HR, 09-11-2007, nr. C06/056HR

Rolnr. C06/056HR

mr. L. Timmerman

Zitting 13 juli 2007

Conclusie inzake:

Mr. Roelof Siegfried van der Spek, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. De Handelsdrukkerij van 1874

(hierna: de curator)

Eiser tot cassatie

tegen

Graphic Lease B.V.

(hierna: Graphic Lease)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 9 december 1999 heeft B.V. de Handelsdrukkerij van 1874 (hierna: de Handelsdrukkerij) een schriftelijke overeenkomst gesloten met de in Duitsland gevestigde vennootschap Koenig & Bauer Aktiengesellschaft AG (hierna: KBA) met betrekking tot de bouw, levering en installatie door KBA van een achtkleurendrukpers (hierna: de drukpers). De koopprijs bedroeg in totaal DM 4.000.000,-- te betalen in vier termijnen waarvan de voorlaatste termijn bij afsluiting van de installatie en de laatste termijn drie maanden na ingebruikname van de drukpers. In de koopovereenkomst heeft KBA zich de eigendom van de drukpers voorbehouden totdat de volledige koopprijs is voldaan.

1.2 In verband met de aanschaf door de Handelsdrukkerij van de drukpers heeft Giethoorn Beheer B.V. (hierna: Giethoorn B.V.), met welke vennootschap de Handelsdrukkerij tot de "Giethoorn groep" behoorde, Graphic Lease verzocht een financieringsvoorstel uit te brengen. Op 16 maart 2000 heeft Graphic Lease een offerte uitgebracht aan Giethoorn B.V. waarbij een zogenoemde "sale & operational lease back" overeenkomst met betrekking tot de drukpers werd voorgesteld. De overeenkomst kwam erop neer dat de Handelsdrukkerij na aflevering aan haar door KBA de drukpers in eigendom overdraagt aan Graphic Lease en vervolgens de drukpers tegen betaling van 72 maandelijkse leasetermijnen in gebruik krijgt van Graphic Lease met het recht de drukpers aan het einde van de leaseperiode te kopen. Het leasebedrag in de offerte bedroeg NLG. 4.506.9556,13.

1.3 Met voormelde offerte heeft Graphic Lease ook aangeboden de aan KBA te verrichten deelbetalingen voor te financieren tot een maximumbedrag van NLG. 3.950.000,--, zulks tegen voldoening door de Handelsdrukkerij van de in de offerte vermelde rente en onder de voorwaarden dat Giethoorn B.V. en de N.V. Noord Nederlandse Drukkerij Holding zich naast de Handelsdrukkerij als hoofdelijke medeschuldenaren jegens Graphic Lease zullen verbinden en KBA ten behoeve van Graphic Lease een -aflopende- terugkoopverklaring tot de einddatum van het leasecontract zal afgeven.

1.4 De door Graphic Lease uitgebrachte offerte is door Giethoorn B.V. op 20 maart 2000 voor akkoord ondertekend.

1.5 In aansluiting daarop is in mei 2000 tussen Graphic Lease en de Handelsdrukkerij een schriftelijke overeenkomst van "voorfinanciering met verpanding" gesloten. Giethoorn B.V. en haar dochtervennootschap N.V. Noord-Nederlandse Drukkerij Holding, welke laatstgenoemde vennootschap bestuurder en enig aandeelhouder van de Handelsdrukkerij was, hebben zich bij "akte van hoofdelijk medeschuldenaarstelling" hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens Graphic Lease. Tevens is in mei 2000 door KBA, de Handelsdrukkerij en Graphic Lease een "Rückkaufsvereinbarung" getekend, waarbij KBA zich, voor de duur van de tussen de Handelsdrukkerij en Graphic Lease gesloten lease-overeenkomst, heeft verplicht op de in die terugkoopovereenkomst vermelde voorwaarden en tegen de daarin vermelde prijs/prijzen de betreffende drukpers terug te kopen van Graphic Lease. De drukpers is in de periode van 17 mei 2000 tot 6 juli 2000 door KBA bij de Handelsdrukkerij geïnstalleerd. Op of omstreeks 6 juli 2000 heeft Graphic Lease op verzoek van de Handelsdrukkerij de derde termijn van de koopsom aan KBA voldaan.

