HR, 27-04-2007, nr. R06/127HR

Familierecht; ondertoezichtstelling. Niet-ontvankelijk cassatieberoep wegens gebrek aan belang in cassatie na verstrijken termijn ondertoezichtstelling. IPR, rechtsmachtbeperkende functie van art. 5 Rv. Nederlandse rechter ingevolge art. 5 Rv slechts rechtsmacht in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, indien kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft.

Rek.nr. R06/127HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 2 febr. 2007

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht

Edelhoogachtbaar College,

1. Thans verweerder in cassatie, hierna: de Raad voor de Kinderbescherming, heeft op 15 april 2005 bij de kinderrechter in de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend strekkende tot ondertoezichtstelling van de minderjarige [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2004, hierna: [het kind], over wie thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, alleen belast is met het ouderlijk gezag.

2. De kinderrechter heeft bij beschikking van 2 juni 2005 het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming toewijsbaar geoordeeld en [het kind] met ingang van de datum van de beschikking voor een termijn van een jaar onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht en de uitvoering van de maatregel opgedragen aan de William Schrikker Stichting Jeugdreclassering en Jeugdbescherming.

3. De moeder is van de beschikking van de kinderrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 22 juni 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

4. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

5. De moeder kan in haar cassatieberoep niet worden ontvangen. De ondertoezichtstelling is immers reeds op 2 juni 2006 afgelopen, zodat de moeder geen belang meer heeft bij haar cassatieberoep. Zie o.m. HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 nt. JdB en HR 6 februari 2004, NJ 2004, 250 nt. SW.

6. In verband met het belang van de door het middel aan de orde gestelde vraag, teken ik ten overvloede bij het middel het volgende aan.

7. De moeder heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd (grief I) dat de kinderrechter zich onbevoegd had behoren te verklaren, omdat [het kind] zijn gewone verblijfplaats heeft in Frans Guyana.

8. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de moeder verklaard niet te weten waar de moeder en [het kind] (en de andere kinderen van de moeder) zich bevinden, maar te vermoeden dat zij momenteel in Frans Guyana verblijven.

9. De Raad voor de Kinderbescherming heeft het standpunt van de moeder bestreden en betoogd dat bij gebrek aan wetenschap omtrent de werkelijke verblijfplaats van de moeder en [het kind] uitgegaan moet worden van het door hem overgelegde uittreksel van het GBA waaruit blijkt dat zij, in ieder geval nog in april 2006, in de gemeente Utrecht stonden ingeschreven.

10. Het hof heeft het beroep van de moeder op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter verworpen en daartoe overwogen (r.o. 4.3):

"Om te kunnen beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is in deze zaak, dient vast te komen staan waar de gewone verblijfplaats van [het kind] was ten tijde van het inleidend verzoek op 14 april 2005. Naar het oordeel van het hof is niet aangetoond dat [het kind] in april 2005 bij zijn vader in Frans Guyana of elders buiten Nederland verbleef. Bij gebrek aan wetenschap over de exacte verblijfplaats van [het kind] in april 2005 en thans, gaat het hof uit van de inschrijving van [het kind] in het register van de GBA Utrecht op april 2005. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd het verzoek om een ondertoezichtstelling te beoordelen."

10. Het middel bestrijdt dit oordeel met onder meer de klacht dat - kort gezegd - het hof ter beoordeling van de bevoegdheidsvraag had behoren vast te stellen waar de gewone verblijfplaats van [het kind] is en niet kon volstaan met de enkele verwijzing naar het GBA-uittreksel.

11. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat niet duidelijk is waar ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift en ten tijde van het hoger beroep [het kind] verbleef.

12. Bij dit uitgangspunt is op de bevoegdheidsvraag de Verordening (EG) nr. 2201/2003, L 2003, 338, in Nederland gebruikelijk aangeduid als de Brussel II-bis Verordening, formeel niet van toepassing. Daartoe moet immers vaststaan dat het kind zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld, zich bevindt in een lidstaat (art. 8, 9, en 10 resp. art. 13) dan wel, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in een lidstaat heeft, voldaan is aan de vereisten van - het hier niet van toepassing zijnde - art. 12 lid 1 of lid 3 van de verordening. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, internationaal privaatrecht, A. Brussel II-bis, aant. 3.4.3 (Th.M. de Boer).

