HR, 08-06-2007, nr. C06/242HR

Invorderingszaak. Incident, uitvoerbaarverklaring bij voorraad van in cassatie bestreden arrest tot bekrachtiging van ongegrondverklaring van verzet tegen de tenuitvoerlegging van dwangbevelen (art. 17 lid 1 Iw); beroep op schorsende werking verzetprocedure, misbruik van bevoegdheid.

8 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/242HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats], België,

EISER tot cassatie, verweerder in het incident,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ AMSTERDAM,

kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incident,

advocaat: mr. M. Ynzonides.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 17 september 2001 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de rechtbank het door [eiser] gedane verzet deugdelijk zal verklaren, [eiser] zal verklaren tot goed opposant tegen de, in de dagvaarding nader omschreven, dwangbevelen en deze buiten effect zal stellen.

De Ontvanger heeft de vordering bestreden en bij conclusie van antwoord verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 juli 2003 het verzet tegen de dwangbevelen ongegrond verklaard.

De rechtbank is voorbijgegaan aan het verzoek van de Ontvanger om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De Ontvanger heeft in hoger beroep bij conclusie van antwoord verzocht het door het hof te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Bij arrest van 23 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft een incidentele vordering gedaan tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank van 9 juli 2003, voorzover daarbij het verzet van [eiser] ongegrond is verklaard. De cassatiedagvaarding, het anticipatie-exploot en de incidentele conclusie tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Eiser] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Ontvanger in zijn incidentele vordering, subsidiair tot ontzegging van de vordering van de Ontvanger.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot toewijzing van de incidentele vordering van de Ontvanger in de primair aangevoerde variant en tot veroordeling van [eiser] op de in het incident gevallen kosten.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 30 maart 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de incidentele vordering

3.1 Beoordeling van de incidentele vordering vindt plaats tegen de achtergrond van het volgende.

Ten laste van [eiser] zijn door de Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam op 1 september 2001 twaalf dwangbevelen uitgevaardigd, strekkende tot invordering van aan [eiser] opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting, vermeerderd met administratieve boetes, over de jaren 1986-1996. [Eiser] heeft tegen de uitspraak op bezwaar tegen deze aanslagen van 1 maart 2001 beroep ingesteld bij de belastingkamer van het hof. Het hof heeft dit beroep bij arrest van 31 juli 2002 ten dele niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak door [eiser] ingestelde cassatieberoep is door de belastingkamer van de Hoge Raad bij arrest van 29 april 2005 verworpen.

3.2 In dit civiele geding, in eerste instantie aanhangig gemaakt op 17 september 2001, is [eiser] in verzet gekomen tegen de tenuitvoerlegging van de vorenbedoelde dwangbevelen. De Ontvanger heeft de vordering bestreden en heeft tevens verzocht het vonnis, indien daarbij het verzet wordt afgewezen, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De rechtbank heeft het verzet tegen de dwangbevelen ongegrond verklaard. Zij heeft haar vonnis echter niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat de Ontvanger geen daartoe strekkende vordering in reconventie heeft ingesteld.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Ook het hof heeft, op dezelfde grond als de rechtbank, zijn arrest - of het vonnis van de rechtbank - niet (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In het door [eiser] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Ontvanger bij incidentele conclusie gevorderd - verstaat de Hoge Raad - dat het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank, dan wel het door het hof gewezen arrest, alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

3.3 Bij de beoordeling van de incidentele vordering dient tot uitgangspunt dat, ingevolge art. 17 lid 2, tweede zin, Iw 1990, verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst. Deze regel is tot stand gekomen ondanks de daaraan verbonden bezwaren die bij de parlementaire discussie door de minister naar voren zijn gebracht. Daarom kan alleen een zwaarwegend belang van de Ontvanger rechtvaardigen dat de schorsende werking van het verzet wordt opzijgezet. Dit is het geval wanneer de belastingschuldige die op de voet van art. 17 lid 1 Iw 1990 verzet heeft gedaan tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel, zijn bevoegdheid misbruikt door de aan het verzet verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen. Daarvan is sprake als het verzet, gelet op hetgeen de belastingschuldige ter ondersteuning daarvan heeft aangevoerd, zo duidelijk kansloos is dat het belang van de belastingschuldige bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging (vgl. HR 7 oktober 1994, nr. 15411, NJ 1995, 411).

3.4 In dit geding is sprake van een duidelijk kansloos verzet als hiervoor in 3.3 (slot) bedoeld omdat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, kort samengevat, dat de huiszoeking die heeft geleid tot verkrijging van gegevens waarop de onderhavige aanslagen zijn gebaseerd, onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat de daarbij verkregen gegevens eveneens onrechtmatig zijn overgedragen aan de FIOD. Dit zijn bezwaren die ertoe strekken te betogen dat de belastingaanslag ten onrechte is vastgesteld. Ingevolge art. 17 lid 3, tweede zin, Iw 1990 kan het verzet echter niet zijn gegrond op een zodanige stelling. Weliswaar kan de burgerlijke rechter onder zeer bijzondere omstandigheden de materiële verschuldigdheid van (het bedrag van) de aanslag niettemin toetsen, maar zodanige omstandigheden doen zich in deze zaak, waarin die verschuldigdheid onherroepelijk is komen vast te staan door de verwerping van het cassatieberoep van [eiser] tegen het arrest van de belastingkamer van het hof van 31 juli 2002, niet voor. Nu voorts voldoende is gebleken dat de Ontvanger, gelet op de aanzienlijke omvang van de ingevorderde bedragen en de geruime tijd die na het opleggen van de aanslagen is verstreken, belang heeft bij onverwijlde invordering, brengt het voorgaande mee dat de incidentele vordering van de Ontvanger toewijsbaar is.

3.5 Opmerking verdient nog dat de aard van de verzetprocedure zich niet ertegen verzet dat een rechterlijke uitspraak, waarbij het verzet tegen een dwangbevel ongegrond wordt verklaard, op verzoek van de Ontvanger op de voet van art. 233 Rv. uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De omstandigheid dat zodanige uitspraak als zodanig niet voor executie vatbaar is legt onvoldoende gewicht in de schaal voor een tegengestelde opvatting, aangezien in de verzetprocedure in wezen de deugdelijkheid van het - wél voor executie vatbare - dwangbevel ter beoordeling staat.