1.6 Bij brief van 3 november 2000 heeft Graphic Lease aan Giethoorn B.V. en aan N.V. Noord Nederlandse Drukkerij Holding meegedeeld dat de handelsdrukkerij de uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomst vanaf juli 2000 aan haar in rekening gebrachte rente, in totaal een bedrag van NLG. 75.694,46, ondanks diverse toezeggingen niet heeft voldaan en heeft zij voorts bericht dat de Handelsdrukkerij nog tot 13 november 2000 in de gelegenheid wordt gesteld aan haar betalingsverplichting te voldoen, onder gelijktijdige ingebrekestelling van de Handelsdrukkerij en voornoemde vennootschappen tegen voormelde datum. In de brief van 3 november 2000 heeft Graphic Lease ook aangegeven dat bij haar ernstige twijfels zijn gerezen over de continuïteit en betaalcapaciteit van de Handelsdrukkerij en heeft zij de vraag opgeworpen "of het zinvol is een leasecontract te sluiten als bij voorbaat niet is vastgesteld dat de verplichtingen uit hoofde van het bedoelde contract nagekomen kunnen worden." In reactie daarop heeft Giethoorn B.V. bij brief van 8 novenber 2000 aan Graphic Lease meegdeeld dat opdracht is gegeven tot betaling van voormeld rentebedrag.

1.7 Op 14 november 2000 hebben KBA en de Handelsdrukkerij met betrekkking tot de drukpers een "Ubernahme-protokoll " ( "Bill of Acceptance") getekend. In de aan deze verklaring gehechte bijlage is vermeld welke (technische) problemen zich -op dat moment nog- voordeden.

1.8 Bij een op 20 november 2000 gevoerde bespreking hebben vertegenwoordigers van de "Giethoorn Groep" de Rabobank, ABN AMRO en Graphic Lease ingelicht over de slechte financiële situatie van de Handelsdrukkerij en meegedeeld dat een faillissement van de Handelsdrukkerij onafwendbaar zou zijn wanneer geen aanvullend krediet ter beschikking zou komen. Bij dat overleg hebben genoemde banken aanvullende financiering geweigerd. De daaropvolgende dag, 21 november 2000, hebben vertegenwoordigers van Graphic Lease zich vervoegd op het kantoor van de Handelsdrukkerij en bij die gelegenheid aangedrongen op ondertekening door de Handelsdrukkerij van de hiervoor genoemde "sale and operational lease back" overeenkomst. De Handelsdrukkerij heeft daarop de betreffende lease-overeenkomst getekend.

1.9 Op 22 november 2000 heeft Graphic Lease de hiervoor vermelde overeenkomst van voorfinanciering met verpanding met bijbehorende bijlagen, ter registratie aangeboden bij de Belastingdienst/Registratie en successie Rijswijk. Bij brief van 23 november 2000 heeft Graphic Lease aan Giethoorn B.V. en de N.V. Noord Nederlandse Drukkerij Holding B.V. meegedeeld dat de Handelsdrukkerij uit hoofde van het voorfinancieringcontract nog een bedrag aan rente verschuldigd is van NLG. 32.217,43 (gerekend tot 21 november 2000) en de betalingstermijn van voormeld bedrag loopt tot -uiterlijk- 7 december 2000. Verder heeft Graphic Lease in die brief aangegeven dat het in haar eerdere brief van 3 november 2000 vermelde bedrag aan nog niet betaalde rente niet juist was en zij ten onrechte op betaling daarvan had aangedrongen.

1.10 Op of omstreeks 24 november 2000 heeft Graphic Lease jegens KBA een beroep gedaan op de door laatstgenoemde afgegeven terugkoopverplichting. KBA heeft aan die terugkoopverplichting gevolg gegeven door in de daaropvolgende dagen de drukpers bij de Handelsdrukkerij te verwijderen en de in verband met de terugkoop verschuldigde (terugkoop-)prijs van DM 350.000,-- aan Graphic Lease te voldoen, zulks met verrekening van de nog openstaande laatste termijn (van DM 600.000,--) uit hoofde van de overeenkomst van KBA met de Handelsdrukkerij. KBA heeft de drukpers vervolgens aan een derde (door-) verkocht.

1.11 De Handelsdrukkerij is bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 november 2000 (op eigen verzoek) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.S. van der Spek tot curator.

1.12 Bij dagvaarding van 15 oktober 2002 heeft de curator, mr. R.S. van der Spek, Graphic Lease in rechte betrokken en de rechtbank verzocht:

- de "sale and lease" overeenkomst d.d. 21 november 2000 en, zo nodig, de verrekening van de betaling van het bedrag van DM 600.000,-- omstreeks 24 november 2000 te vernietigen op grond van artikel 42 e.v. Fw;

- voor recht te verklaren dat de Handelsdrukkerij jegens Graphic Lease een onverschuldigde betaling heeft verricht door mee te werken aan de overdracht/levering van de achtkleurenpers en Graphic Lease gehouden is de achtkleurenpers terug te leveren en, nu zij hiertoe niet in staat is, gehouden is schadevergoeding te betalen;

