41), en voorts, door bepaalde kosten wel te vergoeden indien de voogd van het pleegkind een voogdij-instelling is, maar niet als de pleegouder voogd is, in strijd met het gelijkheidsbeginsel (inleidende dagvaarding onder 42).

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Staat heeft onder meer betoogd dat met het overgaan van de voogdij van de voogdij-instelling op de pleegouder, deze de wettelijke vertegenwoordiger van het pleegkind wordt. De voogd is bij de verzorging en opvoeding vrij naar eigen inzicht te beslissen en kan zonder toezicht financiële verplichtingen aangaan en andere beslissingen ten aanzien van het pleegkind nemen. De voogdij-instelling speelt aldus geen rol meer bij de opvoeding en verzorging van het kind. Van een directe bemoeienis van de overheid met het pleeggezin is dus geen sprake meer. De Regeling vergoeding pleeggezinnen voorziet, naast een basisvergoeding, in een toelage voor onder meer gehandicapte kinderen en in een bijdrage voor ziektekosten. Voor eventuele overige kosten dient de pleegouder-voogd zich, evenals andere voogden en wettelijke vertegenwoordigers, te beroepen op bijzondere wettelijke regelingen en de uit hoofde daarvan beschikbare voorzieningen (zie rov. 3.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter).

2.3 Na te hebben vooropgesteld dat [verweerders] voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben (rov. 3.3) en na te hebben overwogen dat de burgerlijke rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en dat [verweerders] in hun vorderingen ontvankelijk zijn (rov. 3.1), heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 25 maart 2004(23) het gevorderde bevel aan de Staat om een ziektekostenverzekering ten behoeve de minderjarigen af te sluiten, afgewezen (rov. 3.9). De gevorderde veroordeling tot betaling van een voorschot op schadevergoeding is voor een deel (€ 10.000,-) toegewezen, omdat de Staat "niet aan de op hem rustende onderhoudsplicht heeft voldaan", waarmee de Staat onrechtmatig jegens [verweerders] handelt en dus jegens hen schadeplichtig is (de rov. 3.10-3.11). De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer als volgt overwogen (zie ook rov. 5.3 van het bestreden arrest):

"3.5. Bij de beoordeling van (het) hierin gelegen geschilpunt wordt voorop gesteld dat (uit artikel 1:336 BW volgt dat) een voogd niet onderhoudsplichtig is jegens de desbetreffende minderjarige. Voorts dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de Staat een bijzondere verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van jeugdigen die op grond van een justitiële kinderbeschermingsmaatregel in een pleeggezin zijn geplaatst en onder gezag zijn gesteld van een door (de rechter als orgaan van) de Staat aangewezen voogd. Onder die verantwoordelijkheid valt de verplichting van de Staat om de betrokken minderjarigen financieel te onderhouden. Indien de betrokken minderjarige onder voogdij staat van een voogdij-instelling, wordt aan deze onderhoudsplicht voldaan.

3.6. In de situatie dat de voogdij over de minderjarigen nog bij de voogdij-instelling berustte, werden de door [verweerders] bij de voogdij-instelling in rekening gebrachte kosten - naar als onweersproken vaststaat - zonder uitzondering volledig aan hen voldaan. [Verweerders] hebben gemotiveerd gesteld dat zij thans, afgezien van de basisvergoeding en de eventuele bijzondere toelagen op grond van de Regeling vergoeding pleeggezinnen, niet meer in aanmerking komen voor vergoeding van bijzondere kosten, zoals achterstallige premies voor de ziektekostenverzekering, bijzondere ziektekosten, leerlingenvervoer e.d. (...)."

Naar aanleiding van het betoog van de Staat dat [verweerders], evenals andere wettelijke vertegenwoordigers, een beroep op bijzondere regelingen kunnen doen, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de "weg naar de voorzieningen voor pleegzorg (...) voor hen echter niet open(staat), terwijl de Staat tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de tot dusver door hen gedragen bijzondere kosten inderdaad langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed." (rov. 3.6, vierde volzin). De voorzieningrechter heeft (in rov. 3.6) vervolgens overwogen:

" (...) In dit kort geding is derhalve aannemelijk dat [verweerders] thans niet langer in aanmerking komen voor vergoeding van (ten minste een groot deel van) die kosten. Daardoor worden zij niet in staat gesteld de minderjarigen in financieel opzicht op adequate wijze te verzorgen. Hiermee voldoet de Staat niet aan de op hem rustende onderhoudsplicht. De Staat draagt - zoals zijnerzijds en desgevraagd ter zitting ook werd erkend - de eindverantwoordelijkheid voor de onderhoudskosten van minderjarigen ten behoeve van wie toepassing is gegeven aan justitiële maatregelen als die in kwestie. Terecht leiden [verweerders] deze verantwoordelijkheid mede af uit artikel 8 EVRM. Het enkele feit dat de Staat geen directe controle meer heeft op het financiële uitgavenpatroon van de pleegouder-voogd ontslaat hem niet in algemene zin van zijn verplichting jegens de bedoelde minderjarigen, voorzover het de kosten betreft die in dit opzicht redelijkerwijs zijn gemaakt of te maken."

2.3.1 De Staat heeft verder nog betoogd dat het beleid met betrekking tot de jeugdhulpverlening sinds 1992 grotendeels is gedecentraliseerd naar het provinciale en grootstedelijke niveau; ook de financiering is gedecentraliseerd. De Staat heeft geen bemoeienis met pleegouders en er is geen rechtstreekse subsidierelatie tussen de Staat en de pleegouders, aldus de Staat (rov. 3.7, eerste t/m derde volzin). Volgens de voorzieningenrechter faalt dit betoog "nu op de Staat (...) de eindverantwoordelijkheid rust voor de verzorging van de minderjarigen. De decentralisering doet hieraan in de gegeven (...) situatie niet af." (rov. 3.7, vierde en vijfde volzin).

Voorts heeft de voorzieningrechter overwogen dat er geen rechtsgrond bestaat voor de opvatting dat [verweerders] vanaf het moment dat zij de voogdij van de minderjarigen van de voogdij-instelling hebben overgenomen, de financiële zorgplicht over de minderjarigen zouden moeten dragen. Zie rov. 3.8:

"[Verweerders] hebben ervoor gekozen om - door tussenkomst van de rechter - de voogdij van de voogdij-instelling over te nemen. Een dergelijke beslissing kan in hoge mate in het belang van de minderjarige in kwestie zijn, en in dit kort geding zijn geen omstandigheden naar voren gekomen waardoor dit hier anders zou liggen. Integendeel: in deze zaak hebben [verweerders] alleszins aannemelijk gemaakt dat hun keuze bepaald in het belang van de minderjarigen was(24). Voorzover [verweerders] hiermee het risico liepen dat zij bepaalde kosten niet langer van de voogdij-instelling vergoed kregen, heeft dit hun er kennelijk niet van weerhouden de voogdij op zich te nemen en het belang van de minderjarigen voorop te stellen. Gelet op hetgeen is overwogen over de betekenis van artikel 1:336 BW, is er geen rechtsgrond voor het oordeel dat zij vanaf dat moment de financiële zorgplicht over de minderjarigen zouden moeten dragen."

2.3.2 Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter tot de slotsom gekomen dat het door [verweerders] gevorderde voorschot op schadevergoeding in elk geval voor een deel (€ 10.000,-) dient te worden toegewezen (de rov. 3.10-3.11). De NVP is in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard (de rov. 3.2 en 3.11), omdat zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het door haar gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken (art. 3:305a lid 2 BW). Afgezien daarvan zou toewijzing van de vordering van NVP neerkomen op een bevel aan de Staat om algemene regels uit te vaardigen, hetgeen niet op de weg van de burgerlijke rechter ligt (rov. 3.2, op één na laatste volzin).

De Staat is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld, voor zover het [verweerders] betreft; de NVP is veroordeeld in de kosten van de Staat, voor zover deze kosten de door NVP ingestelde vordering betreffen (rov. 3.12).

2.4 Bij exploot(25) van 21 april 2004 is de Staat bij het hof 's-Gravenhage van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen. De Staat heeft vijf grieven tegen het vonnis geformuleerd (zie voor een samenvatting van de grieven: de rov. 2, 6.1-6.2, 7 en 8 van het bestreden arrest) en voorts een veroordeling van [verweerders] tot terugbetaling van het inmiddels uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter aan hen betaalde bedrag gevorderd. [Verweerders] hebben hunnerzijds in incidenteel appel twee grieven geformuleerd; die grieven richten zich tegen het oordeel dat het gevorderde voorschot op de schadevergoeding maar ten dele en het gevorderde bevel tot het afsluiten van een ziektekostenverzekering in het geheel niet voor toewijzing in aanmerking komt (zie het bestreden arrest onder het tussenkopje "Het geding", alsmede de rov. 10 en 11).