3.6 Het voorgaande brengt tevens mee dat de in art. 17 lid 2 Iw 1990 neergelegde schorsende werking van de verzetprocedure, die ook geldt wanneer na ongegrondverklaring van het verzet in eerste aanleg de verzetprocedure in hoger beroep (of cassatieberoep) wordt voortgezet, door de rechter opzijgezet kan worden door zijn uitspraak waarbij het verzet ongegrond is verklaard (of waarbij het beroep tegen zodanige uitspraak wordt verworpen) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, indien aan de hiervoor onder 3.3 vermelde eisen is voldaan. Gevolg daarvan is dan dat de schorsende werking van de verzetprocedure niet herleeft door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen die uitspraak. Daarvoor is niet een daartoe strekkende vordering in reconventie van de Ontvanger vereist. Voldoende is dat een daartoe strekkend verzoek wordt gedaan op zodanig duidelijke wijze dat de belastingschuldige niet wordt tekortgedaan in zijn recht zich daartegen te verdedigen.

4. Beslissing in het incident

De Hoge Raad:

verklaart het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006 alsnog uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [eiser] in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 800,-- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juni 2007.

Conclusie 08‑06‑2007

Inhoudsindicatie

Zaaknr. C06/242HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 16 maart 2007

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie, verweerder in het incident

tegen

De Ontvanger van de Belastingdienst

verweerder in cassatie, eiser in het incident

Feiten en procesverloop

1) In deze zaak wordt een beslissing gevraagd in een incident strekkend tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 jo. art. 418a Rv., van de in de vorige instantie gegeven (eind)beslissing. Met het oog hierop meen ik met een korte samenvatting van "het voorafgaande" te kunnen volstaan: de vragen die eerder in deze procedure speelden, en ook de vragen die in het principale cassatieberoep spelen, komen in dit incident maar gedeeltelijk aan de orde.

2) De procedure waarin het onderhavige incident wordt opgeworpen betreft een aantal door de verweerder ten principale, de Ontvanger, tegen de eiser ten principale, [eiser], uitgevaardigde dwangbevelen. Bij die dwangbevelen werden navorderingsaanslagen inkomstenbelasting betreffende de jaren 1986 tot en met 1996 (met verhogingen wegens aan [Eiser] verweten "onregelmatigheden"), ingevorderd.

[Eiser] heeft tegen deze dwangbevelen overeenkomstig art. 17 Invorderingswet 1990 (Iw) verzet gedaan.

3) Verzet op de voet van art. 17 Iw schorst de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen waartegen verzet wordt gedaan (uiteraard: voorzover het verzet zich tegen verdere tenuitvoerlegging van het dwangbevel keert). Schorsing geldt ook, wanneer een verzet in eerste aanleg of in appel is afgewezen en de opposant een (verder) rechtsmiddel aanwendt(1).

4) De Ontvanger heeft in de eerste aanleg verzocht dat (met verwerping van de argumenten waarop het verzet van [eiser] berustte) alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad werd verleend. Dat heeft de rechtbank afgewezen, op gronden die ik aldus samenvat, dat een dergelijk verlangen alleen bij eis in reconventie (of in een afzonderlijke procedure, waarbij de procedure in kort geding zich als voor de hand liggend aandient) geldend kan worden gemaakt. Die weg had de Ontvanger in deze zaak niet bewandeld.

In appel stelde de Ontvanger hetzelfde verlangen aan de orde, en besliste het hof daarop in overeenkomstige zin. Overigens verwierp het hof - evenals de rechtbank had gedaan - de namens [eiser] tegen de dwangbevelen ingebrachte bezwaren.

5) Van de kant van [eiser] is cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Als gevolg daarvan duurt de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen voort. De Ontvanger heeft in cassatie incidenteel gevorderd dat alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad plaatsvindt, hetzij van het arrest van het hof, hetzij van de beslissing van de rechtbank in de eerste aanleg.

Namens [eiser] is (schriftelijk) tegen de incidentele vordering verweer gevoerd.

Beoordeling van de incidentele vordering

6) Een eerste vraag bij de beoordeling van de incidentele vordering van de Ontvanger lijkt mij, of het feit dat het hof het in die instantie gedane verzoek van dezelfde strekking niet heeft gehonoreerd, eraan in de weg staat dat een vordering van dezelfde strekking in cassatie wordt (beoordeeld en) toegewezen.

Ik zou denken dat dat niet het geval is (dus: dat de bedoelde omstandigheid niet aan beoordeling en eventueel toewijzing in de weg staat)(2). Er is eens te meer aanleiding om daar zo over te denken wanneer, zoals in het onderhavige geval, de "lagere" rechter de uitvoerbaarverklaring niet op inhoudelijke gronden achterwege heeft gelaten, maar op grond van een ontvankelijkheidsbezwaar (dat in cassatie niet aan de orde is(3)).

7) Een tweede vraag die dan opkomt is deze, of beslissingen zoals die in de onderhavige zaak - waarbij verzet tegen een dwangbevel als ongegrond is beoordeeld - vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging, of althans: of ten uitvoerlegging bij voorraad daarvan in aanmerking komt (en het door de Ontvanger beoogde effect kan bewerkstelligen(4)).

Volgens mij moet de zojuist omschreven mogelijkheid inderdaad - in alle genoemde varianten - aannemelijk worden geoordeeld.

8) Het tegengestelde oordeel moet het vooral hebben van de gedachte, dat alleen uitspraken die zich voor executie lenen, voor uitvoerbaarverklaring in aanmerking kunnen komen. Dat zou dan niet gelden voor uitspraken die louter constitutief of declaratoir zijn of waarin alleen afwijzend op vorderingen wordt beslist(5) - er valt dan immers (afgezien van de kostenveroordeling) niets te executeren.

9) Hoewel op het eerste gezicht als logisch aansprekend, miskent deze gedachte de pluriformiteit van de rechtspraktijk. In die praktijk is (dan ook), zowel op het niveau van de wetgever als in de rechtspraak, al in een aantal varianten aangenomen dat, waar de behoeften en in aanmerking komende belangen dat rechtvaardigen, beslissingen die geen voor executie vatbaar dictum inhouden toch onmiddellijk uitvoerbaar kunnen worden verklaard (van rechtswege - dus: door de wet, of "van rechterswege").