- voor recht te verklaren dat Graphic Lease jegens de Handelsdrukkerij (en daarmee haar gezamenlijke schuldeisers) onrechtmatig heeft gehandeld aangezien zij een zaak welke haar niet toebehoorde heeft vervreemd aan een derde althans heeft verkocht als ware het haar eigendom en aldus een inbreuk heeft gemaakt op het (voorwaardelijke) eigendomsrecht van de Handelsdrukkerij;

- Graphic Lease te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel respectievelijk de gezamenlijke crediteuren geleden schade, te weten € 2.045.187,40 (NLG. 4.507.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2000, en voor het overige de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2000;

- Graphic Lease te veroordelen in de proceskosten met inbegrip van de kosten voor de gehouden voorlopige getuigenverhoren.

1.13 Graphic Lease heeft tegen deze vorderingen van de curator incidenteel verweer gevoerd en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de door de curator jegens haar ingestelde vordering kennis te nemen met verwijzing van de zaak overeenkomstig artikel 110 Rv en veroordeling van de curator in de kosten van het geding. De curator heeft in het incident geantwoord en geconcludeerd dat de rechtbank zich bij vonnis met betrekking tot de door hem ingestelde vordering bevoegd dient te verklaren en kennis dient te nemen van het door hem aanhangig gemaakte geschil, met veroordeling van Graphic Lease in de kosten van het geding. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 april 2003 de vordering in het incident afgewezen en zich bevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen.

1.14 Bij vonnis van 12 mei 2004 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vorderingen van de curator afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was er geen sprake van de voor toepassing van de artikelen 42 en 47 Fw. vereiste benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (rov. 3.3.).

1.15 Bij exploot van 22 juli 2004 heeft de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 12 mei 2004. Het hof heeft bij arrest van 26 oktober 2005 het bestreden vonnis, met verbetering van de gronden, bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof was De Handelsdrukkerij krachtens art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst na aflevering van de drukpers jegens Graphic Lease gehouden tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst, zodat geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. (rov. 10). Ook de vordering tot vernietiging van de sale and lease back overeenkomst op grond van art. 47 Fw. achtte het hof niet toewijsbaar (rov. 18). Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat van samenspanning tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease sprake is geweest (rov. 16). Ook achtte het hof de conclusie dat Graphic Lease het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen niet gerechtvaardigd (rov. 16). Verder was het hof van oordeel dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat bij De Handelsdrukkerij het oogmerk heeft voorgezeten om Graphic Lease boven andere schuldeisers te begunstigen (rov. 17).

1.16 De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van 26 oktober 2005(2).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Principale cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 (par. 1-4 van het cassatiemiddel) richt zich tegen het oordeel van het hof dat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (in de rov. 5 t/m 10). Onderdeel 2 richt zich tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst in rov. 13 van het bestreden arrest. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof (in de rov. 11 t/m 18) dat er geen sprake is geweest in casu van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser in de zin van art. 47 Fw.

Onderdeel 1

2.2 Onderdeel 1 (par. 1-4 van het cassatiemiddel) bestaat uit 4 subonderdelen die zich alle met motiveringsklachten richten tegen het oordeel van het hof (in rov. 10) dat De Handelsdrukkerij krachtens art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst na aflevering van de drukpers jegens Graphic Lease gehouden was tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst, zodat geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw.

2.3 Het hof heeft in rov. 10 van het bestreden arrest geoordeeld dat er geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw omdat naar het oordeel van het hof De Handelsdrukkerij krachtens art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst na aflevering van de drukpers jegens Graphic Lease gehouden was tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst.

2.4 Art 42 Fw bepaalt als volgt:

"1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.

2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

3. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was."

Art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst luidt als volgt:

"De lessee verbindt zich reeds nu voor alsdan onherroepelijk en onvoorwaardelijk om bij aflevering van het object door de leverancier en goedkeuring van die aflevering door de lessee met GL de leaseovereenkomst aan te gaan. De voorwaarden daarvan zijn vastgelegd in de door beide partijen getekende offerte die bijlage 2 bij deze overeenkomst vormt. De lessee aanvaardt reeds nu voor alsdan dat de lease-overeenkomst zal worden gesloten op de voet van de model-tekst conform bijlage 3 bij deze overeenkomst."