13. Ook het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1963, 29 en 1968, 101) is op de bevoegdheidsvraag formeel niet van toepassing. Daartoe is immers vereist dat vaststaat dat de minderjarige zijn gewone verblijf heeft in een van de verdragsluitende staten (art. 13 lid 1 van het verdrag). Zie L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 128. De opvolger van het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961, het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (Verdrag van 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299), is nog niet in werking getreden.

14. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het verzoek tot ondertoezichtstelling van [het kind] kennis te nemen wordt derhalve, nu de bevoegdheidsregeling van noch de Brussel II-bis Verordening, noch het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 van toepassing is, beheerst door het commune internationaal bevoegdheidsrecht, meer bepaald door art. 5 Rv, zoals dit luidde ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift (het artikel is gewijzigd bij de Wet van 16 februari 2006, Stb. 2006, 123, inwerkingtreding 1 mei 2006). Zie HR 19 maart 2004, NJ 2004, 295 nt. PV.

15. Ingevolge art. 5 Rv, zoals dit luidde ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift, heeft de Nederlandse rechter slechts rechtsmacht in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, indien het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Aangezien in een zodanig geval de Brussel II-bis Verordening en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 formeel van toepassing zijn, heeft art. 5 (oud) Rv, evenals het huidige art. 5 Rv, slechts rechtsmachtbeperkende betekenis: buiten de toepassing van de Brussel II-bis Verordening en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Zie Strikwerda, a.w., nr. 242, en zie voorts, wat het huidige art. 5 Rv betreft, F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, diss. VU 2007, blz. 99/100.

16. Uit dit een en ander volgt dat, nu het hof heeft overwogen dat niet duidelijk is waar ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift en ten tijde van het hoger beroep [het kind] verbleef en dus niet vast is komen te staan dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland, het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter bevoegd is het verzoek om een ondertoezichtstelling te beoordelen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De daarop gerichte klacht van het middel komt mij derhalve gegrond voor.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 27‑04‑2007

Inhoudsindicatie

27 april 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/127HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats], Frans Guyana,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. W.B. Teunis,

t e g e n

RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING

te Utrecht,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Op verzoek van verweerder in cassatie - verder te noemen: de Raad voor de Kinderbescherming - heeft de rechtbank Utrecht bij beschikking van 2 juni 2005 het minderjarige kind van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - voor een termijn van een jaar onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht en de uitvoering van de maatregel opgedragen aan de Willem Schrikker Stichting Jeugdreclassering en Jeugdbescherming.

Tegen deze beschikking van de rechtbank heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 22 juni 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht bij beschikking van 2 juni 2005 [het kind], het minderjarig kind van de moeder, met ingang van 2 juni 2005 voor een termijn van een jaar onder toezicht van de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht gesteld. Op het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het hof bij beschikking van 22 juni 2006 de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Nu de ondertoezichtstelling op 2 juni 2006 is afgelopen, heeft de moeder geen belang meer bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

3.2 Opmerking verdient dat, nu niet duidelijk is waar [het kind] ten tijde van de indiening van het verzoek tot ondertoezichtstelling en ten tijde van het hoger beroep verbleef en dus niet is komen vast te staan dat hij zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, het hof met zijn oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is tot beoordeling van dat verzoek blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12-15, heeft de Nederlandse rechter ingevolge art. 5 Rv., zoals dit luidde ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift en zoals dit sinds 1 mei 2006 luidt, slechts rechtsmacht in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, indien het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Aangezien in een zodanig geval de Verordening (EG) nr. 2201/2003, L 2003, 338 (verordening Brussel II-bis) en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 formeel van toepassing zijn, heeft art. 5 Rv. slechts rechtsmachtbeperkende betekenis: buiten de toepassing van de verordening Brussel II-bis en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren P.C. Kop, als voorzitter, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2007.

Beroepschrift 18‑09‑2006

AAN DE HOGE RAAD PER NEDERLANDEN

Geeft eerbiedig te kennen:

[de moeder], wonende te [plaats], Frans Guyana, terzake dezer domicilie kiezende te 's‑Gravenhage, Laan Copes van Cattenburch 82, ten kantore van de advocaat bij uw Raad Mr. W.B. Teunis, die als zodanig optreedt en dit verzoekschrift ondertekent;

De Raad voor de Kinderbescherming kantoorhoudende te Utrecht

wendde zich met een verzoekschrift d.d. 15 april 2005 tot de rechtbank Utrecht en verzocht ondertoezichtstelling van het kind [het kind], geboren op [geboortedatum] 2004 te Utrecht, van Franse nationaliteit.