10) De Ontvanger heeft in dit verband gewezen op de beslissing tot faillietverklaring (e.t.q.(6)), en op de jurisprudentiële regels betreffende de uitspraak waarbij een beslag wordt opgeheven(7). In die lijn kan ook worden gewezen op interlocutoire beslissingen: ook die houden gewoonlijk geen maatregelen in die zich voor executie in de meest directe betekenis van dat woord lenen - maar zij kunnen wel bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard(8). (Ook) in dit geval is er in materieel opzicht geen sprake van "executie"(9); het gaat in wezen om besluiten over de procesindeling c.q. het procesbeleid. Dat dergelijke besluiten niet voor "echte" executie vatbaar zijn neemt niet weg dat de praktijk behoefte heeft aan ruimte voor rechterlijke beleidsbepalingen op dit punt. Aan die behoefte blijkt een strikt doctrinaire uitleg van de ruimte voor "uitvoerbaarverklaring", dus niet in de weg te hoeven staan.

11) De beslissingen waar het in deze zaak om gaat, passen in het beeld dat uit de zojuist besproken bronnen naar voren komt. Dat de door art. 17 Iw geboden procesgang opgezet is als een verzetprocedure, waarin beslissingen worden gevraagd over het al-dan-niet gegrond zijn van het verzet, mag niet het zicht erop ontnemen dat het voorwerp van die procedure een executoriale titel (namelijk: een dwangbevel) is. In materieel opzicht zien de beslissingen uit deze procedure op het al-dan-niet als deugdelijk beoordelen van de executoriale titels die daarin worden aangevochten - of, anders gezegd, houdt ongegrondverklaring van het verzet inhoudelijk in, dat de deugdelijkheid van de (executoriale) titel van de Ontvanger wordt onderschreven.

12) Het ligt in de rede dat er dan behoefte bestaat aan ruimte om ook over de verdere uitvoerbaarheid van de beoordeelde titel(s) te beslissen. Dat kán gebeuren langs de weg van de reconventionele vordering die rechtbank en hof hebben aangewezen (of via de vordering in kort geding die hiervoor eveneens gangbaar blijkt te zijn (geworden)) - maar gegeven het feit dat de wet expliciet toelaat dat in de hogere instantie waar een in eerdere aanleg gegeven beslissing wordt aangevochten, uitvoerbaarverklaring van die beslissing bij voorraad kan worden gevorderd, kan ik niet inzien waarom die weg nu juist hier als niet-begaanbaar zou moeten worden aangemerkt. De souplesse die in de rechtspraak aan de dag is gelegd bij andere gevallen waarin een vergelijkbare behoefte is gebleken, toont aan dat er geen overwegende bezwaren van dogmatische of wetssystematische aard tegen aanvaarding van deze mogelijkheid bestaan. Ik kan geen andere bezwaren zien, die het afwijzen daarvan zouden steunen of rechtvaardigen.

13) Ik meen daarom dat de Ontvanger inderdaad gebruik mag maken van de mogelijkheid om uitvoerbaarverklaring van de in eerdere instantie verkregen beslissing bij voorraad, in cassatie (incidenteel) te vorderen. In wat ik daarover eerder besprak ligt besloten, dat ik ook meen dat een positieve beslissing op deze vordering ertoe moet leiden dat de schorsing van tenuitvoerlegging van de aangevochten dwangbevelen eindigt - waaraan niet in de weg staat dat de uitvoerbaar verklaarde beslissing zelf zich niet voor rechtstreekse tenuitvoerlegging leent. (De dwangbevelen die bij het arrest van het hof als deugdelijk zijn beoordeeld lenen zich intussen, zoals al aangestipt, voor die tenuitvoerlegging wél - zodat het in materieel opzicht wel degelijk gaat om het bij voorraad effect geven aan executoriale titels).

14) Bij een en ander moet wel in het oog worden gehouden dat art. 17 Iw als regel vooropstelt, dat verzet de tenuitvoerlegging van een dwangbevel schorst. Die regel is na een bij uitstek "contradictoir" Parlementair debat tot stand gekomen: de wetgever heeft op dit, allicht controversiële, punt expliciet voor déze weg gekozen(10).

Dat plaatst de afweging die moet worden gemaakt bij de beoordeling of schorsende werking aan een verzet op grond van deze bepaling mag worden onthouden, in een bijzonder licht. Aangenomen pleegt te worden dat daarvoor pas dan aanleiding kan zijn, als het zich beroepen op de schorsende werking aan de kant van de dwangbevel-debiteur als rechtsmisbruik moet worden aangemerkt(11).

15) Dat betekent dat de ruimte die de Ontvanger wordt gelaten om de schorsende werking van verzet op de voet van art. 17 Iw aan te vechten, (aanmerkelijk) wordt beperkt; maar dat lijkt mij geen reden om ook de procesrechtelijke middelen die hiervoor ten dienste staan, te beknotten. Inhoudelijk maakt de wet het de Ontvanger niet makkelijk om op dit punt zijn zin te krijgen - maar ik zie niet in waarom dat ook procesrechtelijke repercussies zou moeten hebben, waarvoor ik overigens geen rechtvaardiging heb kunnen vinden.

16) Men zou daar misschien anders over moeten denken als aanvaarding van het middel dat in deze zaak wordt aangewend - de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad in hogere instantie - de verweerder onvoldoende ruimte voor verweer tegen de vordering zou bieden(12). Ik zie echter niet in dat daarvan sprake zou zijn: de incidentele procedure zoals die in dit verband pleegt te worden gevolgd, laat alle ruimte voor behoorlijke toelichting van de wederzijdse standpunten, en zo nodig ook voor verdere instructie; en de beslissing die dan volgt moet ook aan de "gewone" eisen, inclusief de motiveringseisen, voldoen.

17) Daarmee heb ik de laatste vraag bereikt die deze zaak aan de orde stelt: kunnen de inhoudelijke gronden die de Ontvanger aanvoert, de (incidentele) vordering dragen?

De gronden waar het om gaat vat ik aldus samen, dat (wordt aangevoerd dat) het middel een zo kleine kans van slagen heeft, dat handhaving van de schorsende werking in verhouding tot de belangen bij invordering-op-voorhand als exorbitant - en daarmee als rechtsmisbruik - moet worden aangemerkt.

18) Uit het al genoemde arrest HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411 m.nt. HJS, rov. 3.3 blijkt dat de afweging die de Ontvanger hier verdedigt, rechtens inderdaad tot het door hem gewenste resultaat kan leiden: wanneer datgene wat in de verzetprocedure wordt aangevoerd zo duidelijk kansloos is dat het belang bij schorsing - ik voeg toe: bij lange na - niet opweegt tegen het belang bij voortzetting van de tenuitvoerlegging, is er inderdaad sprake van rechtsmisbruik, en kan dus op de schorsing geen beroep worden gedaan.