2.5 Het hof heeft in rov. 8 van het bestreden arrest overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst betaling van de laatste termijn voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst, vooropgesteld dient te worden dat het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aankomt op een zuivere taalkundige uitleg van de letterlijke tekst van de bepalingen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede dat deze contractsbepaling het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst koppelde aan de goedkeuring van de aflevering van de drukpers, omdat, zoals Graphic Lease heeft betoogd(3), de bedoeling van partijen is geweest om 1) de 'performance risk' van KBA bij De Handelsdrukkerij te laten liggen en 2) de economische waardedaling van de drukpers zoveel mogelijk gelijk te laten lopen met de vervallen leasetermijnen. Naar het oordeel van het hof bieden de feiten en omstandigheden die de curator heeft aangevoerd(4) onvoldoende rechtvaardiging om art. 8 van de voorfinancieringovereenkomst zo uit te leggen dat - in afwijking van de tekst - betaling van de laatste termijn ad DM 600.000,-- aan KBA voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting van De Handelsdrukkerij om een sale and lease back overeenkomst met Graphic Lease te sluiten.

2.6 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof (in rov. 8) dat de betaling van de laatste termijn van DM 600.000,-- aan KBA geen voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease back overeenkomst, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Naar het subonderdeel betoogt volgt uit de, door Graphic Lease niet betwiste, stellingen van de curator in feitelijke instanties dat de sale and lease back overeenkomst gesloten diende te worden nadat de laatste termijn van DM 600.000,-- zou zijn betaald. Het subonderdeel betoogt dan ook dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van partijen in feitelijke instanties.

2.7 De curator heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease back overeenkomst tevens voorwaarde was dat de laatste termijn van DM 600.000,-- aan KBA was betaald(5). De curator heeft zich verder op het standpunt gesteld dat deze stelling door Graphic Lease is erkend in punt 17 van de conclusie van antwoord, zodat sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Het hof heeft in rov. 7 van het bestreden arrest geoordeeld dat het door Graphic Lease gestelde in punt 17 van de conclusie van antwoord geen erkenning oplevert van de stelling van de curator, nu op tal van andere plaatsten in de conclusie van antwoord wordt gesteld door Graphic Lease dat de sale and lease back overeenkomst getekend zou worden zodra de drukpers was afgeleverd en goedgekeurd(6).

2.8 Bij de beoordeling van de motiveringsklacht in subonderdeel 1.1 moet voorop worden gesteld dat de uitleg die het hof geeft aan de stellingen van partijen in de processtukken een feitelijke beslissing oplevert die in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. In dit licht is de uitleg die het hof heeft gegeven aan de stellingen van Graphic Lease in de conclusie van antwoord niet als onbegrijpelijk te bestempelen. In punt 16 en 17 van de CvA schetst Graphic Lease ter inleiding op het geschil het betalingsschema zoals dit tussen KBA en De Handelsdrukkerij is overeengekomen naar aanleiding van de aankoop van de drukpers, in dit kader werd dan ook in punt 17 door Graphic Lease als volgt opgemerkt: "Na voldoening van deze laatste termijn diende de Lease overeenkomst getekend te worden." In punt 34 t/m 41 van de CvA gaat Graphic Lease uitvoerig in op de stelling van de curator dat het sluiten van de sale en lease back overeenkomst niet aan te merken is als een verplichte rechtshandeling. In dit kader heeft Graphic Lease zich op het standpunt gesteld dat het tekenen van de Lease overeenkomst gekoppeld was aan de oplevering van de drukpers (punt 38) en aan alle voorwaarden voor het tekenen, zoals die in art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst zijn opgenomen, was voldaan (punt 41). De uitleg van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst in het licht van de stellingen van partijen is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Naar mijn mening is het oordeel van het hof dat de betaling van de laatste termijn ad DM 600.000,-- aan KBA geen voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease back overeenkomst, in het licht van de stellingen van partijen in feitelijke instanties, noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. De motiveringsklacht in subonderdeel 1.1 kan dan ook niet slagen.

2.9 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof in rov. 6 van het bestreden arrest het bewijsaanbod van de curator (in punt 20 van de pleitnota) met betrekking tot het niet goed functioneren van de drukpers onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd. Het subonderdeel betoogt dat het bewijsaanbod relevante stellingen betreft met betrekking tot de vraag of van zodanige omstandigheden sprake was dat goedkeuring van de aflevering redelijkerwijs kon geschieden, en - bij ontkennende beantwoording van die vraag - met betrekking tot de vraag of het sluiten van de sale and lease back overeenkomst al dan niet een onverplichte rechtshandeling was in de zin van art. 42 Fw.

2.10 De motiveringsklacht in subonderdeel 1.2 kan mijns inziens ook niet slagen. De curator heeft in punt 20 van zijn pleitnota aangeboden getuigenbewijs te leveren van zijn stelling dat de drukpers vele aanloopproblemen heeft gekend zodat niet gesproken kan worden van een goedkeuring van de aflevering. Het hof heeft in rov. 6 van het bestreden arrest het bewijsaanbod van de curator voldoende gemotiveerd als niet terzake dienend gepasseerd. Het hof heeft in rov. 6 vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat KBA en De Handelsdrukkerij op 14 november 2000 een "Ubernahme-protokoll/Bill of acceptance" hebben getekend waarin is opgenomen de verklaring van De Handelsdrukkerij "daß die Maschinen im einwandfreien, vertragsgemaßen Zustand am Tag der Unterzeichnung dieses Ubergabe-/Ubernahmeprotokolls übernommen wurden." Naar het oordeel van het hof heeft door ondertekening van het Ubernahme-protokoll op 14 november 2000 de goedkeuring door De Handelsdrukkerij van de aflevering in de zin van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof doet aan deze goedkeuring niet af dat in de bijlage van het Ubernahme-protokoll staat vermeld dat zich op dat moment nog enkele technische problemen voordeden, nu deze problemen kennelijk niet aan de goedkeuring in de weg hebben gestaan. Het hof heeft hierbij verder opgemerkt dat de curator bovendien onvoldoende heeft onderbouwd dat deze problemen aan het gebruik van de drukpers in de weg stonden. Het hof acht het bewijsaanbod van de curator niet terzake dienend omdat naar het oordeel van het hof uit de ondertekening van het Ubernahme-protokoll blijkt dat De Handelsdrukkerij, ondanks de technische problemen met de drukpers, haar goedkeuring heeft verleend aan de levering door KBA, zoals bedoeld in art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst, terwijl het bewijsaanbod van de curator slechts het bestaan van de technische problemen betreft.

2.11 Subonderdeel 1.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat de erkenning door Graphic Lease (in punt 17 van de CvA) van de stelling van de curator dat voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease back overeenkomst tevens voorwaarde was dat de laatste termijn ad DM 600.000,-- aan KBA was betaald, geen gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv oplevert, onbegrijpelijk gemotiveerd is.

2.12 Subonderdeel 1.3 omvat geen zelfstandige klacht maar een herhaling van de motiveringsklacht in subonderdeel 1.1. Deze klacht kan dan ook op dezelfde gronden niet slagen. Het oordeel van het hof dat het door Graphic Lease gestelde in punt 17 van de CvA geen gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv oplevert, is een feitelijk oordeel gebaseerd op een uitleg van de processtukken. De uitleg die het hof aan het door Graphic Lease gesteld in punt 17 van de CvA heeft gegeven is, in het licht van de overige stellingen van Graphic Lease in de CvA, niet onbegrijpelijk.

2.13 Subonderdeel 1.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 9) dat de enkele omstandigheid dat de uiteindelijke tekst van de sale and lease back overeenkomst afwijkt van de aan de voorfinancieringsovereenkomst als bijlage 3 gehechte modeltekst, waar in art. 1.1 van de sale and lease back overeenkomst d.d. 21 november 2000 wordt vermeld dat op de drukpers - kort weergegeven - nog een eigendomsvoorbehoud ter waarde van DM 600.000,-- ten behoeve van KBA rust, niet meebrengt dat het sluiten van déze sale and lease back overeenkomst om die reden als onverplicht in de zin van art. 42 Fw dient te worden aangemerkt. Het subonderdeel betoogt dat art. 1.1 van de sale and lease backovereenkomst d.d. 21 november 2000 een tegenstrijdigheid bevat die het hof niet ongemotiveerd had mogen passeren omdat de uiteindelijke formulering van dit artikel bijdraagt, althans kan bijdragen, aan het oordeel dat die overeenkomst onverplicht is aangegaan in de zin van art. 42 Fw.

2.14 Art. 1.1 van de sale and lease backovereenkomst d.d. 21 november 2000 luidt als volgt: "De lessee verklaart dat het in dit lid omschreven object ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst zijn volledig, onbezwaard en onbeslagen eigendom is en dat ter zake van het object geen recht op levering aan een derde, doch nog slechts een eigendomsvoorbehoud ter waarde van DEM 600.000,-- ten behoeve van A. Koenig & Bauer AG Planeta-Bogenoffsetmaschinen te [plaats A] geldt." Dit artikel bevat een tegenstrijdigheid, aan ene kant verklaart de lessee de drukpers volledig in eigendom te hebben en aan de andere kant wordt melding gemaakt van een eigendomsvoorbehoud van DM 600.000,-- ten behoeve van KBA. Het hof is echter niet ongemotiveerd voorbij gegaan aan deze tegenstrijdigheid, noch is het hof voorbij gegaan aan de omstandigheid dat deze tegenstrijdigheid relevant is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Het hof heeft immers in rov. 9 overwogen dat de betreffende verandering ten opzichte van de oorspronkelijk tekst (het eigendomsvoorbehoud) rechtstreeks voortvloeit uit de omstandigheid dat de laatste termijn nog niet was betaald, welke omstandigheid niet meebrengt dat van een verplichting tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst nog geen sprake was. Hieruit blijkt dat het hof voorbij is gegaan aan de tegenstrijdigheid in art. 1.1 naar aanleiding van het eigendomsvoorbehoud omdat deze tegenstrijdigheid niet afdoet aan de verplichting van De Handelsdrukkerij tot het sluiten van een sale and lease back overeenkomst. De motiveringsklacht in subonderdeel 1.4 kan dan ook naar mijn mening niet slagen.

