HR, 05-10-2007, nr. C06/167HR

Rol.nr. C06/167HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 8 juni 2007

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Corio N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof, dat op de voet van art. 7:680a BW een vordering tot doorbetaling van loon heeft gematigd, is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting omtrent die matigingsbevoegdheid en zijn beslissing toereikend heeft gemotiveerd.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 3.1 van het vonnis van de kantonrechter en in r.o. 3.1 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.

(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is op 1 december 1999 als Manager IT-infrastructuur in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) thans verweerster in cassatie, hierna: Corio.

(ii) Corio heeft [eiser] op 7 juli 2003 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Op 8 juli 2003 heeft Corio [eiser] een brief gezonden waarin de redenen van deze maatregel worden uiteengezet, te weten (kort gezegd en voor zover thans nog van belang) dat uit onderzoek is gebleken dat [eiser] zijn password aan derden ter beschikking heeft gesteld en dat hij zich tijdens werktijd heeft beziggehouden met het stelselmatig illegaal downloaden en kopiëren van softwareprogramma's (spelletjes en muziek etc.) met behulp van aan Corio toebehorende eigendommen. In de brief wordt verwezen naar een gesprek van 7 juli 2003 waarin die redenen [eiser] zijn meegedeeld.

(iii) Corio heeft [eiser] op 11 juli 2003 op staande voet ontslagen. In verband daarmee zond Corio [eiser] op dezelfde dag een brief, waarin werd meegedeeld dat het in opdracht van Corio ingestelde onderzoek inmiddels was voltooid en naast de reeds in het gesprek van 7 juli 2003 aan [eiser] meegedeelde verwijten, nieuwe feiten en omstandigheden naar voren waren gekomen, die Corio hadden doen besluiten [eiser] op staande voet te ontslaan.

(iv) [Eiser] heeft bij brief van 14 juli 2003 de nietigheid van het hem gegeven ontslag ingeroepen en Corio meegedeeld dat hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van de overeengekomen arbeid.

(v) Voor het geval mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst na 11 juli 2003 is blijven bestaan heeft Corio de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 13 oktober 2003 afgewezen.

3. [Eiser] heeft bij exploot van 14 juni 2004 Corio gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, hierna: de kantonrechter, en (onder meer) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 11 juli 2003 nietig is en dat Corio wordt veroordeeld [eiser] vanaf deze datum het salaris c.a. te betalen met de verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en met de wettelijke rente.

4. Nadat Corio verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 2 februari 2005 de vorderingen van [eiser] afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de verwijten die Corio [eiser] heeft gemaakt een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.

5. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 19 januari 2006 het vonnis van de kantonrechter evenwel vernietigd. Het hof oordeelde naar aanleiding van de eerste door [eiser] aangevoerde grief dat [eiser] de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst terecht heeft ingeroepen bij gebreke van een daarvoor onverwijld aangezegde dringende reden, aangezien onvoldoende is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat na de op 7 juli 2003 door Corio aan [eiser] medegedeelde feiten en omstandigheden feiten aan het licht zijn gekomen op grond waarvan Corio het recht had om [eiser] op 11 juli 2003 op staande voet te ontslaan (r.o. 3.6). Derhalve is volgens het hof de loonvordering in beginsel toewijsbaar. Volledige toewijzing van de loonvordering zou in de gegeven omstandigheden echter naar 's hofs oordeel tot onaanvaardbare gevolgen leiden (r.o. 3.7). Het hof heeft daarom de loonvordering gematigd tot het in dit geval toepasselijke wettelijke minimum van drie maanden en de verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW tot nihil (r.o. 3.10). Het hof heeft daarbij de volgende omstandigheden van belang geacht:

"3.8 [eiser] heeft onvoldoende betwist dat hij zijn password niet alleen aan zijn moeder heeft meegedeeld, zoals hij in dit geding heeft erkend, maar ook aan andere familieleden. Het hof acht onvoldoende bestreden dat [eiser] dit laatste heeft verklaard tijdens het op 7 juli 2003 met hem gevoerde gesprek. Dit is vastgelegd in een verslag dat met zoveel woorden de namen van de bewuste familieleden noemt an dat door [eiser] is ondertekend. Daar komt bij dat in het verweerschrift van [eiser] in de procedure waarin Corio ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht nog werd gesteld dat hij zijn password aan zijn moeder en zijn broer had gegeven. De reden die [eiser] voor het openbaren van zijn password heeft opgegeven, te weten het tijdens werkzaamheden in het buitenland toegang kunnen krijgen tot zijn mailbox, acht het hof niet aannemelijk. De reden levert in elk geval geen rechtvaardiging voor zijn gedrag. Als het al waar zou zijn dat derden met zijn password slechts toegang hadden tot de persoonlijke mailbox van [eiser], zoals hij stelt, neemt dat niet weg dat zich daarin vertrouwelijke gegevens betreffende Corio hadden kunnen bevinden. In de ontslagbrief heeft Corio erop gewezen dat de door [eiser] vervulde functie meebracht dat juist hij de risico's diende te minimaliseren die kunnen voortvloeien uit het aan onbevoegden bekendmaken van passwords. [Eiser] heeft dit niet bestreden.

3.9 Verder blijkt uit door [eiser] verzonden en aan hem gezonden e-mails, dat hij zich tijdens werktijd in aanzienlijke mate heeft beziggehouden met de handel in kennelijk illegaal gedownloade DVD's. Met Corio is het hof van oordeel dat de hierboven omschreven handelingen van [eiser] ontoelaatbaar zijn, mede gelet op de door hem vervulde functie."

6. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met acht middelen die door Corio zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

7. De voorgestelde middelen keren zich tegen de beslissing van het hof om de loonvordering te matigen, alsmede tegen de in r.o. 3.8 en 3.9 genoemde gronden waarop het hof deze beslissing heeft doen steunen. Die gronden komen op het volgende neer:

(a) [eiser] heeft zonder rechtvaardiging zijn password aan zijn moeder en andere familieleden gegeven, waarmee hij het risico heeft genomen dat vertrouwelijke gegevens over Corio aan derden ter beschikking kwamen (r.o. 3.8);

(b) [eiser] heeft zich tijdens werktijd in aanzienlijke mate beziggehouden met de handel in kennelijk illegaal gedownloade DVD's (r.o. 3.9); en

(c) deze handelingen zijn, mede gelet op de door [eiser] vervulde functie, ontoelaatbaar (r.o. 3.9).

De middelen 1 t/m 5 keren zich tegen de onder (a) bedoelde grond, de middelen 6 en 7 tegen de onder (b) bedoelde grond, terwijl middel 8 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, tot de loonmatiging heeft besloten.

8. Middel 1 neemt stelling tegen het oordeel van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft betwist dat hij zijn password niet alleen aan zijn moeder heeft meegedeeld, maar ook aan andere familieleden. Het middel strekt het ten betoge dat het hof zich heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 149 en 150 Rv aangezien de bewijslast op dit punt op de werkgever rustte, en dat het hof niet zonder nadere bewijslevering had mogen beslissen (onderdeel 1a), dan wel dat het hof zijn oordeel niet deugdelijk heeft gemotiveerd aangezien het niet heeft aangegeven waarom het in afwijking van de hoofdregel de bewijslast op [eiser] heeft gelegd (onderdeel 1b) en geen acht heeft geslagen op de onweersproken essentiële stelling van [eiser] dat het password elke drie maanden veranderd wordt en dat hij het password begin 2002 verstrekt had (onderdeel 1c).

9. De rechtsklacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet uitgelaten over de bewijslast- verdeling, doch heeft geoordeeld dat [eiser] de bewuste stelling van Corio onvoldoende heeft betwist. Dit oordeel bracht mee dat het hof ingevolge art. 149 lid 1 Rv gehouden was de stelling van Corio als vaststaand aan te nemen. Daarmee is tevens het lot van de eerstbedoelde motiveringsklacht bezegeld: ook deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof aan een oordeel omtrent de bewijslastverdeling niet is toegekomen. De laatstbedoelde motiveringsklacht kan evenmin doel treffen. De stelling kan niet als essentieel worden aangemerkt. Ook indien het password na drie maanden verandert, neemt dit immers niet weg dat het meedelen van het password aan derden ertoe kan leiden dat onbevoegden toegang kunnen krijgen tot vertrouwelijke gegevens van Corio.

10. Middel 2 werpt een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende bestreden is dat [eiser] tijdens het op 7 juli 2003 met hem gevoerde gesprek heeft verklaard dat hij het password ook aan andere familieleden heeft meegedeeld.