19) Het legitieme belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging vormt in deze zaak geen punt van geschil. De aanslagen waarvoor de in geding zijnde dwangbevelen zijn opgelegd vertegenwoordigen een bedrag van zeer aanzienlijke omvang, en betaling is ook al zeer geruime tijd achterstallig. Bovendien is de fiscale procedure over deze aanslagen inmiddels (door verwerping van het namens [eiser] ingestelde cassatieberoep(13)) geëindigd. Wat het fiscale traject betreft, staan de aanslagen inclusief de daarbij opgelegde verhogingen dus al geruime tijd onherroepelijk vast.

20) Het zwaartepunt komt daardoor te liggen bij de vraag of de argumenten die in cassatie worden verdedigd een zodanig geringe kans van slagen hebben, dat het beroep op schorsende werking inderdaad als misbruik moet worden aangemerkt(14).

Ik meen dat die vraag met "ja" moet worden beantwoord. Ik licht dat toe als volgt:

21) Allereerst; zowel in de fiscale procedure over de gegrondheid van de aan [eiser] opgelegde aanslagen (inclusief verhogingen) die in de onderhavige zaak worden ingevorderd, als in de onderhavige zaak, wordt ten verwere (slechts) één argument aangevoerd dat ook in het onderhavige cassatieberoep nog een rol speelt. Dat argument bestaat er in dat de aanslagen zijn opgelegd op grond van gegevens die zijn verkregen bij strafrechtelijke beslaglegging in de kantoren van de onderneming waarbij [eiser] destijds betrokken was; terwijl voor die beslaglegging een verlof was verleend dat zich niet uitstrekte tot het gedeelte van het kantoor waar de bedoelde gegevens werden aangetroffen. Daarom zou het gaan om "besmette" informatie en/of om "besmet" bewijs, en zou de fiscus ontoelaatbaar handelen door daarvan gebruik te maken.

In de fiscale procedure die met het in voetnoot 13 genoemde arrest is geëindigd is dat argument ten gronde onderzocht. Daarin is het tenslotte gemotiveerd verworpen.

22) In het namens [eiser] voorgestelde cassatiemiddel wordt, samengevat weergegeven, aangevoerd:

a) Het feit dat in de fiscale procedure "ten gronde" op zeer beperkte gronden cassatieberoep was ingesteld en dat dat beroep met toepassing van art. 81 RO was verworpen; en dat in die procedure geen beroep was gedaan op het feit dat de strafzaken tegen [eiser] zouden zijn geseponeerd, had voor het hof (in de onderhavige zaak) aanleiding moeten zijn om een ruimere beoordelingsmarge voor de civiele rechter aan te leggen dan het hof heeft gedaan (onderdelen 1.3 en 1.11);

b) Het in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verkregen materiaal is onrechtmatig verkregen en onrechtmatig aan de aanslagen en dwangbevelen ten grondslag gelegd, waardoor zodanig zwaarwegende gebreken aan de aanslagen en dwangbevelen kleven dat de Ontvanger niet in redelijkheid tot tenuitvoerlegging heeft kunnen overgaan. Daaraan doen niet af de argumenten die het hof (in de onderhavige procedure) aan art. 47 AWR heeft ontleend(15); dit zou a fortiori gelden voor de opgelegde verhogingen, die immers een punitief karakter dragen (onderdelen 1.4 - 1.11 en 1.14).

In de hiervóór niet genoemde middelonderdelen, bevinden zich geen verdere dragende argumenten.

23) Om twee - niet geheel van elkaar onafhankelijke - redenen lijkt mij duidelijk dat de zojuist omschreven argumenten ondeugdelijk zijn. Ik acht dat bovendien in die mate klaarblijkelijk, dat het namens [eiser] verdedigde standpunt als duidelijk kansloos moet worden aangemerkt.

De eerste van de zojuist door mij bedoelde redenen is deze, dat [eiser]s argumentatie betreffende de rechtmatigheid van de gegevens waarop de hem opgelegde aanslagen berusten, ten gronde door de belastingrechter is beoordeeld, en verworpen. Daarmee staat voor de civiele rechter vast dat die argumenten ondeugdelijk zijn: de beslissing waarin die werden verworpen moet immers als zowel qua inhoud als qua wijze van totstandkoming worden aangemerkt als "en règle"(16).

24) Er is een buitengewoon smalle marge voor een oordeel in de andere zin - namelijk wanneer blijkt dat de beslissing van de "andere" rechter tot stand is gekomen met miskenning van een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(17).

Ofschoon namens [eiser] wel toespelingen worden gemaakt op de mogelijkheid dat hiervan sprake zou zijn, lijkt mij duidelijk dat dat in de verste verte niet het geval is. Niet iedere onregelmatigheid bij de verkrijging van informatie of bewijs maakt in fiscale, laat staan in civiele zaken, dat zulke informatie dan wel bewijs buiten beschouwing moeten worden gelaten(18).

25) In de fiscale procedure die met de onderhavige civiele procedure "gelijk op liep" heeft het hof zich gewetensvol verdiept in de vraag of "bewijsuitsluiting" hier aangewezen was. Dat hof is op gronden(19) die zich als plausibel - om niet te zeggen: als overtuigend - aandienen, tot de slotsom gekomen dat dat hier niet het geval was. Niets wijst er op - en van de kant van [eiser] wordt ook niets aangevoerd dat erop wijst - dat hierbij aan enige regel, laat staan aan enig fundamenteel rechtsbeginsel voorbij is gegaan. Suggesties die ertoe tenderen dat het anders zou zijn, missen dus elke grond, en a fortiori elke deugdelijke grond.

26) Dit wordt niet anders doordat - zoals namens [eiser] wordt aangevoerd - de hier bedoelde argumenten in de fiscale cassatieprocedure niet, of niet in volle omvang werden gehandhaafd, of dat sommige in de huidige procedure aangevoerde argumenten destijds niet zouden zijn aangevoerd. Het gaat er om dat de gegrondheid van de aanslagen (en verhogingen) waar de in deze zaak spelende dwangbevelen op berusten, in een met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang is beoordeeld, en dat die aanslagen daarmee onaantastbaar zijn komen vast te staan. Dat bepaalde argumenten in die procedure anders zijn verdedigd dan thans gebeurt doet er - allicht - niet aan af dat deze materie in een correcte en met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang, definitief is beoordeeld. Daarop stuiten deze bezwaren af.

27) De tweede reden waar ik in alinea 23 hiervóór op doelde, grijpt terug op art. 17 Iw. Die bepaling geeft in lid 3 aan dat verzet tegen een dwangbevel niet gegrond kan zijn op de stelling dat de aan het dwangbevel ten grondslag liggende aanslag ten onrechte is vastgesteld.