Onderdeel 2

2.15 Onderdeel 2 (par. 5 van het cassatiemiddel) richt zich met een motiveringsklacht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst in rov. 13 van het bestreden arrest.

Art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst luidt als volgt:

"Tot zekerheid voor de nakoming door de lessee van diens verplichtingen tegenover GL krachtens deze overeenkomst geeft de lessee aan GL de rechten in pand die de lessee uit het contract tegenover de leverancier heeft of zal verkrijgen daaronder begrepen het recht van de lessee tot oplevering en eigendomsverkrijging van het object krachtens het contract. GL aanvaardt deze verpanding. De lessee verklaart dat hij tot verpanding van voormelde rechten bevoegd is en dat te dier zake geen beperkte rechten ten gunste van derden zijn gevestigd. De lessee verbindt zich tegenover GL om zich te onthouden van vervreemding van de verpande rechten en eveneens van het vestigen van een tweede pandrecht daarop."

Het hof heeft in rov. 13 van het bestreden arrest onder meer als volgt overwogen:

"Ook bij de uitleg van art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst moet het eerder genoemde Haviltex-criterium worden toegepast. Onder "de rechten (...) die de lessee uit het contract tegenover de leverancier heeft of zal verkrijgen" zijn naar het oordeel van het hof niet alleen de contractuele rechten die voor De Handelsdrukkerij uit de koopovereenkomst met KBA voortvloeien, te verstaan, maar ook de tengevolge van de uitvoering van de overeenkomst door De Handelsdrukkerij te verwerven eigendom van de drukpers."

Het onderdeel betoogt dat in art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst niet valt te lezen dat de bepaling er ook toe strekt onder het pandrecht te begrijpen de tengevolge van de uitvoering van de overeenkomst door De Handelsdrukkerij te verwerven eigendom van de drukpers. Het onderdeel betoogt dat het pandrecht in art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst zich slechts uitstrekte tot het recht op levering en op het moment dat het recht op levering teniet is gegaan (nadat KBA De Handelsdrukkerij de feitelijke macht over de drukpers had verschaft), het pandrecht, als afhankelijk recht, hiermee ook teniet is gegaan. Naar het onderdeel betoogt is het oordeel van het hof dat Graphic Lease aan art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst de zin mocht toekennen die het hof daar in rov. 13 aan toekent, onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

2.16 De toepassing van het Haviltexcriterium en de uitleg van overeenkomsten leiden tot feitelijke beslissingen die zijn voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Deze beslissingen zijn dan ook in cassatie slechts marginaal toetsbaar. Naar mijn mening is het oordeel van het hof dat Graphic Lease, gelet op het bepaalde in art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst, onder het pandrecht in art. 6 niet alleen het recht op levering maar ook de tengevolge van de uitvoering van de overeenkomst de door De Handelsdrukkerij te verwerven eigendom van de drukpers mocht verstaan, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 13 ondermeer als volgt overwogen:

"Graphic Lease mocht redelijkerwijs verwachten dat zij een zoveel mogelijk door pandrecht verzekerde positie zou hebben, totdat zij door de uitvoering van de op grond van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst te sluiten sale and lease back overeenkomst (te eniger tijd) de eigendom van de drukpers zou verkrijgen. Naar het oordeel van het hof strekt art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst derhalve mede tot de vestiging van een (bezitloos) pandrecht op de drukpers zelf in afwachting van de verkrijging van de eigendom daarvan door De Handelsdrukkerij."