11. Het middel faalt reeds wegens gebrek aan belang, omdat - wat er ook zij van de grond waarop het hof tot zijn vaststelling dat [eiser] het password ook aan andere familieleden heeft meegedeeld, is gekomen - de vaststelling zelve door het middel niet wordt bestreden.

12. Middel 3 keert zich met enige klachten tegen het oordeel van het hof dat de reden die [eiser] voor het openbaren van zijn password heeft opgegeven, te weten het tijdens werkzaamheden in het buitenland toegang kunnen krijgen tot zijn mailbox, niet aannemelijk is.

13. Het middel loopt vast op gebrek aan belang. Het hof heeft immers, onbestreden in cassatie, geoordeeld dat de door [eiser] opgegeven reden - ook indien zij wel aannemelijk zou zijn - in elk geval geen rechtvaardiging oplevert voor het gedrag van [eiser].

14. Middel 4 betreft het oordeel van het hof dat, als het al waar zou zijn dat derden met zijn password slechts toegang hadden tot de persoonlijke mailbox van [eiser], zoals [eiser] stelt, dit niet wegneemt dat zich daarin vertrouwelijke gegevens betreffende Corio hadden kunnen bevinden. Het middel betoogt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze enkele mogelijkheid een zodanige dreiging opleverde, dat nakoming van de plicht tot verschaffing van loon "onaanvaardbaar" genoemd zou moeten worden.

15. Het middel faalt. Het mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof zijn beslissing om de loonvordering te matigen enkel zou hebben gebaseerd op de grond dat [eiser] zonder rechtvaardiging zijn password aan zijn moeder en andere familieleden heeft gegeven en daarmee het risico heeft genomen dat vertrouwelijke gegevens over Corio aan derden ter beschikking kwamen. Het hof heeft zijn beslissing immers niet alleen op deze grond gebaseerd, maar ook op de grond dat [eiser] zich tijdens werktijd in aanzienlijke mate heeft beziggehouden met de handel in kennelijk illegaal gedownloade DVD's. Bovendien mist het middel feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof niet nader heeft toegelicht waarom [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij het risico heeft genomen dat vertrouwelijke gegevens over Corio aan derden ter beschikking kwamen. Als redengeving heeft het hof immers genoemd dat de door [eiser] vervulde functie meebracht dat juist hij de risico's diende te minimaliseren die kunnen voortvloeien uit het aan onbevoegden bekendmaken van passwords.

16. Middel 5 bouwt voort op eerder aangevoerde klachten tegen de eerste grond waarop het hof tot zijn beslissing is gekomen en zal het lot van die klachten moeten delen.

17. Middel 6 bestrijdt met verschillende klachten het oordeel van het hof dat [eiser] zich tijdens werktijd in aanzienlijke mate heeft beziggehouden met de handel in kennelijk illegaal gedownloade DVD's.

18. Als eerste klacht (onderdeel 6a) voert het middel aan dat het hof niet zonder nadere bewijslevering tot zijn oordeel had mogen komen.

19. De klacht is ongegrond. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat [eiser] de door de overgelegde e-mails geadstrueerde stelling van Corio onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van hetgeen door partijen ten processe naar voren is gebracht en van de overgelegde producties en kan in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Het oordeel bracht mee dat het hof ingevolge art. 149 lid 1 Rv bevoegd noch gehouden was bewijslevering te gelasten.

20. Voorts klaagt het middel (onderdeel 6b) dat het hof een aantal essentiële stellingen van [eiser] onbesproken heeft gelaten, namelijk (a) de stelling dat het onderzoek door Corio niet is ingesteld op basis van geruchten, maar omdat er werd gezocht naar een stok om mee te slaan, (b) de stelling dat Corio niet het recht had om de e-mails te "verwerken" in de zin van art. 1 Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) omdat geen van de in art. 8 WBP bedoelde belangen op het spel stonden, zodat de e-mails niet als bewijs in aanmerking mogen worden genomen, en (c) de stelling dat het bureau dat het onderzoek heeft uitgevoerd niet competent was.

