HR, 23-11-2007, nr. R06/061HR

nr. R06/061HR

Mr. L. Timmerman

Zitting 14 september 2007

Conclusie inzake

Ennia Caribe Leven N.V.

(hierna: Ennia)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie staan de volgende feiten vast.(1)

Op 31 maart 1994 hebben verweerster in cassatie, [verweerster], en haar echtgenoot [betrokkene 1] een levensverzekering afgesloten bij OHRA Levensverzekeringen, welke verzekering is overgenomen door Ennia. Het verzekerd bedrag bij overlijden bedroeg Afl. 100.000,-.

Bij akte van verpanding zijn alle rechten uit de verzekering overgedragen aan OHRA Levensverzekeringen. De echtgenoot van [verweerster], geboren op 18 november 1941, heeft in het kader van de aanvraag van de verzekering een korte gezondheidsverklaring moeten invullen alsmede een uitgebreide gezondheidsverklaring. De op de korte gezondheidsverklaring voorkomende vraag G "Heeft uw geneesheer u ooit aangeraden gewicht te verliezen of op dieet te gaan?" heeft de echtgenoot van [verweerster] met "nee" beantwoord.

De in de uitgebreide gezondheidsverklaring voorkomende vraag 35 "Heeft of had u aandoeningen, afwijkingen of ziekteverschijnselen, die verband hielden met uw: (...) 35. Hart- en vaatstelsel, zoals hartinfarct, hart(klep)aandoeningen, spataderen, hoge bloeddruk, verhoogd vetgehalte in het bloed, hypercholesterolaemie, rhytmestoornissen, operaties" heeft de echtgenoot van [verweerster] eveneens met "nee" beantwoord. Als lengte en gewichtgegevens heeft hij ingevuld 181 cm en 110 kg. Op de uitgebreide gezondheidsverklaring staat vermeld dat, indien een of meer van de vragen met ja is beantwoord, uitvoerige informatie moet worden gegeven op de achterzijde bij Toelichting over aard, ernst, tijdstip, duur behandelwijze, naam arts en eventuele restverschijnselen.

Op 30 december 2002 is de echtgenoot van [verweerster] overleden aan een hartinfarct. Ennia heeft na dit overlijden informatie ingewonnen bij de huisarts. De voormalige huisarts van de echtgenoot van [verweerster], [betrokkene 2], heeft verklaard dat [betrokkene 1] medio 1993 en eind 1993 bij hem is geweest voor griep, waarbij een iets verhoogde tensie is waargenomen. Hij heeft toen dieet en oefeningen aanbevolen en merkt voorts op dat er geen reden voor regelmatige evaluatie was. De huisarts verklaart verder nog dat [betrokkene 1] vanaf 1997 veranderd is van huisarts en dat er behalve een licht verhoogde tensie en obesitas toen geen bijzondere klachten waren.

Ennia heeft geweigerd het verzekerde bedrag aan [verweerster] uit te keren. Daartoe heeft zij zich op verzwijging beroepen. Het opgebouwde spaardeel ad Afl. 38.595,12 heeft Ennia aan OHRA Hypotheekbank uitgekeerd, waarbij zij zich heeft gebaseerd op een akte van verpanding.

1.2 Op 6 augustus 2003 heeft [verweerster] een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, hierna: het GEA, waarin zij heeft gevorderd Ennia te veroordelen tot betaling van Afl. 138.595,12, met nevenvorderingen. Daartoe heeft [verweerster] gesteld dat Ennia het verzekerde bedrag en het opgebouwde spaardeel aan haar, als overlevende echtgenoot, dient uit te keren en Ennia zich ten onrechte op verzwijging beroept.

Ennia heeft verweer gevoerd.

1.3 Bij vonnis van 2 februari 2005 heeft het GEA geoordeeld dat Ennia een beroep op verzwijging toekomt zodat de vordering tot betaling van Afl. 100.000,- moet worden afgewezen. Met betrekking tot de gevorderde betaling van het opgebouwde spaargeld heeft het GEA [verweerster] in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen waarin de grondslag van die vordering vermeld wordt en zij haar belang bij die vordering nader kan toelichten.

Nadat [verweerster] bij akte gesteld heeft niet langer te persisteren bij dat deel van haar vordering, heeft het GEA bij vonnis van 6 april 2005, gezien zijn beslissing op het andere deel van de vordering, de vordering van [verweerster] afgewezen.

1.4 [Verweerster] is onder aanvoering van twee grieven tegen de vonnissen van het GEA in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof.

Ennia heeft verweer gevoerd.

1.5 Bij vonnis van 21 februari 2006 heeft het hof de vonnissen van het GEA vernietigd nu het van oordeel was dat het beroep van Ennia op verzwijging faalt. Opnieuw rechtdoende heeft het hof Ennia veroordeeld tot betaling van Afl. 100.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Ennia in de proceskosten.