Uit de overwegingen van het hof in rov. 13 is op te maken dat het hof van oordeel was dat Graphic Lease, bij een financieringsbedrag van NLG. 3.950.000,--, redelijkerwijs mocht verwachten dat het overeengekomen pandrecht in art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst niet alleen strekte tot het recht op levering van de drukpers maar ook tot het recht op eigendom na de levering door KBA en voor de sluiting van de sale and lease back overeenkomst. De uitleg die het onderdeel geeft aan het pandrecht in art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst zou ertoe leiden dat het pandrecht na de levering van de drukpers door KBA aan de De Handelsdrukkerij teniet gaat waarna Graphic Lease geen zekerheidsrecht meer heeft voor de lening van NLG. 3.950.000,-- aan De Handelsdrukkerij. Het hof heeft, mijns inziens, terecht geoordeeld dat dit niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest bij het sluiten van de voorfinancieringsovereenkomst. Naar mijn mening dient de motiveringsklacht in onderdeel 2 dan ook te falen.

Onderdeel 3

2.17 Onderdeel 3 (par. 6 en 7 van het cassatiemiddel) richt zich tegen het oordeel van het hof (in de rov. 11 t/m 18) dat er in casu geen sprake is van een overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser als bedoeld in art. 47 Fw. Het onderdeel is te verdelen in twee subonderdelen. Het eerste subonderdeel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 16) dat Graphic Lease niet het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen. Het tweede subonderdeel richt zich met zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat van bevoordeling van Graphic Lease geen sprake is.

2.18 Subonderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser in de zin van art. 47 Fw onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is gezien de innerlijke tegenstrijdigheid in de overwegingen van het hof. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof (in rov. 16) dat de enkele omstandigheid dat Graphic Lease - niettegenstaande haar veronderstelling omtrent het pandrecht - heeft gekozen voor realisatie van de sale and lease back constructie in verband met de bij de "Rückkaufsvereinbarung" met KBA vooraf overeengekomen terugkoopprijs, niet de conclusie rechtvaardigt dat Graphic Lease het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, tegenstrijdig is met het uitgangspunt van het hof (in rov. 14 en 15) dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease back overeenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers.

2.19 Op grond van art. 47 Fw kan de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, 1) hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, 2) hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel dat laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voor de aanwezigheid van overleg als in dit artikel bedoeld is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.(7) In dit kader heeft het hof in de rov. 14 t/m 16 onderzocht of Graphic Lease, bij het sluiten van de sale and lease back overeenkomst op 21 november 2000, het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen. In rov. 14 heeft het hof hiertoe ondermeer als volgt overwogen:

"Zou de curator, derhalve na datum faillissement, de laatste termijn van de koopprijs aan KBA hebben voldaan, dan zou het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw jo. art. 3:98 BW eraan in de weg hebben gestaan dat Graphic Lease een pandrecht op de drukpers zou hebben verkregen. Dit brengt mee dat niet is uitgesloten dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease back overeenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers."

In rov. 15 heeft het hof als volgt overwogen:

"Er vooralsnog veronderstellenderwijs van uitgaande dat van bovenbedoelde begunstiging inderdaad sprake is geweest, is dit op zich echter niet voldoende voor vernietigbaarheid van de sale and lease back overeenkomst op grond van art. 47 Fw. Daarvoor is, zoals hiervoor reeds overwogen, tevens vereist dat het sluiten van de sale and lease back overeenkomst (de betaling) het gevolg was van overleg tussen De Handelsdrukkerij (de schuldenaar) en Graphic Lease (de schuldeiser), welk overleg ten doel had laatstgenoemde door het sluiten van deze overeenkomst boven andere schuldeisers te begunstigen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de aanwezigheid van overleg als in dit artikel bedoeld vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611."

In rov. 16 was het hof echter van oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat van samenspanning tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease sprake is geweest. Ook hetgeen tijdens de voorlopige getuigenverhoren is verklaard, biedt daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten. Het hof heeft verder overwogen dat Graphic Lease gemotiveerd heeft gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de sale and lease back overeenkomst in de veronderstelling verkeerde dat zij over een geldig pandrecht beschikte. In dit kader heeft het hof geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Graphic Lease - niettegenstaande haar veronderstelling omtrent het pandrecht - heeft gekozen voor realisatie van de sale and lease back constructie in verband met de bij de "Rückkaufsvereinbarung" met KBA vooraf overeengekomen terugkoopprijs, niet de conclusie rechtvaardigt dat Graphic Lease het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen.

2.20 Naar mijn mening kan de motiveringsklacht in subonderdeel 3.1 niet slagen. De overwegingen van het hof in de rov. 14, 15 en 16 zijn noch innerlijk tegenstrijdig noch onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw niet voldoende is dat er sprake is van een begunstiging van een schuldeiser, maar dat hiervoor tevens vereist is dat de curator bewijst dat sprake is van samenspanning tussen schuldenaar en schuldeiser. Naar het oordeel van het hof (in rov. 16) is de curator niet geslaagd in het leveren van dit bewijs en zijn er verder ook onvoldoende aanknopingspunten om de conclusie te rechtvaardigen dat Graphic Lease het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen.

2.21 Subonderdeel 3.2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat van bevoordeling van Graphic Lease geen sprake is. Het subonderdeel betoogt dat de door het hof aangenomen omstandigheden niet, althans niet zonder nader motivering die ontbreekt, kan leiden tot de conclusie dat van een in art. 47 Fw bedoelde situatie sprake is, nu het overleg omtrent het sluiten van de sale and lease back overeenkomst er evident toe strekte om Graphic Lease een positie met betrekking tot de drukpers te verschaffen die haar een voordeel deed verkrijgen boven de andere schuldeisers. Verder betoogt het subonderdeel dat de verder vastgestelde omstandigheden (het sluiten van de sale and lease back overeenkomst; de omstandigheid dat een en ander is gebeurd op instructie van Giethoorn B.V., de moedervennootschap van De Handelsdrukkerij, die hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van De Handelsdrukkerij) tot de conclusie leiden dat van overleg om Graphic Lease te begunstigen wel degelijk sprake was.

2.22 De klachten in subonderdeel 3.2 missen mijns inziens feitelijke grondslag. Het subonderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat van bevoordeling van Graphic Lease geen sprake is. Het hof heeft immers in rov. 14 ondermeer als volgt overwogen:

"Zou de curator, derhalve na datum faillissement, de laatste termijn van de koopprijs aan KBA hebben voldaan, dan zou het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw jo. art. 3:98 BW eraan in de weg hebben gestaan dat Graphic Lease een pandrecht op de drukpers zou hebben verkregen. Dit brengt mee dat niet is uitgesloten dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease back overeenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers."

Ook heeft het hof in rov. 15 onder meer als volgt overwogen:

"Er vooralsnog veronderstellenderwijs van uitgaande dat van bovenbedoelde begunstiging inderdaad sprake is geweest, is dit op zich echter niet voldoende voor vernietigbaarheid van de sale and lease back overeenkomst op grond van art. 47 Fw."

Het hof neemt hiermee duidelijk tot uitgangspunt er wellicht sprake is geweest van een begunstiging van Graphic Lease boven andere schuldeisers door het sluiten van de sale and lease backovereenkomst voor de datum van het faillissement maar dat deze omstandigheid op zich niet voldoende is voor vernietigbaarheid van de sale and lease back overeenkomst op grond van art. 47 Fw. Het hof heeft naar mening in de rov. 11 t/m 18 nergens overwogen dat van bevoordeling van Graphic Lease geen sprake is geweest en dus missen de klachten in subonderdeel 3.2 mijns inziens feitelijke grondslag.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

2.23 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestaat uit één cassatiemiddel dat zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten richt tegen het oordeel van het hof (in rov. 14) dat niet is uitgesloten dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease back overeenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers.

2.24 Nu, mijns inziens, geen van de klachten in het principale cassatieberoep tot cassatie kunnen leiden gaat de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet in vervulling en heeft Graphic Lease geen belang bij de behandeling van het cassatiemiddel.

2.25 Ten overvloede kan hier worden opgemerkt dat ook indien één of meer van de klachten in het principale cassatieberoep tot cassatie leiden, Graphic Lease geen belang in cassatie heeft bij het door haar ingestelde cassatiemiddel. De cassatieklachten richten zich immers tegen een overweging van het hof, dat niet is uitgesloten dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease back overeenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers (in rov. 14), die niet dragend is voor het oordeel van het hof dat er geen sprake is van voldoende grond voor vernietigbaarheid van de sale and lease back overeenkomst op grond van art. 47 Fw. Het hof heeft immers in rov. 15 overwogen dat, zelfs ervan uitgaande dat van de (in rov. 14 bedoelde) begunstiging inderdaad sprake is geweest, dit op zich echter niet voldoende is voor vernietigbaarheid van de sale and lease back overeenkomst op grond van art. 47 Fw."

3. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zoals vastgesteld in het vonnis van 12 mei 2004 en in hoger beroep en cassatie onbestreden gebleven.

2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 januari 2006.

3 Zie CvA, punt 7 en 11.

4 Zie Pleitnota curator, punt 23 t/m 32.

5 Zie punt 14 van de dagvaarding.

6 Zie punt 34 t/m 41 van de CvA.

7 Zie bijv. Polak, 'Faillissementsrecht', 10e druk, Kluwer, p. 110, HR 20 nov. 1998, NJ 1999, 611 en HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628.