Het hele betoog dat aan het middel ten grondslag ligt, strekt er nu juist, en strekt er uitsluitend toe dat de aanslagen in kwestie ten onrechte zijn opgelegd. Dat hele betoog komt dus in strijd met de hier bedoelde bepaling.

28) Van de kant van [eiser] wordt aangevoerd dat de Ontvanger ook zelfstandig heeft te beoordelen of aan een aanslag die hij (de Ontvanger) wil invorderen niet zodanig zwaarwegende bezwaren kleven dat gedwongen invordering onrechtmatig zou zijn; maar daargelaten of er in dit opzicht inderdaad een marge bestaat waarbinnen nog, bij beoordeling van het handelen van de Ontvanger, toetsing van de rechtmatigheid van (definitief) vastgestelde aanslagen plaats kan vinden - die marge is zeker niet zo breed als het middel lijkt te veronderstellen. Wat het middel verdedigt is nauwelijks te onderscheiden van "volle" toetsing van de rechtmatigheid van de aanslag - en dat beoogt art. 17 lid 3 Iw. nu juist uit te sluiten, omdat dat aan de fiscale rechter voorbehouden moet blijven(20).

29) Ook hier geldt dat, voorzover een marge als aan het begin van de vorige alinea bedoeld al zou bestaan, overduidelijk is dat de fiscus en de fiscale rechter(s) ruimschoots binnen die marge zijn gebleven: de stellingen van de kant van [eiser] die op de rechtmatigheid van de (verkrijging van de) aan de aanslagen ten grondslag gelegde informatie gericht waren, zijn gewetensvol onderzocht, en tenslotte verworpen op gronden die zich als op z'n minst plausibel aandienen. Waarom de Ontvanger zich daar niet naar zou mogen richten, valt dan in het geheel niet in te zien.

30) Zo kom ik tot de slotsom waar ik eerder al op vooruit liep: mij lijkt de grondslag voor het tot in cassatie volgehouden verzet van [eiser] dusdanig specieus, dat het - de belangen die betrokken zijn bij het nu eindelijk ter hand nemen van de invordering in aanmerking genomen - inderdaad rechtsmisbruik oplevert om te blijven staan op de door art. 17 Iw. voorgeschreven schorsing.

Dat zo zijnde, meen ik dat de incidentele vordering voor toewijzing in aanmerking komt; waarbij mij juist lijkt om te kiezen voor de variant, dat de beslissing van het hof (alsnog) bij voorraad uitvoerbaar wordt verklaard(21). Zoals ik eerder opmerkte meen ik, dat aan een beslissing in die zin inherent zou zijn dat geen beroep meer kan worden gedaan op de schorsende werking van de nog niet "uitgeprocedeerde" rechtsmiddelen, ten opzichte van de in deze procedure aangevochten dwangbevelen.

Conclusie

Ik concludeer dat de incidentele vordering van de Ontvanger in de primair aangevoerde variant verdient te worden toegewezen; met veroordeling van [eiser] op de in het incident gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Dat is bij HR 18 februari 2005, NJ 2006, 324 m.nt. HJS, rov. 3.5.2 beslist voor het geval van dwangbevelen waarbij bestuursrechtelijke dwangsommen werden ingevorderd. De vergaande mate van gelijkenis tussen de voor dat geval voorziene procedure en de onderhavige, rechtvaardigt dat voor de onderhavige procedure hetzelfde wordt aangenomen - zie ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór het aangehaalde arrest, alinea's 2.6 - 2.11.

2 T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Van Maanen, art. 234, aant. 1 onder a); Conclusie A-G Ten Kate voor HR 26 april 1991, NJ 1991, 456, alinea 12 en voor HR 1 juni 1990, NJ 1990, 587, alinea 14 met verwijzing naar verdere bronnen. Anders Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 70 (p. 151), met verwijzing naar HR 26 april 1991, NJ 1991, 456. In dat arrest (anders dan in de hiervóór aangehaalde conclusie bij dit arrest) staat echter niets over dit onderwerp. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 233 - 235, aant. 4; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW, Invoering Boeken 3, 5 en 6 (Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 30.

3 In deze (cassatie-)instantie heeft de Ontvanger immers de uitvoerbaarverklaring bij voorraad expliciet (incidenteel) gevorderd, een mogelijkheid die de wet ook expliciet biedt. Daarmee speelt het probleem van het al-dan-niet vereist zijn van een vordering in reconventie, zoals dat in de vorige instanties voorlag, in deze instantie volgens mij geen rol.

4 Dat effect is, dat alsnog met de executie van de in verzet aangevochten dwangbevelen kan worden doorgegaan (of begonnen).

5 Zie bijvoorbeeld Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 226.

6 Vergelijkbare regels gelden bijvoorbeeld voor de surséance, zie art. 217 en art. 222 F. Tegen beslissingen tot toepassing van de wettelijke schuldsanering staan geen gewone rechtsmiddelen open (art. 292 lid 1 F), zodat het probleem van voorlopige uitvoerbaarheid hier niet speelt.

7 HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER, rov. 3.2.

8 HR 29 april 2005, NJ 2006, 457 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.1.

9 Al wordt hier wel de uitdrukking "execution par suite d'instance" gebruikt.

10 HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411 m.nt. HJS, rov. 3.2 (slot); zie ook de conclusie van A-G Vranken voor dit arrest, alinea 11, met verder bronnenmateriaal.

11 Dat blijkt uit het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest; zie ook Wattel c.s., Invordering, 2001, p. 220.

12 Men kan op die gedachte komen, omdat uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de "gewone" civiele procedure zelden de inzet vormt van inhoudelijk debat, en ook maar hoogst zelden aanleiding geeft tot een gemotiveerde beslissing van de rechter: het gaat hier (bijna altijd) om een "hamerstuk" waarover zonder debat en zonder motivering wordt beslist. Ik denk dat dat rechtbank en hof mede voor de geest zal hebben gestaan toen zij oordeelden dat de Ontvanger hier naar een formele vordering in reconventie moest worden verwezen: een terloops verzoek om uitvoerbaarverklaring loopt een aanzienlijke kans op de beoordeling als "hamerstuk" die ik zo-even beschreef, terwijl een "heuse" reconventionele vordering een betere kans maakt op inhoudelijke aandacht van zowel de partijen als de rechter. Voor de gedachte die ik hier bij rechtbank en hof heb verondersteld, kan ik ook bepaald sympathie opbrengen. Maar bij een incidentele vordering zoals de Ontvanger die in deze cassatie-instantie heeft ingesteld, is voor die gedachte geen plaats: in een incident als dit kunnen partijen hun vordering en verweer naar behoren presenteren en onderbouwen, en op zo'n vordering volgt een naar de "gewone" maatstaven gemotiveerde beslissing. Ook aspecten van "fair trial" leveren dus geen grond op om deze mogelijkheid van de hand te wijzen.

13 Bij HR 29 april 2005, VN 2005/33.4 (met toepassing van art. 81 RO).

14 In de rechtspraak van de Hoge Raad in incidentele geschillen betreffende uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt bestendig aangenomen dat de kans van slagen van het rechtsmiddel bij de te maken afweging buiten beschouwing moet blijven - zie bijvoorbeeld HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512, rov. 3.4; HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626, rov. 3.3; HR 26 april 1991, NJ 1991, 456, rov. 3.3 (slot). De beoordelingsmaatstaf die in rov 3.3 van HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411 m.nt. HJS voor de beoordeling van de geoorloofdheid van verzet tegen een fiscaal dwangbevel wordt aangegeven, noodzaakt er echter toe, de merites van het aangewende rechtsmiddel wel te onderzoeken. Ik denk daarom dat in dit geval van de door de Hoge Raad overigens aangeduide lijn moet worden afgeweken.

15 Ik merk op dat deze onderdelen mede tot uitgangspunt nemen dat het bij de aanvang van het onderhavige geding om nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen zou gaan; maar blijkens de verwijzing naar de inmiddels geëindigde cassatieprocedure in het fiscale "traject", wordt tegelijk erkend dat de aanslagen al geruime tijd onherroepelijk zijn. In dit opzicht zijn de klachten mij dan ook niet geheel duidelijk.

16 Zie bijvoorbeeld De Vries, De burgerlijke rechter in belastingzaken, diss. 1998, hoofdstuk 4; zie voor een vergelijkbaar probleem HR 21 april 2004, NJ 2006, 271, rov. 3.4.1.

17 HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131, rov. 3.4.1 - 3.4.3.

18 Zie over dit onderwerp uitgebreid Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, diss. 2003, bijvoorbeeld bij nrs. 4.2.6 e.v. (strafrecht), hoofdstuk 6 (civiel recht), en nrs. 7.2.1 e.v. (fiscaal recht; alwaar veel verdere verwijzingen).

19 O.a. kenbaar uit de in voetnoot 13 aangeduide vindplaats.

20 De gedachtegang achter deze regeling is dan ook bij uitstek legitiem. Het gaat er immers om, de beoordelingssfeer van de fiscale rechter (die de juistheid van de aanslag heeft te beoordelen) werkzaam af te bakenen van de beoordelingssfeer van de civiele rechter (die het handelen van de Ontvanger met uitzondering van, o.a., het punt van de deugdelijkheid van de aanslag, ter beoordeling heeft gekregen). Wat het middel aanvoert leidt er rechtstreeks toe dat beide sferen geheel of grotendeels komen te overlappen - in kennelijke strijd met de hier gegeven regels.

21 Ik denk dat de art. 234 jo. 418a Rv. in dit geval niet de mogelijkheid bieden om de in eerste aanleg gegeven uitspraak bij voorraad uitvoerbaar te verklaren (zoals namens de Ontvanger subsidiair is voorgesteld). Overigens doet het er niet zo heel veel toe, hoe men een oordeel als het hier verdedigde precies formuleert: inhoudelijk strekt zo'n oordeel ertoe dat de schorsende werking van het ingestelde rechtsmiddel wordt opgeheven, en dat de daaruit voortvloeiende gevolgen (dus) intreden.

Beroepschrift 23‑06‑2006

Cassatiedagvaarding

Heden, de drieëntwintigste juni van het jaar tweeduizendenzes, […] ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], België, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirant in na te melden cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen,

Heb ik, mr. FLORIS AERNOUT RIPPEN, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 180-11,

de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/AMSTERDAM (door het hof in zijn na te melden arrest (aan-)geduid als de Ontvanger der Rijksbelastingen), kantoorhoudende te Amsterdam, blijkens onderstaand arrest in de vorige tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie gekozen hebbende te Amsterdam aan de Jachthavenweg nr. 121 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat en procureur mr. L.P. Broekveldt, die zich als procureur heeft gesteld en als zodanig is opgetreden, aan dat aldus gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

de heer Th. Pen, aldaar werkzaam;

I.: AANGEZEGD dat mijn rekwirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest d.d. 23 maart 2006 door het Gerechtshof te Amsterdam onder rolnr. 1768/2003 gewezen tussen mijn rekwirant als appellant en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde en
II.: deze gerekwireerde voornoemd GEDAGVAARD om op vrijdag, de tweeëntwintigste december van het jaar tweeduizendenzes, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE alsdan en aldaar namens mijn rekwirant als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest te horen voordragen de navolgende middelen van cassatie en op basis daarvan te horen eis doen en concluderen als hierna is aangegeven.

Middel I

1.1

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

1.2

Het gaat hier om de rov.n 4.5 t/m 4.7 in dit arrest, in samenhang met de slotsom onder 5 en de beslissing onder 6 in dit arrest. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

1.3

Uitgaande van de door het hof in zijn arrest in rov. 4.4 aldaar verwoorde beoordelingsmaatstaf geeft het hof in de rov.n 4.5 t/m 4.7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, respectievelijk is zijn arrest niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. Immers voor dit hof was aanstonds kenbaar dat niet alleen op (uiterst) beperkte gronden beroep in cassatie is ingesteld tegen het hof-arrest van de Belastingkamer, maar ook dat het ingestelde beroep materieel-inhoudelijk op de rechtsgrondslag van art. 81 RO is verworpen, zodat er nog steeds ruimte over is voor een beoordeling door de Civiele rechter indien — zoals hier — sprake is van de beoordeling van het invorderingsbeleid van de Ontvanger in een situatie dat de Inspecteur weliswaar fiscale aanslagen heeft opgelegd doch deze ten tijde van de berechting in eerste aanleg van het gedane verzet ex art. 17 Iw 90 nog niet onherroepelijk vaststonden, terwijl of waarbij dit verzet zich rechtstreeks richt tegen die dwangbevelen zoals die door de Ontvanger zijn uitgevaardigd met betrekking tot die aldus nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen.

1.4

In rov. 4.5 van zijn arrest verwart het hof vooreerst de plaats en positie van respectievelijk de Inspecteur en de Ontvanger, immers die Inspecteur komt tot het opleggen van de aanslagen en de verhogingen, terwijl de Ontvanger is belast met de invordering van die (aldus vastgestelde) aanslagen en tot de eventuele dwanginvordering daarvan door middel van betekende dwangbevelen en (aanzegging tot) executie. Het dient er dan ook om te gaan dat de Ontvanger onrechtmatig handelt indien hij niet in redelijkheid tot de tenuitvoerlegging heeft kunnen overgaan, meer speciaal of in het bijzonder wanneer aan de aanslag ter invordering waarvan het dwangbevel is uitgevaardigd zodanige zwaarwegende gebreken kleven dat die tenuitvoerlegging in verband met die gebreken als onrechtmatig jegens de belastingplichtige zou hebben te gelden.

1.5

Hier nu was kenbaar voor (de civiele kamer van) het hof dat op een moment dat in de fiscale beroepsprocedure nog niet was beslist, de Ontvanger ter zake van hetgeen [requirant] krachtens de aanslagen (met inbegrip van administratieve verhoging en heffingsrente) verschuldigd was, dwangbevelen aan [requirant] heeft doen betekenen; vgl. rov. 3.1.7 hof-arrest. Voorts was voor dit hof kenbaar dat reeds sprake was van een strafrechtelijk onderzoek tegen [requirant] op basis van het door de ECD gevraagde en door middel van een toewijzende beschikking toegelaten strafrechtelijk gerechtelijk vooronderzoek van medio 1996 en in dat kader vervolgens op 6 november 1996 plaats gehad hebbende huiszoekingen, waarbij de huiszoeking op de 12^e verdieping van een (bedrijfs-)pand is geschied zonder verlof van de rechtbank, terwijl of waarbij het uit die huiszoeking verkregen informatie-materiaal is ter beschikking gesteld aan de belastingdienst en nadien tot een nieuw of nader (dat wil zeggen op andere grondslag, in casu (vermoedelijk) artikel 68 AWR jo 225 Sr.) strafrechtelijk (voor-)onderzoek tegen (onder meer) [requirant] heeft geleid; vgl. rov. 3.1.3 hofarrest, in samenhang met rov. 3.1.5 hofarrest.

1.6

Aldus is reeds onrechtmatig in het kader van een strafzaak verkregen bewijsmateriaal opnieuw en ten tweede male gebruikt in een daaropvolgende strafzaak, zoals die (tweede) strafzaak (respectievelijk de daaruit verkregen uitkomsten) weer hebben geleid tot de fiscale (navorderings-)aanslagen die de inzet vorm(-d-)en van de onderwerpelijke fiscale procedure en in het verlengde daarvan hebben geleid tot het uitvaardigen van dwangbevelen zoals deze op hun beurt zijn betrokken in de onderhavige verzetprocedure ex art. 17 Iw 90 zoals deze (nog steeds) dient te worden gevoerd voor de civiele rechter.

1.7

Duidelijk is evenwel, dat krachtens strafvordering verkregen besmet materiaal aanstonds uit dat (straf-)dossier dient te worden geëcarteerd, derhalve ook niet kon of kan worden overgedragen ten behoeve van een nieuwe of op andere grondslag gebaseerde strafzaak. Dat reeds als besmet aan te merken en ook als zodanig aangemerkt (bewijs-)materiaal kon en mocht zich derhalve niet bevinden in dit tweede strafdossier, zodat het derhalve evenzeer uit dat tweede strafdossier aanstonds had moeten worden of had moeten zijn verwijderd.

1.8

In de constellatie dat dit materiaal geen deel uitmaakte of mocht uitmaken van het strafdossier, is het vervolgens niet toegelaten dat de Inspecteur zelfstandig en waar nodig onder toepassing van het bepaalde in de artt. 47 e.v. AWR komt tot het stellen van vragen aan de belastingplichtige (hier: [requirant]). De leer van de verboden vruchten verhindert immers, ter meerdere waarborging van de grondrechten, dat het materiaal nog op rechtmatige wijze kan worden verkregen in een zogeheten punitieve procedure. De overheid heeft met haar onrechtmatig optreden haar recht op inlichtingen of medewerking verwerkt.

1.9

Niet alleen had de Inspecteur dus al geen recht op die onrechtmatig verkregen informatie, dat besmette materiaal, hij mocht dit dus ook nog niet eens gebruiken. Er is aldus wel degelijk een rechtsregel die ieder gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal verbiedt in het kader van het (onderzoek naar en/of) vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en/of voor het opleggen van een verhoging, nu toch de (functionele) scheiding tussen hetgeen zich niet in een strafdossier behoort te bevinden en datgene dat zelfstandig onderzoek door of vanuit de Inspecteur vormt of kan vormen, zich daartegen verzet.

1.10

Van een behoorlijk handelende overheid mag immers worden verlangd dat deze eerbiedigt dat strafvorderlijk verkregen onrechtmatig bewijsmateriaal uit dat strafdossier wordt verwijderd, en niet nog eens opnieuw en ten behoeve van een ander strafrechtelijk doel daartoe ter beschikking wordt gesteld. De bewijsuitsluiting zoals die reeds aanwezig was in of is ten aanzien van het eerste strafdossier werkt aldus rechtsreeks door naar of in het tweede strafdossier. Derhalve stond het vervolgens de Inspecteur niet vrij gebruik te maken van dat hem aldus onrechtmatig ter hand gesteld besmet bewijsmateriaal. Dat of zodanig gebruik moet dan ook onder deze omstandigheden van het geval absoluut ontoelaatbaar worden geacht. Het reeds onrechtmatig verkregen bewijs is derhalve ook nog eens door de Inspecteur op onrechtmatige wijze verkregen. Terwijl of waarbij aldus heeft te gelden dat bij gebreke van een wettelijke bepaling of een convenant het toen en daar die ECD niet vrijstond krachtens strafvorderlijk optreden verkregen (bewijs-)materiaal zonder voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris (in strafzaken) ter beschikking te stellen aan de belastingdienst en de FIOD; onbetwist is dat die machtiging eerst achteraf (derhalve nadat de informatie reeds was verstrekt) is (aangevraagd en) verleend.

1.11

Al het vorenstaande heeft de Belastingkamer van het hof niet onderkend; in het vervolgens ingestelde fiscale beroep in cassatie zijn niet die of zodanige (of aldus verwoorde) klachten opgeworpen. De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft zich daarover niet anders uitgelaten dan door te oordelen dat de (wel) opgeworpen (anders ingerichte) klachten c.q. de voorgestelde middelen niet tot cassatie kunnen leiden, en te oordelen dat zulks gezien art. 81 RO geen nadere motivering behoeft nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (arrest Derde Kamer d.d. 29 april 2005, zaaknr. 38.781). In die cassatieprocedure is niet aangevoerd doch in de onderhavige verzetprocedure wél dat de strafzaak tegen [requirant] is geseponeerd, naar stellen van [requirant] vanwege dat onrechtmatig verkregen bewijs; van de zijde van de Ontvanger is op die stelling niet gereageerd, zodat het er, minst genomen, in cassatie voor moet worden gehouden dat die stelling juist is. Aldus en in dat verband dient thans en hier de Civiele rechter tot zijn zelfstandige beschouwingen en oordelen te komen. Immers, rechtens is het ontoelaatbaar te oordelen dat een aanslag die niet had mogen worden gebaseerd op dat hier betrokken, reeds besmet verklaarde (bewijs-)materiaal ter invordering wordt gebracht door middel van betekening van een dwangbevel en daarop gebaseerde dwanginvordering. Hetzelfde geldt dan ook of in nog sterkere mate met betrekking tot dit aspect dat in de hier door de Inspecteur opgelegde (navorderings-)aanslagen Inkomstenbelasting administratieve boetes zijn begrepen. De daarmee verband houdende bedragen maken onderdeel uit van de in de dwangbevelen genoemde bedragen, hetgeen betekent dat de Ontvanger de facto bezig is langs executoriale weg boetes in te vorderen ter zake van strafbare feiten die door de Officier van Justitie in verband met onrechtmatige bewijsvergaring zijn geseponeerd. De materiële verschuldigdheid van de aanslagen zelf althans (mede) die van de daarin betrokken boetes stond of staat aldus evenzeer ter discussie, respectievelijk is rechtstreeks van invloed op hetgeen de civiele rechter in het kader van het ingestelde verzet ex art. 17 Iw 90 (mede) in zijn beschouwingen en/of oordeelsvorming dient te betrekken.

1.12

Waar aldus de Inspecteur niet in redelijkheid had kunnen komen tot het opleggen van deze belastingaanslagen (namelijk die welke (rechtsreeks) zijn gebaseerd op kort gezegd deze strafdossiers) en tot het opleggen van die verhogingen aan [requirant], handelt de Ontvanger onrechtmatig door in deze situatie, onder deze omstandigheden van het geval, dwangbevelen uit te vaardigen en te betekenen met het oog op de (dwang-)invordering van die hiervoor bedoelde aanslagen.

1.13

Anders dan het (civiele) hof in deze rov. 4.5 overweegt en oordeelt zijn dan ook zowel door [requirant] voldoende feiten en omstandigheden gesteld als ook of met name (dit hof) anderszins gebleken om tot de slotsom te kunnen leiden dat in weerwil van de beslissing van genoemde belastingkamer, thans door het hof (uit hoofde van het civiele recht en in het kader van een marginale toets) moet worden geoordeeld dat de Ontvanger niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om tot dwanginvordering over te gaan, gelet op deze aldus hier aanwezig te oordelen uit de desbetreffende kwestie voortvloeiende onrechtmatigheid van de invordering van de krachtens die aanslagen verschuldigde bedragen.

1.14

Het hof overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte immers op rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijke gronden in rov. 4.5 van zijn arrest dat evenmin van zodanige (zwaarwegende) omstandigheden sprake is ten aanzien van hetgeen [requirant] heeft gesteld omtrent de (beweerdelijke) onrechtmatige huiszoeking op de 12^e verdieping en de ter beschikking stelling van informatie door de ECD aan de belastingdienst en de FIOD, nu toch blijkens het arrest van de belastingkamer van het hof (aangehaald in dit arrest in rov. 3.1.5, eerste gedachtenstreepje) als vaststaand moet worden aangenomen dat die huiszoeking op de 12^e verdieping onrechtmatig was in verband met het ontbreken van toestemming van de rechter-commissaris voor die huiszoeking, terwijl of waarbij voorts heeft te gelden dat (gelijk hierboven reeds is betoogd) strafvorderlijk besmet materiaal niet in het eerste strafdossier thuishoorde en dus ook niet kon worden overgedragen ten behoeve van het tweede strafdossier, en dus dan al helemaal niet kon worden overgedragen aan de belastingdienst en de FIOD. De beweerdelijk uit de desbetreffende kwestie voortvloeiende onrechtmatigheid van de invordering van de verschuldigde bedragen doet zich derhalve anders dan het hof aldaar overweegt en oordeelt wel degelijk voor.

1.15

's Hofs overwegingen en oordelen vervat in deze rov.n 4.5 en 4.6 kunnen derhalve niet in stand blijven. De doorwerking daarvan regardeert hetgeen dit hof in zijn rov. 4.7 alsmede onder 5 en 6 aldaar overweegt en oordeelt.

Middel II

2.1

2.2

Gegrondbevinding van middel I leidt daartoe dat 's hofs arrest aanstonds voor vernietiging in aanmerking komt. Waar de inleidende vorderingen van Kuit er verkort weergegeven toe strekten dat de hier bedoelde dwangbevelen buiten effect zullen worden gesteld, dienen die daarop gebaseerde vorderingen alsnog te worden toegewezen. De enkele omstandigheid dat de betrokken onderliggende aanslagen zelf inmiddels onherroepelijk vaststaan is alsdan, in deze situatie, niet van belang, nu de civiele rechter zelfstandig tot zijn oordeel is geroepen. In rov. 4.6 van het arrest overweegt en oordeelt het hof dan ook op onjuiste althans onbegrijpelijke gronden dat (de grieven falen en dat) het verzet terecht ongegrond is verklaard. Het staat aldus beschouwd de Ontvanger derhalve ook niet vrij de tenuitvoerlegging te vervolgen; het hof overweegt en oordeelt ten onrechte anders.

2.3

Tot zolang houdt of heeft [requirant] gelet op hetgeen hierboven in het kader van middel I is betoogd, (voldoende) recht en belang bij het behoud van de schorsende werking met betrekking tot die eerdere dwangbevelen, zoals die schorsende werking thans en hier zelfstandig geldt of voorvloeit uit het bepaalde in art. 17 lid 2 Iw 90.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op de aangevoerde middelen van cassatie te vernietigen dit arrest dd. 23 maart 2006 door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn	€	71.32
vermeerderd met de btw	€	13.55
	€	84.87

De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.