1.6 Bij op 18 mei 2006 binnengekomen verzoekschrift is Ennia - tijdig - van het vonnis van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. Ennia heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 bestrijdt r.o. 4.3 en r.o. 4.4, waarin het hof geoordeeld heeft dat het door Ennia gedane beroep op verzwijging faalt. Daartoe heeft het hof in r.o. 4.3 overwogen dat de echtgenoot van [verweerster] de in de korte gezondheidsverklaring voorkomende vraag G: "Heeft uw geneesheer u ooit aangeraden gewicht te verliezen of op dieet te gaan?" en de in de uitgebreide gezondheidsverklaring voorkomende vraag 35: "Heeft of had u aandoeningen, afwijkingen of ziekteverschijnselen, die verband hielden met uw: 35. Hart- en vaatstelsel zoals hartinfarct, hart(klep)aandoeningen, spataderen, hoge bloeddruk, verhoogd vetgehalte in het bloed, hypercholesterolaemie, rythmestoornissen, operaties", niet met "ja" had behoeven te beantwoorden.

Het onderdeel klaagt erover dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu het zich niet verdraagt met hetgeen valt te ontlenen aan de gedingstukken. Gewezen wordt op de mededelingen van de voormalige huisarts van [betrokkene 1], [betrokkene 2], waaruit zou blijken dat deze [betrokkene 1] medio en eind 1993, gelet op de door hem geconstateerde verhoogde hypertensie en obesitas, een dieet en oefeningen had voorgeschreven. Hieraan zou niet afdoen dat [betrokkene 2] in een latere brief heeft verklaard dat het een algemeen gezondheidsadvies betrof dat voor de helft van de bevolking geldt. Voorts zou het hof bij zijn oordeel er ook ten onrechte vanuit zijn gegaan dat aan [verweerster] zou zijn meegedeeld dat er geen bijzondere klachten waren, nu hiervoor geen feitelijke grondslag in de gedingstukken en producties zou zijn te vinden.

Het onderdeel faalt omdat het uit het oog verliest dat de vraag of de mededelingen van [betrokkene 2] impliceren dat [betrokkene 1] de genoemde vragen al dan niet juist heeft beantwoord, een feitelijke vraag is waarvan de beantwoording aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. Het hof heeft ten aanzien van de mededelingen van de [betrokkene 2] in r.o. 4.3 het volgende overwogen:

'Tegen de achtergrond van de constatering van de huisarts dat er sprake was van een iets/licht verhoogde tensie, er geen reden voor regelmatige evaluatie was en geen bijzondere klachten waren (waarbij het Hof ervan uitgaat dat een en ander hem door de huisarts is meegedeeld), heeft de echtgenoot van [verweerster] de genoemde vragen, overeenkomstig de betekenis die hij daaraan redelijkerwijs mocht toekennen, met "nee" mogen beantwoorden. Zijn iets/licht verhoogde bloeddruk mocht hij tegen die achtergrond namelijk opvatten als niet zijnde een aandoening, afwijking of ziekteverschijnsel in verband met het hart- en vaatstelsel, te weten hoge bloeddruk. Het gegeven advies om af te vallen mocht hij tegen diezelfde achtergrond opvatten als een terloops gegeven (voor de helft van de bevolking geldend, volgens mededeling van de huisarts) algemeen gezondheidsadvies.'

Anders dan het onderdeel betoogt, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft bovendien te gelden dat de omstandigheid dat ook een ander oordeel denkbaar is, niet voldoende is om dat oordeel als onbegrijpelijk af te doen.

Evenzo faalt de klacht dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat aan [betrokkene 1] zou zijn meegedeeld dat er geen bijzondere klachten waren, nu zij berust op een onjuiste lezing van 's hofs oordeel. De tussen haakjes geplaatste overweging van het hof dat het ervan uitgaat 'dat een en ander hem door de huisarts is meegedeeld', moet namelijk worden gelezen in het licht van de stelling van [verweerster] dat haar echtgenoot niet ervan op de hoogte zou zijn geweest dat [betrokkene 2] bij hem een iets verhoogde bloeddruk had geconstateerd en de betwisting daarvan door Ennia. Dit betekent dat het hof bedoeld heeft te stellen dat het ervan is uitgegaan dat de constatering van de huisarts dat er sprake was van een iets/licht verhoogde tensie en de opinie van de huisarts dat er geen reden was voor regelmatige evaluatie, aan de echtgenoot van [verweerster] was meegedeeld.

2.2 Onderdeel 2 keert zich tegen r.o. 4.5 waarin het hof heeft overwogen dat [verweerster] in eerste aanleg aanvankelijk betaling van Afl. 138.595,12 heeft gevorderd en dit bij akte van 23 februari 2005 (na het eerste vonnis) heeft verminderd tot Afl. 100.000,- in verband met de omstandigheid dat Ennia het verschil heeft uitbetaald aan OHRA Hypotheekbank N.V., de pandhoudster van de polis. In hoger beroep, zo vervolgt het hof, is [verweerster] wederom uitgegaan van een vordering van Afl. 100.000,-. Vervolgens heeft het hof, nu het de vordering van [verweerster] gegrond oordeelde, Ennia veroordeeld tot betaling van Afl. 100.000,- vermeerderd met wettelijke rente.

Het onderdeel klaagt erover dat het hof ten onrechte Ennia heeft veroordeeld tot betaling van Afl. 100.000,-, nu het daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door ten onrechte het - essentiële - (in eerste aanleg gevoerde) verweer van Ennia ontleend aan art. 9 van de polis, buiten beschouwing te laten. Gesteld wordt dat Ennia in eerste aanleg heeft aangevoerd, onder verwijzing naar art. 9 van de polis, dat het verzekerd bedrag Afl. 100.000,- beliep inclusief het spaardeel met een beloop van Afl. 38.595,12. Nu Ennia dit spaardeel reeds had uitgekeerd, kon de vordering van [verweerster] geen hoger beloop hebben dan het verschil tussen het verzekerd kapitaal en het uitgekeerde spaardeel, zijnde Afl. 61.404,88.

2.3 Ik meen dat het onderdeel slaagt. Ennia heeft in haar conclusie van antwoord onder nr. 6 gesteld: "Het verzekerd bedrag beloopt Af 100.000, inclusief het zgn. spaardeel, waarvoor kan worden verwezen naar art. 9 van de polis." Art. 9 onder a van de polis bepaalt dat de hoogte van de verschuldigde premie zodanig wordt bepaald dat het totaal van het belegd vermogen op de einddatum gelijk is aan het verzekerd bedrag. Bij overlijden van de verzekerde voor de einddatum zal de uitkering uit het belegd vermogen en de uitkering ingevolge de overlijdensrisicoverzekering tezamen gelijk zijn aan het verzekerd kapitaal.(2) Nu Ennia het zgn. spaardeel ad Afl. 38.595,12 heeft uitgekeerd, impliceert deze stelling dat [verweerster] volgens Ennia gelet op de polis en het verzekerd bedrag recht heeft op (Afl. 100.000,- minus Afl. 38.595,12 =) Afl. 61.404,88. Onder nr. 15 van de conclusie van antwoord heeft Ennia evenwel gesteld dat zij de uitkering voor het overige (i.e. het bedrag van Afl. 61.404,88) weigert nu haar een beroep op verzwijging toekomt.

In hoger beroep heeft het debat zich toegespitst op de vraag of de echtgenoot van [verweerster] de twee vragen in de gezondheidsverklaringen al dan niet juist heeft beantwoord. In haar memorie van antwoord heeft Ennia de hiervoor aangehaalde stellingen dan ook niet meer expliciet (met zoveel woorden) herhaald, maar wel heeft zij onder nr. 2 het hof verzocht om al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd als in appèl herhaald en ingelast te beschouwen. Dit betekent m.i. dat het hof toen het overwoog dat het vonnis van het GEA moest worden vernietigd omdat de echtgenoot van [verweerster] naar zijn oordeel de gestelde vragen niet onjuist had beantwoord en het door Ennia gedane beroep op verzwijging daarom faalde, vervolgens de hiervoor genoemde stellingen van Ennia in zijn beschouwingen had moeten betrekken.

Nu in cassatie vaststaat dat Ennia het zgn. spaardeel ad Afl. 38.595,12 heeft uitgekeerd, en voorts onbestreden is dat art. 9 van de verzekeringspolis bepaalt dat bij overlijden van de verzekerde voor de einddatum de uitkering uit het belegd vermogen (Afl. 38.595,12) en de uitkering uit de overlijdensrisicoverzekering gelijk zal zijn aan het verzekerde kapitaal (Afl. 100.000,-), kan de Hoge Raad m.i. de zaak zelf afdoen door Ennia te veroordelen tot betaling van (Afl. 100.000,- minus Afl. 38.595,12=) Afl. 61.404,88.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het hof voor zover het Ennia heeft veroordeeld tot betaling van Afl. 100.000,-, en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de wijze als aangegeven onder nr. 2.3.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. r.o. 2.1 t/m r.o. 2.9 van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg d.d. 2 februari 2005 en r.o. 4.1 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba d.d. 21 februari 2006.

2 De verzekeringspolis is als productie 1 bij het inleidend verzoekschrift van [verweerster] overgelegd.