Bij arrest van 16 maart 2006(26) heeft het hof in het principale appel het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, de vordering van de Staat tot terugbetaling afgewezen en de Staat in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (rov. 9 in samenhang met het dictum). In het incidentele appel heeft het hof - geen acht slaande op de door [verweerders](27) bij pleidooi aangebrachte wijziging van eis (zie rov. 1) - het beroep verworpen en [verweerders] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (zie rov. 12 in samenhang met het dictum).

2.4.1 Het hof is (blijkens rov. 6.4) uitgegaan van de volgende vaststaande gegevens:

(i) [verweerders] zijn jegens de minderjarigen niet onderhoudsplichtig;

(ii) op de Staat rust de verplichting te waarborgen dat in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen wordt voorzien. Dit houdt in dat op de Staat, bij gebreke van enige andere jegens de minderjarigen onderhoudsplichtige, de verplichting rust [verweerders] als pleegouder-voogd ook in financieel opzicht in staat te stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden;

(iii) [verweerders] ontvangen sinds het moment dat zij tot voogd over de minderjarigen zijn benoemd naast de basisvergoeding geen bijzondere vergoeding meer van de voogdij-instelling;

(iv) [verweerders] kunnen niet langer gebruik maken van de bijzondere VGZ-regeling;

(v) [verweerders] hebben eerst bij brief van 4 maart 2004 (dus pas na de inleidende dagvaarding van 18 februari 2004) van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vernomen dat zij een beroep kunnen doen op een tegemoetkoming in de premie voor een ziektekostenverzekering;

(vi) [verweerders] hebben sinds het moment dat zij voogd over de minderjarigen zijn geworden, voor hun verzorging en opvoeding daadwerkelijk kosten gemaakt, welke kosten zij voordien van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen.

2.4.2 Volgens het hof heeft de Staat slechts in algemene bewoordingen gesteld dat de hiervóór (onder 2.4.1) onder (vi) bedoelde kosten door gebruikmaking van het Nederlandse voorzieningenstelsel aan [verweerders] (hadden) kunnen worden vergoed. Het hof verenigt zich in rov. 6.4.1 dan ook

"(...) met het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [verweerders] gedragen kosten langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat (de procureur) van de Staat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, desgevraagd, heeft verklaard dat de stelling van de Staat dat de Algemene bijstandswet als vangnet fungeert aldus dient te worden begrepen dat deze wet niet omdat het om de kosten van het bestaan van [verweerders] gaat als vangnet functioneert, doch omdat het om de kosten van bestaan, respectievelijk verzorging en opvoeding, van de minderjarigen gaat, zodat het, zo begrijpt het hof, om een recht op bijstand van de minderjarigen gaat. (...)".

Volgens het hof kan zonder nadere toelichting, die (ook in de gedingstukken van de Staat) ontbreekt, niet worden ingezien dat de Algemene bijstandswet (hierna: Abw) in het onderhavige geval daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert:

"(...) Artikel 9, lid 1, aanhef en onder e, van de Algemene bijstandswet bepaalt dat degene die jonger is dan 18 jaar geen recht op bijstand heeft (hetzelfde geldt thans materieel ingevolge artikel 20 van de Wet werk en bijstand), terwijl artikel 11, lid 1 van die wet (slechts) bepaalt dat aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, door burgemeester en wethouders, gelet op alle omstandigheden, bijstand verleend kan worden indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken. (Cursiveringen hof). Voorts vermeldt de (mede namens de staatssecretaris van VWS geschreven) brief van 30 maart 1998 van de staatssecretaris van Justitie aan de burgemeester van de gemeente Haarlemmermeer onder meer: "(...) Uit compassie met de bijzondere omstandigheden waarin zich uw inwoners [verweerders 1 en 2] met de aan hun zorgen toevertrouwde kinderen bevinden, heeft [betrokkene 1] u gevraagd als gemeente de helpende hand te bieden. Zoals zij ook al in het telefoongesprek vaststelde, kunnen wij uiteraard niet treden in de eigen bevoegdheden van de gemeente, (...). Daarin traden wij niet en willen uiteraard ook niet treden. Onze gemeenschappelijke conclusie van dit moment is dat het niet op elkaar aansluiten van de financiële regiems van de pleegzorg en de voogdij, waar wij als rijksoverheid primair voor verantwoordelijk zijn, mogelijk de belangrijkste factor vormt van het bijzondere geval dat hierbij aan de orde is. (...) Wij zoeken naar een structurele oplossing van het principiële vraagstuk. (...)".

Uit de inhoud van deze brief leidt het hof af, dat ook in de optiek van de Staat zelf in 1998 het voorzieningenstelsel in Nederland niet zodanig was ingericht dat de Staat, die jegens de minderjarigen zoals gezegd onderhoudsplichtig is, [verweerders] ook financieel in staat stelde de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden. Ook leidt het hof uit de inhoud van voormelde brief af, dat de Staat zich in 1998 op het standpunt stelde dat hij ter voldoening aan zijn onderhoudsplicht [verweerders] afhankelijk deed zijn van een regeling, de door de gemeente Haarlemmermeer uit te voeren Algemene bijstandswet, in de uitvoering en toepassing waarvan hij zelf niet kon en wilde treden. Uit hetgeen de Staat met betrekking tot het voorzieningenstelsel in Nederland gesteld heeft volgt niet - ook niet wanneer acht geslagen wordt op het feit dat in 2001 een pleegvergoeding voor pleegouder-voogden beschikbaar is gekomen - dat sedert maart 1998 zodanige wijzigingen zijn doorgevoerd dat [verweerders] (thans) door de Staat in financieel opzicht in staat worden gesteld de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden. Dezelfde conclusie kan getrokken worden indien in plaats van het stelsel van Wjhv wordt uitgegaan van het stelsel van de Wet op de Jeugdzorg."

In rov. 6.4.2 heeft het hof daaraan toegevoegd dat de omstandigheid dat het aan de voogdij-instellingen is, respectievelijk was, overgelaten hoe zij hun budget aanwenden, respectievelijk dat voogdij-instellingen ook over van derden afkomstige fondsen beschikken, niet verklaart waarom [verweerders], na hun benoeming tot voogd, jegens de Staat als onderhoudsplichtige geen aanspraak meer zouden hebben op vergoeding van de specifieke kosten die zij voordien van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen, nu gesteld noch gebleken is dat het bij de kosten die [verweerders] van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen, om "luxe" uitgaven ging. In rov. 6.5 heeft het hof nog opgemerkt dat "de stelling dat de Staat buiten het wettelijk stelsel van de Whjv (lees: Wjhv; LK) geen controle kan uitoefenen (...), met name in het licht van de op de Staat jegens de onderhavige minderjarigen rustende onderhoudsplicht, niet tot een ander oordeel (leidt)".

2.4.3 In het incidentele appel heeft het hof de slechts gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde voorschot in stand gelaten, vooral omdat het kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek of en in welke mate in de toekomst sprake zal zijn van specifieke uitgaven, waarvan de vergoeding niet in een voor [verweerders] toegankelijke regeling is voorzien (de rov 10-10.1). In incidenteel appel hebben [verweerders] voorts betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een bevel aan de Staat om een ziektekostenverzekering ten behoeve van de minderjarigen af te sluiten, niet voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 11). Het hof heeft dit betoog niet gevolgd, "reeds omdat, naar voorshands mag worden aangenomen, met de wijziging per 1 januari 2006 van het wettelijk stelsel van verzekering tegen ziektekosten, per die datum voorzien is in een gratis basisverzekering voor de minderjarigen" (rov. 11.1)(28).

2.4.4 Bij exploot van 10 mei 2006 heeft de Staat (tijdig(29)) beroep in cassatie van het arrest van 16 maart 2006 ingesteld. [Verweerders] hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. De Staat heeft vervolgens nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan onderdeel 3 vijf subonderdelen omvat, en keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het bestreden arrest.

3.1.1 Alvorens op de klachten in te gaan merk ik op dat de Staat, blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.3, in geval van vernietiging van het bestreden arrest van terugvordering van het reeds aan [verweerders] betaalde bedrag van € 10.000,- zal afzien. Met mr. Scheltema meen ik dat het belang van de Staat bij aantasting van de ten laste van de Staat uitgesproken kostenveroordeling(en), een toereikend belang bij het cassatieberoep van de Staat vormt(30).

3.1.2 Voorts wijs ik erop dat de pleegzorg in Nederland (en meer in het bijzonder de problematiek van de pleegvergoeding in het algemeen) regelmatig onderwerp is (geweest) van parlementair debat(31). Ook over het in het verleden (vóór 2001) optredende (volledige) verlies van vergoedingen nadat een pleegouder de voogdij over zijn pleegkind van de voogdij-instelling had overgenomen, zijn destijds kamervragen gesteld(32).

3.2 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof, uitgaande van een ingevolge art. 8 EVRM op de Staat rustende onderhoudsplicht, heeft miskend dat de Staat bij de invulling van die onderhoudsplicht over een ruime beoordelingsvrijheid ("wide margin of appreciation") beschikt en daarom ervoor kon kiezen zijn onderhoudsplicht voor het geval dat een pleegouder de voogdij van de voogdij-instelling heeft overgenomen, op andere wijze in te vullen dan voor het geval dat de voogdij nog bij de voogdij-instelling berust, in het bijzonder door te verlangen dat de pleegouder-voogd op (nader aangeduide) algemene voorzieningen, die niet (alle) voor de voogdij-instelling als rechtspersoon openstaan, een beroep doet.

In verband met het feit dat, als gevolg van die andere invulling, bepaalde specifieke kosten die de voogdij-instelling, zolang die met de voogdij was belast, aan [verweerders] vergoedde, na het verwerven van de voogdij door [verweerders] niet meer rechtstreeks aan hen worden voldaan, betoogt het onderdeel dat de Staat voogden in een vergelijkbare positie als [verweerders] in beginsel niet anders mag behandelen dan andere voogden van kinderen ten aanzien van wie de Staat onderhoudsplichtig is; die andere voogden ontvangen volgens het onderdeel voor zulke kosten immers evenmin een rechtstreekse vergoeding.

Voorts voert het onderdeel aan dat het in beginsel aan de Staat is om in het kader van zijn onderhoudsplicht te bepalen welke uitgaven ten behoeve van de minderjarigen aan [verweerders] dienen te worden vergoed, ook voor zover het gaat om andere uitgaven dan de door het hof in rov. 6.4.2 bedoelde "luxe" uitgaven.

Ten slotte valt volgens het onderdeel in elk geval niet zonder meer in te zien waarom de Staat binnen zijn ruime beoordelingsvrijheid zou zijn gehouden specifieke uitgaven die [verweerders] ten behoeve van de minderjarigen hebben gedaan en die zij voorheen van de voogdij-instelling vergoed kregen, rechtstreeks aan hen te voldoen.

3.2.1 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 6.4 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat niet in discussie is dat [verweerders] jegens de minderjarigen niet onderhoudsplichtig zijn, en dat op de Staat de verplichting rust te waarborgen dat in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen wordt voorzien. Dit laatste houdt, nog steeds volgens het hof in rov. 6.4, in dat op de Staat, bij gebreke van enige andere jegens de minderjarigen onderhoudsplichtige, de verplichting rust [verweerders] als pleegouder-voogd ook in financieel opzicht in staat te stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden. Vervolgens heeft het hof, na te hebben geconstateerd dat bepaalde kosten van verzorging en opvoeding die [verweerders] als pleegouder van de voogdij-instelling vergoed kregen, hun als pleegouder-voogd niet meer worden vergoed (rov. 6.4 slot) en, na voorts te hebben geoordeeld dat de Staat onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die kosten langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden goedgemaakt (rov. 6.4.1), zich kennelijk aangesloten bij het (in rov. 5.3, slot) weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter "dat [verweerders] (daardoor) niet in staat gesteld worden de minderjarigen in financieel opzicht op adequate wijze te verzorgen, zodat de Staat, die in casu de eindverantwoordelijkheid voor de onderhoudskosten van de minderjarigen draagt, niet aan de op hem rustende onderhoudsplicht voldoet".

Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof het de Staat niet aangerekend dat hij de financiële ondersteuning van pleegouders en die van pleegouders-voogden op uiteenlopende wijzen in de regelgeving zou hebben ingebed(33). Evenmin heeft het hof principieel stelling genomen tegen het feit dat de Staat van pleegouders-voogden (anders dan van pleegouders die niet de voogdij over hun pleegkinderen hebben) zou verlangen dat zij op (nader aangeduide) algemene voorzieningen een beroep doen. Het hof heeft het de Staat slechts aangerekend dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat, in geval van een beroep op die voorzieningen, voorheen door de voogdij-instelling vergoede kosten van verzorging en opvoeding geheel of goeddeels kunnen (of hadden kunnen) worden vergoed, terwijl in de kennelijk door het hof gevolgde gedachtegang een dergelijke vergoeding noodzakelijk is om [verweerders] in staat te stellen de minderjarigen in financieel opzicht op adequate wijze te verzorgen en op te voeden. Aldus heeft het hof de Staat niet de vrijheid ontzegd de ondersteuning van een pleegouder-voogd op andere wijze dan die van een pleegouder te regelen, maar heeft het de uitkomst van de voor de pleegouder-voogd getroffen regeling ontoereikend geacht, kort gezegd omdat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze regeling de pleegouder-voogd in staat stelt de minderjarigen in financieel opzicht op adequate wijze te verzorgen en op te voeden. Voor zover het onderdeel dit miskent, mist het feitelijke grondslag en kan het al daarom niet tot cassatie leiden. Daarbij kan in het midden blijven of het hof, zoals het onderdeel tot uitgangspunt kiest, daadwerkelijk van een (slechts) uit art. 8 EVRM voortvloeiende onderhoudsplicht van de Staat is uitgegaan (het hof heeft zich over de betekenis van art. 8 EVRM niet uitgelaten, terwijl de voorzieningenrechter in rov. 3.6 van diens vonnis slechts heeft overwogen dat de eindverantwoordelijkheid van de Staat voor de onderhoudskosten van minderjarigen ten behoeve van wie justitiële kinderbeschermingsmaatregelen zijn getroffen, mede uit art. 8 EVRM kan worden afgeleid) en hoever de aan de Staat toekomende beoordelingsvrijheid bij de invulling van uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen in het algemeen reikt.

3.2.2 Op p. 3, eerste volle alinea, van de cassatiedagvaarding, betoogt het onderdeel, kennelijk ter ondersteuning van de klacht "dat de Staat er in beginsel voor kon kiezen om - mede gelet op het bestaande Nederlandse (algemene) voorzieningenstelsel - het bedrag dat voorheen door de voogdij-instelling ter bekostiging van specifieke uitgaven aan [verweerders] werd vergoed, niet rechtstreeks aan hen te voldoen", dat de Staat voogden in een vergelijkbare positie als [verweerders] niet anders mag behandelen dan andere voogden die de voogdij hebben over kinderen ten aanzien van wie de Staat onderhoudsplichtig is en die evenmin een rechtstreekse vergoeding van de Staat voor door hen gedane specifieke uitgaven ontvangen. Ook in zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel ook hier lijkt te veronderstellen, heeft het hof een niet-rechtstreekse vergoeding van de bedoelde uitgaven geenszins als zodanig afgewezen. Het hof heeft slechts geoordeeld dat niet aannemelijk is dat een beroep op de algemene voorzieningen, waarnaar de Staat [verweerders], óók in de benadering van het hof, kennelijk op zichzelf wel mag verwijzen, [verweerders] in staat zou stellen "de minderjarigen in financieel opzicht op adequate wijze te verzorgen, zodat de Staat, die in casu de eindverantwoordelijkheid voor de onderhoudskosten van de minderjarigen draagt, niet aan de op hem rustende onderhoudsplicht voldoet".

Overigens lijkt aan het in het onderdeel vervatte beroep op het gelijkheidsbeginsel de gedachte ten grondslag te liggen dat de financiële eindverantwoordelijkheid van de overheid voor de verzorging en opvoeding van een aan een pleegouder-voogd als [verweerders] toevertrouwde minderjarige niet verschilt van die welke de overheid in het algemeen ten aanzien van een aan een voogd toevertrouwde minderjarige draagt en dat het om die reden niet aangaat verschillende categorieën van voogden ongelijk te behandelen. Weliswaar lijkt het onderdeel, waar het spreekt van "andere voogden die de voogdij hebben over kinderen ten aanzien van wie de Staat onderhoudsplichtig is", op een specifieke categorie van voogden te doelen, maar uit de door het onderdeel genoemde passages in de pleitnota van de Staat in appel blijkt dat daaronder alle voogden/niet-rechtspersonen zijn begrepen; in de pleitnota van de Staat in appel worden onder 3.7 overigens ook "minderjarigen met ouders die niet of nauwelijks in staat zijn inkomen te verwerven" onder de bedoelde financiële eindverantwoordelijkheid van de Staat gebracht. Naar mijn mening mist het onderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag, dat het hof, in navolging van de voorzieningenrechter, niet is uitgegaan van de verantwoordelijkheden die in een verzorgingsstaat in het algemeen op de overheid jegens de aan een voogd toevertrouwde minderjarigen rusten, maar van een bijzondere verantwoordelijkheid ten aanzien van jeugdigen die op grond van een justitiële kinderbeschermingsmaatregel in een pleeggezin zijn geplaatst en onder gezag van een door (de rechter als orgaan van) de Staat aangewezen voogd zijn gesteld (zie rov. 3.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter). De door voorzieningenrechter en hof kennelijk gevolgde gedachtegang dat de overheid, door in het belang van de minderjarige in diens gezinssituatie in te grijpen, een bijzondere verantwoordelijkheid (ook in financieel opzicht) voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich laadt, vindt steun in het feit dat de overheid met de hiervóór (onder 1.10) genoemde Regeling Wijziging model pleegcontract aan pleegouders-voogden als [verweerders] (anders dan aan andere voogden) een aanspraak op een (pleeg)vergoeding heeft toegekend, zulks in verband met de rol die zij in de jeugdhulpverlening spelen. Daarmee is tevens de bijzondere positie van pleegouders-voogden als [verweerders] ten opzichte van andere voogden gegeven.

3.2.3 Het onderdeel betoogt mede dat het in beginsel aan de Staat is om in het kader van zijn onderhoudsplicht te bepalen welke uitgaven ten behoeve van de minderjarigen aan [verweerders] dienen te worden vergoed, ook voor zover het gaat om andere uitgaven dan de door het hof in rov. 6.4.2 bedoelde "luxe" uitgaven.

Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, staat het niet ter vrije beoordeling van de Staat of en zo ja, welke uitgaven ten behoeve van de minderjarigen hij aan [verweerders] dient te vergoeden, als (zoals het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld) de Staat inderdaad verplicht is [verweerders] (ook) als pleegouder-voogd in financieel opzicht in staat te stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden. De Staat is dan immers tot een vergoeding gehouden als en voor zover een vergoeding noodzakelijk is om [verweerders] ook in financieel opzicht tot een adequate verzorging en opvoeding van de minderjarigen in staat te stellen, en dat geval doet zich naar het oordeel van het hof kennelijk voor (zie onder meer rov. 6.4.1: "(...) Uit hetgeen de Staat met betrekking tot het voorzieningenstelsel in Nederland gesteld heeft volgt niet - ook niet wanneer acht geslagen wordt op het feit dat in 2001 een pleegvergoeding voor pleegouder-voogden beschikbaar is gekomen - dat sedert maart 1998 zodanige wijzigingen zijn doorgevoerd dat [verweerders] (thans) door de Staat in financieel opzicht in staat worden gesteld de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden."). Overigens heeft naar mijn mening meer in het algemeen te gelden dat een onderhoudsplicht niet impliceert dat het aan de onderhoudsplichtige is te bepalen hoever de onderhoudsplicht strekt en in welke mate in onderhoud dient te worden voorzien.

3.2.4 Ten slotte klaagt het onderdeel dat in elk geval niet zonder meer valt in te zien waarom de Staat binnen de hem in verband met art. 8 EVRM toekomende (ruime) beoordelingsvrijheid zou zijn gehouden de specifieke uitgaven die [verweerders] ten behoeve van de minderjarigen hebben gedaan en die zij voorheen van de voogdij-instelling vergoed kregen, rechtstreeks aan hen te voldoen.

Als juist is dat (uit art. 8 EVRM voortvloeit dat) de Staat verplicht is [verweerders] in financieel opzicht in staat te stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden, kan ook de door de Staat bedoelde "margin of appreciation" niet verhinderen dat de Staat tot een vergoeding van de ten behoeve van de minderjarigen gemaakte kosten is gehouden, als en voor zover een dergelijke vergoeding noodzakelijk is om [verweerders] tot een adequate verzorging en opvoeding in staat te stellen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat van een dergelijke noodzaak hier sprake is. Na in rov. 6.4, slot, te hebben overwogen dat vaststaat dat [verweerders] sinds het moment dat zij voogd over hun pleegkinderen zijn geworden, daadwerkelijk kosten hebben gemaakt die zij voordien van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen, heeft het hof in rov. 6.4.2 geoordeeld dat ervan kan worden uitgegaan dat de voorheen vergoede uitgaven niet "luxe" waren, welk oordeel impliceert dat het daarbij gaat om in het kader van een adequate verzorging en opvoeding normale en noodzakelijke uitgaven. Ook in zoverre kan het onderdeel derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3 Onderdeel 2, dat betoogt dat gegrondbevinding van onderdeel 1 ook het in rov. 10.1, eerste volzin ("Aan [verweerder 1], [verweerder 2] en de minderjarigen kan worden toegegeven dat, indien zich voor de minderjarigen specifieke uitgaven aandienen voor behandelingen, diensten of middelen, waarvan de vergoeding niet in een voor [verweerders] toegankelijk regeling voorzien is, de Staat alsdan, als onderhoudsplichtige van de minderjarigen, de daarmee gemoeide kosten voor zijn rekening dient te nemen."), vervatte oordeel vitieert, bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en kan, evenmin als die klachten, tot cassatie leiden.

3.4 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 6.4.1, waarin het hof, naar aanleiding van het betoog van de Staat dat de door [verweerders] als pleegouder-voogd voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen gemaakte bijzondere kosten langs de weg van een beroep op het algemene voorzieningenstelsel (hadden) kunnen worden vergoed, onder meer heeft overwogen dat het zich "verenigt (...) met het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [verweerders] gedragen kosten langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed"(34) en verder dat "(z)onder nadere toelichting, die (ook in de gedingstukken van de Staat) ontbreekt, (...) niet (kan) worden ingezien dat de Algemene Bijstandswet in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet fungeert." In verband met dit laatste heeft het hof onder meer van belang geacht dat

"(a)rtikel 9, lid 1, aanhef en onder e, van de Algemene bijstandswet bepaalt dat degene die jonger is dan 18 jaar geen recht op bijstand heeft (hetzelfde geldt thans materieel ingevolge artikel 20 van de Wet werk en bijstand), terwijl artikel 11, lid 1 van die wet (slechts) bepaalt dat aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, door burgermeester en wethouders, gelet op alle omstandigheden, bijstand verleend kan worden indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken."

Onderdeel 3, dat in vijf subonderdelen uiteenvalt, strekt ten betoge dat deze oordelen rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn.

3.4.1 In subonderdeel 3.1 klaagt de Staat dat het hof heeft miskend dat het niet aan de Staat is om tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders] aannemelijk te maken dat de door hen gedragen kosten via het Nederlandse algemene voorzieningenstelsel geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed. Volgens het subonderdeel had het hof zelfstandig moeten toetsen of de door de Staat genoemde algemene voorzieningen(35) tot vergoeding van het geheel of het grootste deel van de bedoelde kosten (hadden) kunnen leiden. Bovendien zou het hof hebben miskend dat de Staat niet voldoende inzicht in de (financiële) situatie van de pleegouders en de pleegkinderen heeft om aannemelijk te kunnen maken dat de door [verweerders] gedragen kosten daadwerkelijk op grond van het algemene voorzieningenstelsel geheel of gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking zouden komen.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het objectieve recht gesteld noch bewezen behoeft te worden, ziet de Staat eraan voorbij dat het niet aan het hof als burgerlijke (kortgeding)rechter was om vast te stellen of en in hoeverre de door [verweerders] gemaakte bijzondere kosten ten laste van het algemene voorzieningenstelsel (hadden) kunnen worden gebracht. Het zijn de met de uitvoering van het algemene voorzieningenstelsel belaste bestuursorganen die onder toezicht van de bestuursrechter beslissen of op enigerlei vergoeding of uitkering ingevolge dat stelsel aanspraak kan worden gemaakt. Als de burgerlijke (kortgeding)rechter daarover al een uitspraak doet, gaat hij slechts af op een verwachting van wat (naar het oordeel van de bevoegde bestuursrechter) het betrokken bestuursorgaan daarover zal (of had) moeten beslissen.

Naar mijn mening was het niet ontoelaatbaar dat het hof zijn oordeel over de mogelijkheden die het algemene voorzieningenstelsel volgens de stellingen van de Staat bood, mede afhankelijk stelde van de wijze waarop de Staat die stellingen had geadstrueerd en dat het hof, bij gebreke van een (naar zijn oordeel) toereikende adstructie, niet van die mogelijkheden is uitgegaan. Dat laatste geldt temeer nu de Staat blijkens de tweede klacht van het subonderdeel bij gebrek aan voldoende inzicht in de (financiële) situatie waarin [verweerder 1], [verweerder 2] en de minderjarigen verkeren, hoe dan ook niet aannemelijk had kunnen maken dat de door [verweerders] gedragen kosten geheel of voor het grootste deel voor vergoeding in aanmerking zouden (zijn ge)komen. Het inzicht dat ontbrak aan de Staat, ontbrak uiteraard ook aan het hof, waarbij geldt dat het kort geding zich niet voor een uitvoerig onderzoek ter zake leent. Overigens wijs ik erop dat het subonderdeel niet verwijst naar stellingen in de feitelijke instanties waaruit blijkt dat de Staat zich heeft beroepen op het ontbreken van een voldoende inzicht in de (financiële) situatie van [verweerder 1], [verweerder 2] en de minderjarigen en op de noodzaak dat [verweerders] daarover nadere (financiële) gegevens zouden verschaffen. Integendeel, in de memorie van grieven, waarin de Staat (in de toelichting op grief 2) een aantal mogelijkheden van het algemene voorzieningenstelsel heeft geschetst, heeft de Staat juist het ontbreken van inkomensafhankelijkheid van de ingeroepen voorzieningen (afgezien van de "vangnetregeling" van de Abw) benadrukt. Bij die stand van zaken kan de Staat zich naar mijn mening niet in cassatie beroepen op een (uit een gebrek aan inzicht in de financiële situatie van [verweerder 1], [verweerder 2] en de minderjarigen voortvloeiende) onmacht de bedoelde stellingen aannemelijk te maken.

Bij dit alles rijst intussen de vraag of, gelet op het uitgangspunt dat de Staat [verweerders] ook in financieel opzicht in staat moet stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden (wat naar mijn mening in de gedachtegang van voorzieningenrechter en hof méér inhoudt dan dat de Staat slechts behoeft bij te springen als en voor zover de eigen financiële mogelijkheden van [verweerders] tekortschieten), aan de financiële situatie van betrokkenen gerelateerde mogelijkheden van het algemene voorzieningenstelsel werkelijk relevant zijn. In dat verband is niet zonder betekenis dat ook de Staat zelf in de memorie van grieven, waarin hij (in de toelichting op grief 2) een aantal mogelijkheden van het algemene voorzieningenstelsel heeft geschetst, het ontbreken van inkomensafhankelijkheid van die voorzieningen (afgezien van die van de Abw) heeft benadrukt en kennelijk van belang heeft geacht.

3.4.2 Subonderdeel 3.2 is voorgesteld voor het geval dat het hof het in subonderdeel 3.1 vervatte betoog niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat de Abw in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert. Volgens het subonderdeel is 's hofs oordeel in rov. 6.4.1 dat "(z)onder nadere toelichting, die (ook in de gedingstukken van de Staat) ontbreekt, (...) niet (kan) worden ingezien dat de Algemene Bijstandswet in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert", in dat geval rechtens onjuist.

Het hof is tot het bestreden oordeel gekomen, nadat het erop heeft gewezen dat

"(a)rtikel 9, lid 1, aanhef en onder e, van de Algemene bijstandswet bepaalt dat degene die jonger is dan 18 jaar geen recht op bijstand heeft (...), terwijl artikel 11, lid 1 van die wet (slechts) bepaalt dat aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, door burgemeester en wethouders, gelet op alle omstandigheden, bijstand verleend kan worden indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken."

Volgens het subonderdeel moeten de art. 9 en 11 Abw worden gezien in het licht van de omstandigheid dat ten aanzien van minderjarigen in het algemeen anderen dan de Staat onderhoudsplichtig zijn, hetgeen met zich brengt dat zij in beginsel niet in aanmerking komen voor (bijzondere) bijstand. Nu dat anders ligt bij de minderjarige kinderen van [verweerders], sluit art. 9 Abw - naar het hof ook heeft onderkend - niet uit dat aan hen (bijzondere) bijstand wordt verleend, zodat het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, niet tot het oordeel had kunnen komen dat "niet (kan) worden ingezien dat de Algemene Bijstandswet in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert".

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, het hof de toepasselijkheid van de Abw niet anders heeft benaderd dan de toepasselijkheid van de overige voorzieningen waarop de Staat zich heeft beroepen. Het hof heeft geoordeeld dat de Staat die andere voorzieningen tegenover het (gedocumenteerde) betoog van [verweerders] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In wezen heeft het hof ten aanzien van de Abw in gelijke zin geoordeeld, waar het, na enkele uitgangspunten van de Abw te hebben vooropgesteld, niet aannemelijk heeft geacht ("kan (...) niet worden ingezien") dat "de Algemene Bijstandwet in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert".

De klacht kan niet slagen. Het hof heeft het bestreden oordeel niet slechts gebaseerd op het gegeven dat degene die jonger is dan 18 jaar ingevolge art. 9 lid 1 sub e Abw geen recht op bijstand heeft en dat aan een persoon zonder recht op bijstand ingevolge art. 11 lid 1 Abw door burgemeester en wethouders slechts bijstand kan worden verleend indien zeer dringende redenen daartoe nopen. Het bestreden oordeel berust mede op de inhoud van de brief van 30 maart 1998 van de Staatssecretaris van Justitie aan de burgemeester van de gemeente Haarlemmermeer(36). In deze brief schrijft de Staatssecretaris van Justitie mede namens de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport dat "(u)it compassie met de bijzondere omstandigheden waarin zich uw inwoners [verweerders 1 en 2] met de aan hun zorgen toevertrouwde kinderen bevinden, (...) [betrokkene 1](37) u gevraagd (heeft) als gemeente de helpende hand te bieden", dat "wij uiteraard niet (kunnen) treden in de eigen bevoegdheden van de gemeente (...). Daarin traden wij niet en willen uiteraard ook niet treden" en ten slotte dat "deze mededeling (wellicht) nader kan bijdragen aan uw beoordeling van de concrete situatie, waarin wij uiteraard buiten wensen te blijven." Uit deze brief heeft het hof onder meer afgeleid dat "de Staat zich in 1998 op het standpunt stelde dat hij ter voldoening aan zijn onderhoudsplicht [verweerders] afhankelijk deed zijn van een regeling, de door de gemeente Haarlemmermeer uit te voeren Algemene bijstandswet, in de uitvoering en toepassing waarvan hij zelf niet kon en wilde treden." Reeds in het licht van de omstandigheid dat de Staat, op wie, naar tussen partijen vaststaat, de eindverantwoordelijkheid voor het onderhoud van de minderjarigen rust, ook in zijn eigen visie niet ervoor kon instaan dat het gemeentebestuur daadwerkelijk tot bijstandverlening zou besluiten, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof niet ervan was overtuigd dat de Abw in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert.

Overigens merk ik op dat - naar kennelijk ook het hof in aanmerking heeft genomen - art. 11 Abw restrictief moest worden toegepast. Met deze bepaling was niet beoogd een algemene ontsnappingsclausule ten aanzien van de toepassing van uitsluitingsgronden te bieden. Art. 11 Abw bood de mogelijkheid in "bijzondere gevallen", wanneer zich daartoe "zeer dringende redenen" voordeden, een persoon die geen recht op bijstand had toch financieel bij te staan. Art. 11 Abw gaf de bevoegdheid daartoe aan burgemeester en wethouders; het betrof een discretionaire bevoegdheid. Om gebruik te kunnen maken van die bevoegdheid moest vaststaan dat van een "acute noodsituatie" sprake was en dat het verlenen van bijstand "volstrekt onvermijdelijk" was. Verder bracht het uitzonderingskarakter van deze bepaling met zich dat burgemeester en wethouders ernaar dienden te streven de bijstandsverlening van zo kort mogelijk duur te laten zijn. De dringende redenen die tot het verlenen van bijstand noodzaakten, dienden zo spoedig mogelijk te worden weggenomen(38).

Hoewel het subonderdeel terecht opmerkt dat het bepaalde in art. 9 Abw - naar ook het hof heeft onderkend - niet uitsloot dat (bijzondere) bijstand werd verleend, is het enkele bestaan van die mogelijkheid onvoldoende om te kunnen aannemen dat de Staat daarmee genoegzaam aan zijn verplichting [verweerders] ook in financieel opzicht tot een adequate verzorging en opvoeding van de minderjarigen in staat te stellen, voldoet. Tegen deze achtergrond geeft 's hofs oordeel dat "niet (kan) worden ingezien dat de Algemene bijstandswet in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert" niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.4.3 Subonderdeel 3.3 klaagt over de conclusie die het hof aan de hiervóór (onder 3.4.2) genoemde brief van 30 maart 1998 heeft verbonden, te weten dat ook in de visie van de Staat het voorzieningenstelsel in Nederland in 1998 niet zodanig was ingericht dat de Staat [verweerders] ook financieel in staat stelde de minderjarigen adequaat te verzorgen. Het subonderdeel betoogt dat uit deze brief, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, niet valt af te leiden dat deze (slechts(39)) zag op de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde specifieke uitgaven die niet onder het normale levensonderhoud vielen en die voorheen, toen [verweerders] nog niet de voogdij over de minderjarigen hadden, door de voogdij-instelling aan hen werden voldaan. Volgens de Staat kan uit de omstandigheid dat sedert 1 mei 2001 voor pleegouders-voogden is voorzien in een pleegvergoeding ter bekostiging van het normale levensonderhoud van de minderjarigen waarover zij de voogdij hebben, veeleer worden afgeleid dat de Staat het voorzieningenniveau in 1998 ten aanzien van de kosten van het normale levensonderhoud niet (geheel) toereikend achtte. Uit voormelde brief zou in ieder geval niet zonder meer zijn af te leiden dat de Staat (ook) het voorzieningenniveau in verband met alle door het hof bedoelde specifieke uitgaven ontoereikend achtte.

In rov. 6.4.1 heeft het hof beoordeeld of de Abw ter zake van de door [verweerders] gemaakte bijzondere kosten daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert. Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord, waarbij het onder meer de inhoud van voormelde brief in aanmerking heeft genomen. Uit rov. 6.4.1 blijkt geenszins dat het hof uit voormelde brief heeft afgeleid dat deze (slechts) ziet op door [verweerders] gemaakte specifieke kosten die niet onder de kosten van het "normale" levensonderhoud vallen en voorheen, toen [verweerders] nog niet de voogdij over de minderjarigen hadden, (niettemin) door de voogdij-instelling aan hen werden voldaan. Het hof heeft in rov. 6.4.1 slechts uit die brief afgeleid "(...) dat ook in de optiek van de Staat zelf in 1998 het voorzieningenstelsel in Nederland niet zodanig was ingericht dat de Staat, die jegens de minderjarigen zoals gezegd onderhoudsplichtig is, [verweerders] ook financieel in staat stelde de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden" en "dat de Staat zich in 1998 op het standpunt stelde dat hij ter voldoening aan zijn onderhoudsplicht [verweerders] afhankelijk deed zijn van een regeling (...) in de uitvoering en toepassing waarvan hij niet wilde treden". Deze gevolgtrekkingen van het hof zijn niet onjuist of onbegrijpelijk, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat de brief (waartoe noch zijn inhoud, noch de aanduiding van zijn onderwerp - "Toepassing van bijstand" - dwingt) uitsluitend op bijstand in de kosten van het "normale" levensonderhoud betrekking heeft. Overigens valt niet in te zien waarom de door het hof aan de brief verbonden, algemene gevolgtrekkingen (en met name die met betrekking tot de afhankelijkheid van [verweerders] van een regeling in de uitvoering en toepassing waarvan de Staat niet kon en wilde treden) niet mede opgeld zouden doen voor de mogelijkheid van bijzondere bijstand in specifieke kosten zoals thans aan de orde, óók als de aanleiding voor de brief niet (mede) een behoefte aan zulke bijstand, maar aan bijstand in de kosten van het "normale" levensonderhoud was. In dit verband wijs ik erop dat ook de beide Staatssecretarissen hun brief hebben besloten met een conclusie die van algemene strekking is en zich niet tot de vergoedbaarheid van bepaalde kostensoorten beperkt: "Onze gemeenschappelijke conclusie van dit moment is dat het niet op elkaar aansluiten van de financiële regiems van de pleegzorg en de voogdij, waar wij als rijksoverheid primair voor verantwoordelijk zijn, mogelijk de belangrijkste factor vormt van de omstandigheden van het bijzondere geval dat hierbij aan de orde is."

Ten slotte rijst de vraag naar het belang van de Staat bij het subonderdeel, nu 's hofs oordeel in rov. 6.4.1 dat "niet (kan) worden ingezien dat de Algemene Bijstandswet in casu daadwerkelijk en effectief als vangnet functioneert" niet uitsluitend op de inhoud van voormelde brief en hetgeen het hof daaruit heeft afgeleid, is gebaseerd. Het oordeel van het hof is mede hierop gebaseerd dat op grond van art. 9 lid 1, aanhef en onder e, Abw geen recht op bijstand voor personen jonger dan 18 jaar bestaat en dat ingevolge art. 11 lid 1 Abw slechts de mogelijkheid bestaat dat aan zulke personen in bijzondere gevallen bijstand wordt verleend. Daarbij komt dat de beschouwingen van het hof over de Abw op hun beurt niet beslissend zijn geweest voor het oordeel in rov. 6.4.1 dat "de Staat tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [verweerders] gedragen kosten langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed", bij welk oordeel het hof de bedoelde beschouwingen over de Abw (slechts) "mede in aanmerking (heeft) genomen".

3.4.4 Subonderdeel 3.4 keert zich tegen rov. 6.4.1 (en meer in het bijzonder tegen de passage: "Ook leidt het hof uit de inhoud van voormelde brief af, dat de Staat zich in 1998 op het standpunt stelde dat hij ter voldoening aan zijn onderhoudsplicht [verweerders] afhankelijk deed zijn van een regeling, de door de gemeente Haarlemmermeer uit te voeren Algemene bijstandswet, in de uitvoering en toepassing waarvan hij zelf niet kon en wilde treden."), voor zover deze aldus moet worden begrepen dat de Staat slechts aan zijn onderhoudsplicht zou kunnen voldoen door vergoedingen toe te kennen op basis van een regeling in de uitvoering en toepassing waarvan hij zelf kan voorzien. In dat geval zou het hof volgens het subonderdeel hebben miskend dat de Staat, mede gelet op de hem ingevolge art. 8 EVRM toekomende beoordelingsvrijheid, ook aan zijn bedoelde onderhoudsplicht kan voldoen doordat vergoedingen worden toegekend op basis van regelingen (in het bijzonder de Abw) waarop [verweerders] een beroep kunnen doen en die door andere overheden worden uitgevoerd.

De klacht faalt omdat zij op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel berust. In rov. 6.4.1 ligt niet besloten dat het hof zou hebben geoordeeld dat de Staat slechts aan zijn onderhoudsplicht kan voldoen door vergoedingen toe te kennen op basis van een regeling in de uitvoering en toepassing waarvan hij zelf kan voorzien. Evenmin heeft het hof stelling genomen tegen het feit dat de Staat zich wil verlaten op een regeling die door andere entiteiten wordt uitgevoerd en toegepast. In de gedachtegang van het hof lijdt het beroep van de Staat op de Abw schipbreuk, niet omdat de gemeenten met uitvoering en toepassing daarvan zijn belast, maar omdat de Staat, in verband met de inhoud van de Abw die in een situatie als de onderhavige bijstandverlening slechts toelaat in "bijzondere gevallen", wanneer zich daartoe "zeer dringende redenen voordoen", en mede gelet op de beoordelingsvrijheid die daarbij aan het gemeentebestuur toekomt, als eindverantwoordelijke voor het onderhoud van de minderjarigen niet ervoor kan instaan dat de door [verweerders] gemaakte kosten langs de weg van een beroep op de Abw daadwerkelijk (hadden) kunnen worden vergoed.

Anders dan het subonderdeel verder nog betoogt (zie cassatiedagvaarding, p. 6, tweede volle alinea) is in dit verband evenmin sprake van een tegenstrijdigheid met 's hofs oordeel in rov. 6.4.2. Uitgangspunt van rov. 6.4.2 is dat [verweerders] de betrokken kosten daadwerkelijk van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen. Bij die stand van zaken is, evenmin als het gegeven dat de voogdij-instelling geen onderdeel van de Staat was, van belang dat het aan de voogdij-instelling was overgelaten hoe zij haar budget aanwendde. Ten processe stond vast dat die beoordelingsvrijheid van de (niet tot de Staat behorende) voogdij-instelling feitelijk niet aan vergoeding van de bedoelde kosten in de weg had gestaan.

3.4.5 Met subonderdeel 3.5 komt de Staat op tegen het oordeel dat [verweerders] gedocumenteerd hebben aangegeven dat de door hen gedragen kosten niet langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed. Volgens de Staat is in het licht van hetgeen [verweerders] in het bijzonder onder 50-56 in hun memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel hebben aangevoerd (uit welke passages, zo betoogt de Staat, onder meer blijkt dat [verweerders] hebben erkend dat in ieder geval op grond van een aantal door de Staat genoemde regelingen een vergoeding van de door hen gemaakte kosten had kunnen worden verkregen), onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.4.2 heeft geoordeeld dat hier van een "gedocumenteerd betoog" van [verweerders] sprake is.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de waardering van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(40). Daarbij gaat het in het onderhavige geval overigens niet slechts om de stellingen die het hof als gedocumenteerd betoog heeft opgevat. Of bepaalde stellingen een gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting van de stellingen van de andere partij vormen en die andere partij ertoe nopen haar stellingen méér aannemelijk te maken, hangt mede af van de mate van gedetailleerdheid en onderbouwing van de stellingen waarop zij een reactie vormen.

Nadat de kwestie ook in eerste aanleg reeds aan de orde was (de voorzieningenrechter overwoog in rov. 3.6 van zijn vonnis: "(...) terwijl de Staat tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de tot dusver door hen gedragen bijzondere kosten inderdaad langs andere weg geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed"), heeft de Staat in zijn memorie van grieven (en meer in het bijzonder in de toelichting op zijn tweede grief) in de eerste plaats en vooral betwist dat voor een beoordeling of de Staat aan zijn zorgplicht voldoet, überhaupt maatgevend is of de door de voogdij-instellingen aan pleegouders betaalde vergoedingen ook na overgang van de voogdij nog (volledig of goeddeels) aan de (dan) pleegouders-voogden worden betaald (memorie van grieven, p. 6-8). Daarnaast heeft de Staat verdedigd dat hij reeds met het instandhouden van het algemene voorzieningenstelsel aan zijn zorgplicht voldoet. Weliswaar heeft de Staat in dat verband een aantal voorzieningen genoemd die ook voor pleegouders-voogden zouden openstaan, maar zonder daarbij een ondubbelzinnige relatie te leggen met de door de voogdij-instellingen gewoonlijk aan pleegouders vergoede kosten (op p. 9 van de memorie van grieven heeft de Staat gesteld: "(...) Met deze regelingen kan goeddeels in vergoeding van de bijzondere kosten als door geïntimeerden bedoeld, worden voorzien. In elk geval moet worden aangenomen dat met deze regelingen een voorzieningenniveau is gecreëerd waarmee kan worden voorzien in een in financieel opzicht adequate verzorging en opvoeding van pleegkinderen als die van geïntimeerden sub 1 en 2 (...)"). Bij memorie van antwoord hebben [verweerders] niet alleen (aan de hand van documentatie) geadstrueerd welke bijzondere kosten voogdij-instellingen plegen te vergoeden (zie in het bijzonder het antwoord op grief 1), maar zijn zij ook ingegaan op de relatie tussen die kosten en de aanspraken die op grond van het algemene voorzieningenstelsel kunnen worden geldend gemaakt. Daarbij hebben zij onder meer erop gewezen dat enkele van de door de Staat genoemde voorzieningen niet afdoen aan de aanspraken op vergoeding die pleegouders jegens de voogdij-instelling kunnen geldend maken en dus niet als "compensatie" voor het wegvallen van die aanspraken kunnen worden beschouwd. Voorts hebben zij (in de memorie van antwoord onder 3) gesteld bij diverse instanties daadwerkelijk te hebben getracht vergoeding van bijzondere kosten te verkrijgen, hetgeen slechts in één geval (bekostiging van een aangepaste fiets op grond van de AWBZ) tot succes zou hebben geleid. Bij pleidooi is de Staat vervolgens niet nader ingegaan op de vraag of en in welke mate [verweerders] als pleegouder-voogd door middel van een beroep op de algemene voorzieningen vergoeding van de door hen bedoelde kosten (hadden) kunnen verkrijgen.

Bij die stand van zaken acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Staat, tegenover het betoog van [verweerders], niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem genoemde voorzieningen ertoe (hadden) kunnen leiden dat de door [verweerders] bedoelde (en voorheen door de voogdij-instelling aan hen vergoede) kosten ook na overname van de voogdij geheel of goeddeels (hadden) kunnen worden vergoed.

3.5 In de kern strekt onderdeel 4 ten betoge dat, anders dan het hof in rov. 6.4.2 zou hebben beslist, de omstandigheid dat [verweerders] de door het hof bedoelde uitgaven van de voogdij-instelling vergoed kregen vóórdat zij tot voogd over de minderjarigen waren benoemd, niet zonder meer meebrengt dat de Staat als onderhoudsplichtige de bedoelde uitgaven (rechtstreeks) aan [verweerders] zou moeten voldoen, waarbij het onderdeel onder meer wijst op de vrijheid die de voogdij-instellingen bij de vergoeding van specifieke kosten hebben en op de rechtsongelijkheid die ten gevolge van 's hofs redenering kan ontstaan tussen de voogden die in een vergelijkbare positie verkeren als [verweerders] en die voorheen niet exact dezelfde uitgaven als [verweerders] van een voogdij-instelling vergoed kregen.

In rov. 6.4.2, eerste volzin heeft het hof geoordeeld:

"Dat het aan de voogdij-instellingen is, respectievelijk was, overgelaten hoe zij hun budget aanwenden, respectievelijk dat voogdij-instellingen ook over van derden afkomstige fondsen beschikken, verklaart, nu gesteld noch gebleken is dat het bij de kosten die [verweerders], vóórdat zij voogd over de minderjarigen werden, van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen om "luxe" uitgaven ging, niet waarom zij jegens de Staat als onderhoudsplichtige na benoeming tot voogd, geen aanspraak meer zouden hebben op vergoeding van de specifieke kosten die zij voordien van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen."

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet beslist dat de omstandigheid dat [verweerders], vóórdat zij tot voogd waren benoemd, bepaalde uitgaven van de voogdij-instelling vergoed kregen, zonder meer meebrengt dat de Staat als onderhoudsplichtige de bedoelde uitgaven aan [verweerders] als pleegouder-voogd zou moeten vergoeden. Het hof heeft slechts geconstateerd (i) dat [verweerders], vóórdat zij tot voogd waren benoemd, bepaalde kosten van de voogdij-instelling vergoed plachten te krijgen, (ii) dat het daarbij niet ging om "luxe" uitgaven, waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld dat die uitgaven normale, in het kader van een adequate verzorging en opvoeding passende uitgaven vormden en (iii) dat die kosten niet meer worden vergoed sinds [verweerders] de voogdij over hun pleegkinderen van de voogdij-instelling hebben overgenomen. Dat de Staat als onderhoudsplichtige tot vergoeding van die kosten is gehouden, vindt niet zijn grond in het feit dat die (niet langer betaalde) kosten voorheen door de voogdij-instelling werden vergoed, maar in het feit dat naar het oordeel van het hof vergoeding van die kosten noodzakelijk is om [verweerders] ook in financieel opzicht tot een adequate verzorging en opvoeding van de minderjarigen in staat te stellen. Waar dit laatste de maatstaf is, zal de door het onderdeel bedoelde rechtsongelijkheid als gevolg van een uiteenlopend vergoedingenbeleid van de voogdij-instellingen zich niet voordoen; de door de betrokken voogdij-instelling gevolgde praktijk is in de door het hof gevolgde benadering immers niet beslissend voor de beantwoording van de vraag of de Staat in het kader van zijn onderhoudsplicht tot vergoeding van bepaalde kosten is gehouden. Ook onderdeel 4 kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.6 Nu geen van de voorgaande klachten slaagt, moet ook onderdeel 5, dat tegen rov. 9 van het bestreden arrest is gericht en op die eerdere klachten voortbouwt, falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 1.1-1.12 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2004, alsmede de rov. 3 en 4.1-4.9 van het bestreden arrest.

2 Wet van 8 augustus 1989, Stb. 358, nadien gewijzigd en ingetrokken met de inwerkingtreding per 1 januari 2005 van de Wet op de jeugdzorg van 22 april 2004, Stb. 306; zie art. 111 van die wet, alsmede Stb. 2004, 701.

3 Besluit van 23 december 1997, Stb. 1998, 30, nadien gewijzigd en per 1 januari 2005 met de intrekking van de Wjhv vervallen.

4 Vanaf 1 januari 2005, op welke datum de Wet op de jeugdzorg in werking is getreden, luidt deze bepaling als volgt: "De rechter kan de voogdij opdragen aan een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg."

5 T&C BW (2005), art. 1:336 BW, aant. 2 (R.A. Dozy).

6 Volgens Asser-De Boer (2006), nr. 930, kan een voogd "hoogstens moreel tot onderhoud verplicht zijn".

7 Vgl. Losbladige Personen- en familierecht, art. 1:336 BW, aant. 1 (I. Jansen).

8 Regeling Vaststelling model pleegcontract van 27 februari 1990, Stcrt. 46, nadien gewijzigd en per 1 januari 2005 met de intrekking van de Wjhv vervallen.

9 De subsidie werd verstrekt door een uitvoerder van een voorziening voor pleegzorg (vgl. art 1 lid 1 sub g jo sub d Wjhv).

10 Regeling vergoeding pleeggezinnen van 22 december 1989, Stcrt. 252, nadien gewijzigd en per 1 januari 2005 met de intrekking van de Wjhv vervallen.

11 Vgl. rov. 1.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2004. De Staat heeft in appel betoogd dat de voorzieningenrechter in rov. 1.4 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat pleegouders specifieke vergoedingen, met name kosten als schoolgeld, leermiddelen, reiskosten ten behoeve van onderwijs en bijzondere medische kosten, bij de voogdij-instelling die de voogdij over hun pleegkind heeft, kunnen declareren. Volgens het arrest van het hof 's-Gravenhage van 16 maart 2006, rov. 2.1, berust dit betoog op een onjuiste lezing van het vonnis: "(...) In rechtsoverweging 4.1 (bedoeld is rov. 1.4; LK) heeft de voorzieningenrechter (slechts) vastgesteld dat aan pleegouders, naast het basisbedrag voor de verzorging en opvoeding, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval toeslagen (specifieke vergoedingen) kunnen worden toegekend, dat deze vergoedingen eveneens zijn uitgewerkt in de Regeling vergoedingen pleeggezinnen en dat pleegouders deze kosten kunnen declareren bij de voogdij-instelling die de voogdij heeft over hun pleegkind. Hierin valt niet te lezen dat de voorzieningenrechter er van zou zijn uitgegaan dat het antwoord op de vraag of pleegouders door hen aangevraagde vergoedingen, dan wel gedeclareerde bijzondere kosten, ook daadwerkelijk (van de kant van de betreffende voogdij-instelling betaald) krijgen, onafhankelijk is van de omstandigheden van (het) geval, de inzichten en beschikbare middelen van de betreffende voogdij-instelling en het bestaan van andere regelingen. (...)" Naar mijn mening is hier van een misverstand bij voorzieningenrechter en hof sprake: bijzondere kosten als die ter zake van schoolgeld, leermiddelen, reiskosten ten behoeve van onderwijs en bijzondere medische kosten die op declaratiebasis door de voogdij-instelling werden vergoed, waren (afgezien wellicht van bijzondere medische kosten) nu juist niet begrepen in de bedragen waarop de Regeling vergoeding pleeggezinnen aanspraak bood. Zou dat anders zijn, dan zou zich althans sedert 1 mei 2001 geen probleem meer hebben voorgedaan, omdat - zoals hierna nog aan de orde zal komen - die regeling toen ook voor de pleegouder-voogd is opengesteld.

12 De situatie is per 1 januari 2006 gewijzigd, omdat vanaf die datum voor kinderen tot 18 jaar ingevolge de Zorgverzekeringswet geen premie voor de basisziektekostenverzekering behoeft te worden betaald. Vgl. de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema, onder 3.5 en 3.9. Zie voor de nadelige financiële gevolgen van de invoering van de Zorgverzekeringswet voor pleegouders als gevolg van verschillen in het verstrekkingenpakket het kamerdebat over vergoedingen aan pleeggezinnen, 12 september 2006, TK 105, p. 6437-6448 (in het bijzonder p. 6442-6443). Voor de op dit punt in gang gezette verbeteringen kan worden gewezen op de brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 11 december 2006, p. 2 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 29 815, nr. 94).

13 Volgens art. 1 lid 1, aanhef, en onder t Wjhv is een "maatregel van justitiële kinderbescherming (...) een beslissing van de rechter of van de officier van justitie als bedoeld in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek of de vijfde afdeling van de zesde titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waardoor een ouder of voogd, - anders dan in verband met beëindiging van het huwelijk of scheiding van tafel en bed - in zijn gezag over een jeugdige wordt beperkt of dit gezag aan hem wordt ontnomen, alsmede de beslissingen genomen in verband met een zodanige beslissing en voorts de straffen en maatregelen, bedoeld in artikel 77h van het Wetboek van Strafrecht".

14 Art. 1:299a lid 1 BW spreekt van "een rechtspersoon als bedoeld in artikel 302 van dit boek". Vóór 1 januari 2005 sprak art. 1:302 BW van "een voogdij-instelling die als zodanig door Onze Minister van Justitie op grond van artikel 60, eerste lid, onder a, van de Wet op de jeugdhulpverlening wordt gesubsidieerd"; nadien spreekt art. 1:302 BW van "een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg".

15 Zie voor de beweegredenen die pleegouders kunnen hebben om de voogdij over hun pleegkind te verkrijgen, de inleidende dagvaarding, onder 10.

16 Aldus de voorzieningenrechter in rov. 1.8 van diens vonnis en het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest. Aangenomen dat voorzieningenrechter en hof met de term "basisvergoeding" slechts het in art. 2 Regeling vergoeding pleeggezinnen genoemde "basisbedrag" hebben bedoeld, is hun kennelijke veronderstelling dat de pleegouder-voogd met ingang van 1 mei 2001, afgezien van het basisbedrag, slechts aanspraak kon maken op een toelage voor gehandicapte kinderen (art. 3 lid 1 onder c en art. 3 lid 2 Regeling vergoeding pleeggezinnen) en op een vergoeding voor de betaalde premie voor een ziektekostenverzekering (art. 3 lid 3 Regeling vergoeding pleeggezinnen), onjuist. Zoals uit het vervolg van de hoofdtekst blijkt, geeft het "Model contract pleegouder-voogd" aanspraak op een vergoeding verbonden aan de verzorging en opvoeding van de jeugdige overeenkomstig de Regeling vergoeding pleeggezinnen, zonder die aanspraak, wat de in art. 3 lid 1 van die regeling bedoelde toelage betreft, tot het in art. 3 lid 1 onder c bedoelde geval van een geestelijke of lichamelijke handicap van de jeugdige te beperken.

17 Regeling van 5 april 2001, Stcrt. 79, p. 16. Vgl. daarover o.a. de inleidende dagvaarding, onder 15, de pleitnota van de Staat in eerste aanleg, p. 5, en de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema, onder 1.3.

18 Zie o.a. de inleidende dagvaarding onder 20 en de daar als prod. 2-6 genoemde correspondentie.

19 De NVP stelt zich ten doel de kwaliteit van de pleegzorg in Nederland te bevorderen en de belangen van pleegkinderen en pleegouders te behartigen. Zie rov. 1.12 van het vonnis van de voorzieningenrechter, alsmede www.denvp.nl.

20 Wet van 22 april 2004, Stb. 306 (nadien gewijzigd). Zie daarover o.a. J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg (2006), p. 585-607, alsmede voor enkele kritische beschouwingen D. Sol en P. Ros, Is de (rechts)positie van de minderjarige in de nieuwe Wet op de jeugdzorg daadwerkelijk verbeterd?, AA 2006, p. 239-250.

21 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest. Zie over de bekostiging onder de Wjz E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst (2006), p. 34-46.

22 Regeling van 22 december 2004, Stcrt. 253, nadien gewijzigd.

23 LJN AO6655; NJF 2004, 369.

24 Het hof heeft de hiertegen gerichte grief van de Staat verworpen; zie de rov. 7-7.1 van het bestreden arrest.

25 Het hof heeft in de eerste alinea op p. 2 van het bestreden arrest mijns inziens ten onrechte van "exploten" gesproken.

26 LJN AV5280.

27 Het hof heeft steeds van "[verweerder 1], [verweerder 2] en de minderjarigen" gesproken. Waar ik van [verweerders] spreek, bedoel ik daarmee in voorkomend geval mede de door hen vertegenwoordigde minderjarigen.

28 Zie voor de consequenties van de invoering van de Zorgverzekeringswet voetnoot 12. Vgl. ook de kamervragen over het vergoedingenbeleid voor pleeggezinnen (van 4 juli 2006) en het antwoord daarop van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (van 7 september 2006), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, Aanhangsel 2106, p. 4477-4478.

29 Vgl. art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv.

30 Vgl. voor het daarin gelegen belang o.a. HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, en, meer recent, HR 22 september 2006, NJ 2007, 188.

31 Over de pleegvergoedingen zijn verschillende schriftelijke vragen gesteld. Zie de vragen over de ziektekosten van pleegkinderen (van 27 maart 2006) en het antwoord daarop van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (van 9 mei 2006), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, Aanhangsel 1368, p. 2915, respectievelijk 1405, p. 2993-2994, en de vragen over het vergoedingenbeleid voor pleeggezinnen (van 4 juli 2006) en het antwoord daarop van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (van 7 september 2006), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, Aanhangsel 2106, p. 4477-4478. Zie ook het kamerdebat over vergoedingen aan pleeggezinnen, Tweede Kamer 12 september 2006, TK 105, p. 6437-6448, en de brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 11 december 2006, Tweede Kamer 2006-2007, 29 815, nr. 94, p. 1-4.

32 Zie in ieder geval Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, Aanhangsel 1194, p. 2443, alsmede Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, Aanhangsel 707, p. 1443.

33 In het licht van het "Model contract pleegouder-voogd" lijkt mij overigens de vraag gewettigd of van een werkelijk andere inbedding sprake is, nu dat model de pleegouder-voogd aanspraak geeft op een vergoeding overeenkomstig de Regeling vergoeding pleeggezinnen, zonder daarbij tussen het basisbedrag van art. 2 en de bij wijze van toelage of vergoeding op grond van art. 3 van die regeling te betalen bedragen te onderscheiden. Wel laat zich denken dat de in art. 3 van die regeling vervatte (en in het algemeen geldende) voorwaarde dat een toelage kan worden verstrekt voor kosten die niet uit het basisbedrag kunnen worden voldaan "en waarvoor geen uitkering op grond van een andere regeling kan worden verstrekt", voor een pleegouder-voogd, gelet op zijn verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging van de minderjarige en een wellicht daarmee verband houdende, ruimere toegang tot de algemene voorzieningen, anders dan voor een (niet met de voogdij belaste) pleegouder uitwerkt.

34 Vgl. rov. 3.6, vierde volzin, van het vonnis van de voorzieningenrechter.

35 Zie voor een opsomming van de bedoelde voorzieningen de pleitnota van de Staat in eerste aanleg, p. 6, de memorie van grieven, p. 8-9, en de pleitnota van de Staat in appel, onder 3.6.

36 Prod. 7 bij de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.

37 De toenmalige Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

38 W.F.A. Eiselin, Teksten en toelichting op de nieuwe Algemene bijstandswet (1995), p. 19-20.

39 Vgl. schriftelijke toelichting, punt 6.21, waarin het woord "slechts" - anders dan in de cassatiedagvaarding - niet voorkomt.

40 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 169.