Het verzoek werd bij beschikking d.d. 2 juni 2005 van de rechtbank Utrecht bij verstek toegewezen.

Verzoekster stelde van de beschikking hoger beroep in. De zaak werd door het Hof Amsterdam behandeld ter zitting van 28 november 2005 en vervolgens aangehouden teneinde verzoekster in de gelegenheid te stellen duidelijkheid te verstrekken aangaande de verblijfplaats van [het kind].

Ter voldoening aan het verlangen van het Hof heeft verzoekster bij brief d.d. 29 december 2005 aan het Hof stukken doen toekomen, met name een akte van erkenning en een verklaring van woonplaats, afgegeven door de autoriteiten van Frans Guyana.

De Raad deed bij brief d.d. 14 april aan het Hof een gba-uittreksel betreffende [het kind] toekomen.

De voortgezette mondelinge behandeling vond plaats op 15 mei 2006.

Het Hof heeft op 22 juni 2006 beschikt en de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

Tegen de beschikking wordt het navolgende middel van cassatie aangevoerd:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen omdat het Hof met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft overwogen en op grond daarvan beschikt als in voormelde uitspraak omschreven, zulks om de volgende redenen.

Toelichting:

1

Zowel in de appèlschriftuur als bij de behandeling ter zitting van 28 november 2005 is door verzoekster gesteld dat [het kind] in Frans Guyana verblijft. De stellingname van verzoekster was voor het Hof reden om de zaak aan te houden en overlegging van stukken te vragen. Verzoekster voldeed hieraan door stukken van de Franse autoriteiten over te leggen.

Het Hof overweegt onder 4.3. dat voor de beoordeling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient vast te staan waar de gewone verblijfplaats van [het kind] was ten tijde van het inleidend verzoek op 14 april 2005.

Vervolgens wordt overwogen, dat bij gebrek aan wetenschap over de exacte verblijfplaats, het Hof uitgaat van de inschrijving in het gba-register van [plaats].

Deze overweging brengt het Hof tot de beslissing dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

Het Hof heeft nagelaten aan te geven waarom hij het gba-uittreksel doorslaggevend acht, waardoor voor verzoekster in het duister blijft waarom het Hof de keuze maakt voor de gba-inschrijving en de overgelegde verklaring van woonplaats van de Franse autoriteiten passeert; hetgeen temeer klemt nu het Hof zelf om de stukken had gevraagd.

2

Uitgangspunt is dat de bevoegdheid van de rechter wordt beoordeeld naar het tijdstip van indiening van het verzoek. Evenwel kunnen er omstandigheden aanwezig zijn die maken dat beoordeling dient te geschieden naar het tijdstip van het nemen van de beslissing.

In deze heeft het Hof als onwrikbaar aangenomen dat beoordeling steeds naar het tijdstip van indiening dient plaats te vinden.

Echter bij elke beslissing aangaande kinderen, geeft het belang van het kind de doorslag.

Het is steeds de rechter van de gewone verblijfplaats die het best geëquipeerd wordt geacht beslissingen aangaande het kind te kunnen nemen.

Het Hof heeft dit echter miskend.

Voor de beoordeling van zijn bevoegdheid had het Hof niet zonder meer mogen voorbij gaan aan het aanbod van verzoekster gedaan ter zitting van 28 november 2005 het kind bij de Franse autoriteiten te presenteren.

Het Hof heeft zijn beschikking dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Redenen waarom

verzoekster zich wendt tot uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het gerechtshof Amsterdam waartegen vorenstaand middel van cassatie zich richt, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als uw Raad geraden oordeelt.

's‑Gravenhage, 18 september 2006 Procureur

Bijlagen:

a.: inleidend verzoekschrift
b.: raadsrapport d.d. 14 april 2005
c.: commentaar op raadsrapport
d.: beschikking rechtbank Utrecht d.d. 2 juni 2005
e.: appèlschriftuur
f.: proces-verbaal zitting d.d. 28 november 2005
g.: brief [de moeder] d.d. 29 december 2005
h.: gba-uittreksel [het kind] overgelegd door Raad
g.: beschikking Hof Amsterdam d.d. 22 juni 2006