21. De klacht zal geen doel kunnen treffen. De onder (a) bedoelde stelling houdt geen betwisting in van de stelling dat [eiser] zich tijdens werktijd heeft beziggehouden met de handel in kennelijk illegaal gedownloade DVD's. Van een essentiële stelling die het hof niet onbesproken had mogen laten, is derhalve geen sprake. Ook de onder (b) bedoelde stelling kan niet als essentieel worden aangemerkt. De omstandigheid dat Corio door het lezen en/of verwerken van de e-mails zou hebben gehandeld in strijd met de voorschriften van de WBP (zie daarover L.F. Asscher en W.A.M. Steenbruggen, NJB 2001, blz. 1787 e.v.), brengt zonder meer niet mee dat de e-mails als bewijsmiddel in een civiele procedure zijn uitgesloten (vgl. HR 27 april 2001, NJ 2001, 421 nt. PAS). Ook de onder (c) bedoelde stelling kan niet als een essentiële stelling worden aangemerkt; het hof heeft zijn oordeel immers niet gebaseerd op het door het bureau verrichte onderzoek, maar op de overgelegde e-mails.

22. Ten slotte klaagt het middel (onderdeel 6c) dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat de e-mails waaraan het hof het bewijs ontleent dat [eiser] zich tijdens werktijd heeft beziggehouden met de handel in kennelijk illegaal gedownloade DVD's, elders in het arrest (gedoeld wordt op r.o. 3.6) door het hof als vaag en onduidelijk worden beschreven.

23. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3.6 geen oordeel gegeven over de door Corio in deze procedure overgelegde e-mails, maar - in verband met de vraag of aan [eiser] bij het ontslag op staande voet onverwijld een dringende reden is opgegeven - over de inhoud van het gesprek van 11 juli 2003 en over de in dat gesprek aan de orde gestelde e-mails. Van een innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake.

24. Middel 7 bouwt in zijn klacht tegen het oordeel van het hof dat de in r.o. 9 omschreven handelingen van [eiser] ontoelaatbaar zijn, voort op middel 6 en moet het lot daarvan delen.

25. Middel 8 keert zich tegen de door het hof in r.o. 3.10 bereikte conclusie dat de loonvordering gematigd dient te worden.

26. Voor zover het middel voortbouwt op de eerder voorgestelde middelen, moet het het lot daarvan delen.

27. De klacht dat het hof bij zijn beslissing om de loonvordering te matigen een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en (ook) had behoren te onderzoeken of de persoonlijke omstandigheden van de werknemer opwegen tegen de aard en de ernst van de gevolgen van de door het hof uitgesproken loonmatiging in de tijd (onderdeel 8a), faalt. Het hof heeft tot maatstaf genomen of volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, daarbij in aanmerking genomen dat bij de uitoefening van de bevoegdheid tot loonmatiging een bij die maatstaf passende terughoudendheid dient te worden betracht (r.o. 3.7), en aangegeven welke omstandigheden het van belang heeft geoordeeld (r.o. 3.8 en 3.9). Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hier geldende maatstaf of van een onjuiste voorstelling omtrent bestaan en omvang van de bevoegdheid tot loonmatiging (zie o.m. HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 nt. PAS, HR 13 september 2002, NJ 2002, 496 en HR 26 maart 2004, NJ 2004, 322). Voor zover de klacht (voorts) wil betogen dat het hof de maatstaf onjuist heeft toegepast omdat het geen rekening heeft gehouden met de door het onderdeel genoemde, als gevolgen aangeduide, omstandigheden, kan het evenmin doel treffen. Niet alleen geeft het middel niet aan waar [eiser] in de gedingstukken een beroep heeft gedaan op deze omstandigheden, zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, maar bovendien moet worden aangenomen dat het hof - uiteraard - rekening heeft gehouden met het door het middel onder (a) bedoelde gevolg van de loonmatiging voor [eiser] (kort gezegd: dat [eiser] als gevolg van de loonmatiging minder loon ontvangt dan in het geval geen loonmatiging zou zijn toegepast), terwijl de onder (b) t/m (d) bedoelde gevolgen geen gevolgen van de door het hof toegepaste loonmatiging zijn.

28. De klacht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom en op welke grondslag het hof het nietige ontslag per 11 juli 2003 (de facto) heeft geconverteerd in een ontslag per 11 oktober 2003 (onderdeel 8b), faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen conversie toegepast, ook niet de facto, doch heeft de loonvordering in tijd gematigd.

29. Ook de klacht dat het hof niet de mogelijkheid heeft onderzocht dat [eiser] niets misdaan heeft (onderdeel 8c), faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens r.o. 3.8 en 3.9 onderzocht of de daar omschreven handelingen van [eiser] ontoelaatbaar moeten worden geacht en heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden