HR, 16-02-2007, nr. R05/090HR

Rekestnummer R05/090HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 21 november 2006

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Inleiding

1. In dit geding - waarin partijen (verder ook: de man en de vrouw) onder meer strijden over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun in de loop van het geding door echtscheiding ontbonden huwelijk - gaat het in het principaal cassatieberoep uitsluitend nog om de uitleg van het tussen partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding, in het bijzonder om de uitleg van het in dit beding voorkomende begrip "netto-inkomsten" uit arbeid. Het middel in het principale beroep komt op tegen 's hofs - op de uitleg van dit begrip gebaseerde - oordeel dat de waarde van de goodwill van de "onderneming" van de vrouw, die maat is in een maatschap van kinderartsen, niet verrekend behoeft te worden; het hof overwoog daartoe dat alleen de netto-inkomsten voorzover het overgespaarde inkomsten betreft voor verrekening vatbaar zijn en dat de kosten van de goodwill (aflossing en rente) niet - zoals de man stelt - zijn betaald uit overgespaarde inkomsten, doch als kosten van de onderneming moeten worden aangemerkt die in mindering strekken op de bruto-winst van de onderneming. In het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep gaat het om het vergoedingsrecht van de man ter zake van het bedrag dat hij onder een uitsluitingsclausule van zijn ouders geschonken heeft gekregen en dat is aangewend voor de verbouwing van de gemeenschappelijke echtelijke woning.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 4.1, 4.6.1 t/m 4.6.3 en 4.7 van de beschikking van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 13 april 2005 en p. 2, 4 en 5 van de beschikking van de rechtbank te 's Hertogenbosch van 30 maart 2004):

i) Partijen zijn op 13 februari 1987 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar in het huwelijk getreden. Het huwelijk is in de loop van het geding in eerste aanleg ontbonden door inschrijving - op 7 oktober 2003 - van de echtscheidingsbeschikking van 20 juni 2003 in de registers van de burgerlijke stand.

ii) Artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden, dat een periodiek verrekenbeding bevat met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, luidt - voorzover in cassatie van belang - als volgt:

artikel 4

1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen.

(...)

5. De bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid waaronder begrepen de winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting.

(...)

iii) Ten tijde van de samenwoning hadden partijen een en/of rekening bij de ABN-AMRO bank met het nummer [001] (in de stukken aangeduid als [001]). Op deze rekening werden de inkomsten van partijen gestort en vanaf die rekening werden de vaste lasten voldaan. Van deze rekening werd voorts een vast bedrag naar de privé-rekeningen van partijen overgemaakt. Partijen hadden voorts een en/of rekening met nummer [002] (in de stukken aangeduid als [002]), waarvan de kosten van de huishouding werden voldaan.

iv) Partijen zijn op 14 november 2001 een gescheiden financiële huishouding gaan voeren.

v) De vrouw is maat in een maatschap van kinderartsen. De vrouw heeft haar aandeel in die maatschap ingekocht voor € 68.067,- (f 150.000,-). Laatstgenoemd bedrag is volledig door middel van een lening gefinancierd. De rente en aflossing van die lening zijn voldaan vanaf rekening [001]. De lening is inmiddels volledig afgelost.

vi) De ouders van de man hebben op 2 mei 1994 een bedrag van f 37.343,- (€ 16.945,-) aan de man geschonken, welk bedrag is gestort op rekening [001]. In de notariële schenkingsakte van 2 mei 1994 is opgenomen dat de geschonken hoofdsom niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen en dat de vruchten van de schenking evenmin het voorwerp van verrekening kunnen zijn.

3. Bij dit geding inleidend verzoekschrift, op 10 juli 2002 ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, heeft de vrouw echtscheiding met nevenvoorzieningen verzocht; de man heeft een verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift tot echtscheiding en nevenvoorzieningen ingediend. Partijen hebben verdeling van hetgeen tussen hen gemeenschappelijk is en verrekening op basis van het verrekenbeding verzocht. In dat verband heeft de man - voorzover in cassatie nog van belang - aangevoerd dat de waarde van de onderneming van de vrouw, voornamelijk bestaande in de destijds met een lening gefinancierde goodwill, tussen partijen verrekend dient te worden omdat de rente en aflossing van de lening waarmee de onderneming is gefinancierd, van de gezamenlijke rekening [001] zijn voldaan en partijen wat betreft de rente en aflossing geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding. De vrouw heeft daarentegen betoogd dat de goodwill niet voor verrekening in aanmerking komt, dat aan de goodwill geen waarde is toe te kennen en - subsidiair - dat indien goodwill dient te worden verrekend, verrekening dient plaats te vinden op het moment dat de goodwill voor de vrouw tot uitkering komt. De man heeft voorts betoogd dat het door zijn ouders aan hem geschonken bedrag van f 37.343,- (€ 16.945,-) dat is gestort op rekening [001] en dat is aangewend voor de verbouwing van de echtelijke woning, tot zijn privé-vermogen behoort en dat de vrouw dit bedrag, inclusief een eventuele beleggingswinst, aan de man dient te vergoeden. De vrouw heeft verweer gevoerd.

4. Bij tussenbeschikking van 20 juni 2003 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, alsmede beslissingen gegeven ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen van partijen, de door de man te betalen kinderalimentatie en de omgangsregeling. Deze beslissingen spelen in cassatie geen rol meer. De rechtbank heeft iedere beslissing ten aanzien van de door partijen verzochte verdeling en verrekening aangehouden.

Bij eindbeschikking van 30 maart 2004 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang, bepaald:

- dat de vrouw aan de man dient te voldoen € 16.945 terzake de verrekening van de schenking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2002;

- dat de vrouw aan de man terzake de verrekening van de waarde van de onderneming van de vrouw dient te voldoen een bedrag ter grootte van de helft van het te zijner tijd aan de vrouw terzake de goodwill uit te keren bedrag;

- dat de vordering van de man terzake de waarde van de onderneming, inclusief de goodwill, eerst opeisbaar zal zijn zodra de goodwill aan de vrouw wordt uitgekeerd.

5. Tegen de beschikking van 30 maart 2004 heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De man heeft - voorzover in cassatie van belang - een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van de man ter zake van de goodwill in de onderneming van de vrouw eerst opeisbaar zal zijn zodra die goodwill aan de vrouw wordt uitgekeerd. De vrouw heeft verweer gevoerd en voorts afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen genoemde beschikking. Zij is opgekomen - voorzover in cassatie van belang - tegen de beslissing van de rechtbank dat de goodwill moet worden verrekend. Zij heeft in dat verband (in haar verweerschrift nevenvoorzieningen) betoogd dat de goodwill niet uit overgespaarde inkomsten is afgelost, doch is afgetrokken van de winst uit onderneming van de vrouw; dit, geheel in lijn met artikel 4.5 van de akte van huwelijkse voorwaarden dat inhoudt dat de bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen (in geval van winst uit onderneming uiteraard de winst minus de aftrek van kosten zoals de aflossing van een goodwill-lening) te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting. Zij heeft voorts de beslissing bestreden dat zij aan de man een bedrag van € 16.945 ter zake van de verrekening van de schenking dient te voldoen, in welk verband zij subsidiair heeft betoogd dat zij aan de man slechts de helft van het geschonken bedrag verschuldigd is. De man heeft verweer gevoerd.

6. Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld en op 13 april 2005 in de gevoegde zaken één beschikking gegeven. Met betrekking tot de verrekening van de goodwill van de onderneming en het door de vrouw aan de man verschuldigde in verband met de schenking door zijn ouders heeft het hof in rechtsoverweging 4.11.2 respectievelijk 4.12.2 overwogen als volgt:

"4.11.2. Partijen zijn het erover eens dat zij hun overgespaarde inkomsten telkens periodiek verrekend hebben. De man stelt zich op het standpunt echter daarbij dat nog wel de waarde van de goodwill uit de maatschap, die zijns inziens is betaald uit de overgespaarde inkomsten, verrekend dient te worden.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de goodwill uitdrukkelijk niet uit overgespaarde inkomsten is afgelost en derhalve niet voor verrekening in aanmerking komt. De periodieke aflossing van de totale goodwill ad ƒ 150.000,-- is jaarlijks in mindering gebracht op de winst uit onderneming van de vrouw en alleen de netto-inkomsten (bruto-winst uit onderneming minus bedrijfskosten) zijn voor zover het overgespaarde inkomsten betreft voor verrekening vatbaar, hetgeen ook telkens periodiek is geschied.

Het hof overweegt als volgt.

Uitgangspunt voor de verrekening is artikel 4 lid 1 van de huwelijksvoorwaarden. Hierin is bepaald:

1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen.

Wat onder netto-inkomsten uit arbeid moet worden verstaan, bepaalt lid 5 van genoemd artikel:

De bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting.

Blijkens de door de vrouw overgelegde toelichting op de winst- en verliesrekening van haar onderneming over 1997 worden de kosten van goodwill (aflossing en rente) als kosten van de onderneming aangemerkt, die naar het hof begrijpt in mindering strekken op de brutowinst van de onderneming.

Deze toelichting maakt deel uit van de bijlagen bij de aangifte inkomstenbelasting 1997 van de vrouw. Dit ondersteunt de stelling van de vrouw dat onder haar belastbaar inkomen dat jaarlijks voor verrekening in aanmerking komt, niet vallen de reeds op de brutowinst als ondernemingskosten in mindering gebrachte aflossing en rente van de goodwill.

Het hof gaat er van uit dat ook in de jaren daarna het aan de fiscus opgegeven belastbaar inkomen van de vrouw de nettowinst van haar onderneming betreft en dat daarin niet begrepen zijn de kosten van aflossing van de lening van de goodwill.

Ook uit de overgelegde fiscale rapporten 2000 en 2001 in samenhang met winstaandelen van de vrouw in die jaren, kan worden afgeleid dat niet de brutowinst, maar de nettowinst (zonder derhalve de aflossing van de goodwill) onderdeel uitmaakt van het belastbare inkomen van de vrouw. Gesteld noch gebleken is overigens dat de man zich op enig tijdstip tijdens het huwelijk jegens de vrouw op het standpunt heeft gesteld dat deze met de goodwill in zijn opvatting samenhangende en overgespaarde inkomsten ten onrechte niet meegenomen waren in de periodieke verrekeningen tussen partijen van de overgespaarde inkomsten.

(...)"

"4.12.2. (...)

De subsidiaire stelling van de vrouw, dat zij aan de man slechts de helft van het geschonken bedrag verschuldigd zou zijn, treft doel. Immers niet is weersproken dat de schenking van de man is besteed aan de verbouwing van de echtelijke woning en dat de verkoopopbrengst van de woning tussen partijen is verdeeld. Dit betekent dat de man reeds de helft van de schenking heeft ontvangen en dat de man nog recht heeft op vergoeding van de vrouw ter zake van € 6.806,71. (...)"

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank te 's Hertogenbosch van 30 maart 2004 vernietigd en - opnieuw rechtdoende - bepaald, voorzover in cassatie van belang, dat de vrouw aan de man dient te voldoen € 6.806,71 terzake de verrekening van de schenking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2002; het heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

7. Tegen de beschikking van het hof heeft de man cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep van de man te verwerpen; zij heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft verzocht dat beroep te verwerpen.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep

8. Het cassatiemiddel richt zich tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.11.2 van de bestreden beschikking, waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat de goodwill van de onderneming van de vrouw niet voor verrekening in aanmerking komt. Het middel bevat in onderdeel 4 (de daaraan voorafgaande onderdelen vormen een inleiding) de algemene klacht dat in het licht van de vaststaande feiten - waaronder in het bijzonder het feit dat de lasten verbonden aan de goodwillfinanciering zijn voldaan vanaf de gezamenlijke rekening [001] - onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat inhoudt, aldus het middel, "dat, waar de kosten van goodwill (aflossing en rente) in de jaarstukken van de onderneming van de vrouw (winst- en verliesrekening die als bijlage bij aangifte IB 1997 van de vrouw is overgelegd) zijn verwerkt, deze kosten dus in mindering strekken op de bruto winst van de onderneming, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als te zijn verricht uit onverteerde inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden". Deze klacht wordt uitgewerkt in de daarop volgende onderdelen waarin wordt aangegeven waarom dat oordeel onbegrijpelijk is. Onderdeel 4.1.1 betoogt dat het hof ten eerste aldus eraan lijkt voorbij te zien dat niet de wijze waarop de jaarstukken van de onderneming van de vrouw worden ingericht, beslissend kan zijn voor de uitleg die aan een bepaling in de huwelijkse voorwaarden van partijen over al dan niet te verrekenen inkomsten moet worden gegeven. Onderdeel 4.1.2 voegt daaraan toe dat de door het hof gegeven uitleg, anders dan het hof lijkt te willen betogen, juist niet aansluit bij de tekst van de huwelijkse voorwaarden; dit, nu daarin wordt bepaald - aldus het middel - dat uitsluitend de inkomstenbelasting op de inkomsten uit arbeid, daaronder uitdrukkelijk begrepen de winst uit onderneming, in aftrek mag worden gebracht teneinde te bepalen wat "onverteerd" is in de zin van de onderhavige huwelijkse voorwaarden. Onderdeel 4.1.3 betoogt dat de door het hof gegeven uitleg zich ten derde moeilijk laat verenigen met het feit dat er tussen partijen voortdurend verrekening van overgespaarde inkomsten heeft plaatsgevonden, en dat de man slechts heeft betoogd dat er daarnaast nog verrekening dient plaats te vinden van vermogen dat door belegging van overgespaarde inkomsten is ontstaan; het onderdeel voert aan dat ook tegen deze achtergrond onbegrijpelijk is hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat aflossing en rente, niettegenstaande het feit dat deze beide zijn betaald ten laste van de gezamenlijke en/of rekening van partijen, niet zijn voldaan ten laste van overgespaarde inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden van partijen. Ten slotte klaagt onderdeel 4.1.4 dat 's hofs oordeel ook in het licht van de stellingen van de vrouw zelf niet sluitend is. Daartoe voert het onderdeel aan dat de vrouw zich in haar akte van 23 november 2004 slechts op het standpunt heeft gesteld dat de afschrijvingen (en dus niet de aflossingen) en de rentebetalingen tot de praktijklasten van de vrouw behoren, waaraan zij vervolgens de als onjuist te kwalificeren conclusie heeft verbonden dat, waar zij de afschrijvingen op de goodwill heeft benut om de lening af te lossen, dus ook de aflossingen als praktijklasten zijn aan te merken.

9. Het middel richt zich aldus met een motiveringsklacht tegen 's hofs uitleg van het begrip "netto-inkomsten uit arbeid" opgenomen in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden, waarvan het eerste lid inhoudt dat partijen zich verplichten ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding en waarvan het vijfde lid inhoudt dat "de bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid, waaronder winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting". Het hof zag zich in het bijzonder gesteld voor de vraag - aldus het hof in zijn bestreden overweging - of onder het begrip "netto-inkomsten" valt de netto-winst uit de onderneming van de vrouw, te weten de bruto-winst uit onderneming minus de bedrijfskosten (waaronder de kosten van goodwill bestaande uit aflossing en rente die zijn betaald van de gezamenlijke rekening [001]), dan wel de bruto winst uit de onderneming van de vrouw. In dit verband verdient aantekening dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden - in ieder geval in de verhouding tussen de echtgenoten onderling - dient te geschieden aan de hand van het zogeheten Haviltex-criterium zoals geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, hetgeen inhoudt dat de uitleg geschiedt aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij geldt dat de wijze van uitvoering van het beding een aanwijzing kan opleveren voor de gemeenschappelijke bedoeling van partijen ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden; zie HR 27 november 1992, NJ 1993, 273, m.nt. PAS en Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005, p. 9. Het Haviltex-criterium geldt overigens onverminderd voor de uitleg van verrekenbedingen na de inwerkingtreding op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen (Wet van 14 maart 2002, Stb. 152); zie HR 6 oktober 2006, RvdW 2006, 923 en de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor deze beschikking.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat in de tekst van de huwelijkse voorwaarden is opgenomen dat de bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting. Vervolgens is het hof op grond van de door de vrouw overgelegde stukken - waaronder de toelichting op de winst- en verliesrekening van haar onderneming over 1997 die deel uitmaakt van de bijlagen bij haar aangifte inkomstenbelasting 1997 - tot de slotsom gekomen dat de kosten van goodwill, te weten rente en aflossing (die vermoedelijk overeenkomt met het bedrag van de jaarlijkse fiscale afschrijving over de (geactiveerde) goodwill) - als kosten van de onderneming zijn aangemerkt die in mindering strekken op de brutowinst van de onderneming, zodat onder het belastbaar inkomen dat, na aftrek van de betaalde inkomstenbelasting, ingevolge het verekenbeding jaarlijks voor verrekening in aanmerking komt, niet vallen de reeds op de brutowinst als ondernemingskosten in mindering gebrachte aflossing en rente van de goodwill. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat de man zich op enig tijdstip tijdens het huwelijk jegens de vrouw op het standpunt heeft gesteld dat deze met de goodwill in zijn opvatting samenhangende en overgespaarde inkomsten ten onrechte niet meegenomen waren in de periodieke verrekeningen tussen partijen van de overgespaarde inkomsten, waarmee het hof uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan het beding een aanwijzing heeft geput voor de uitleg, hetgeen het hof - zoals hiervoor aangegeven - vrijstond.

10. 's Hofs uitleg is niet onbegrijpelijk. De in het middel onder 4.1.1 - 4.1.3 vervatte motiveringsklachten falen.

Anders dan onder 4.1.1 wordt verondersteld, heeft het hof niet de wijze waarop de jaarstukken van de onderneming van de vrouw worden ingericht, beslissend geacht voor de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft uit de in artikel 4 gebruikte bewoordingen afgeleid dat het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomensbelasting volgens de bedoeling van partijen maatgevend is voor het bepalen van de omvang van de netto-inkomsten. Daarvan uitgaande heeft het hof betekenis toegekend aan de wijze waarop de winst- en verliesrekening van de onderneming van de vrouw, die deel uitmaakt van de bijlagen bij haar aangifte inkomstenbelasting, was ingericht en is het tot de slotsom gekomen dat onder het belastbaar inkomen dat volgens artikel 4 jaarlijks voor verrekening in aanmerking komt, niet vallen de reeds op de brutowinst als ondernemingskosten in mindering gebrachte aflossing en rente van de goodwill, aangezien het aan de fiscus opgegeven belastbaar inkomen van de vrouw de nettowinst van haar onderneming betreft en daarin niet begrepen zijn de kosten van aflossing van de lening van de goodwill. Of in de huwelijksvoorwaarden voorkomende termen die in de belastingwetgeving worden gebruikt zonder dat daarnaar wordt verwezen, op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd als in de desbetreffende belastingwet, is opnieuw een kwestie van uitleg van de huwelijksvoorwaarden. Zie daarover Klaassen-Luijten-Meijer I, Huwelijksgoederenrecht (2005), nr. 633; Van Mourik en Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), nr. 5.3; zie voorts Asser-De Boer (2002), nr. 491. In het onderhavige geval is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof bij de uitleg van het begrip "belastbaar inkomen" klaarblijkelijk heeft aangeknoopt bij de betekenis van dat begrip in de aangifte inkomstenbelasting van de vrouw (en daarmee bij de betekenis van dat begrip in de Wet IB); aanwijzingen voor een andere uitleg ontbraken immers. Het hof heeft daarbij mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat is gesteld noch gebleken dat de man zich op enig tijdstip tijdens het huwelijk jegens de vrouw op het standpunt heeft gesteld dat de met de goodwill samenhangende kosten ten onrechte niet als overgespaarde inkomsten zijn meegenomen in de periodieke verrekeningen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie het hiervoor onder 9 opgemerkte omtrent de mogelijke relevantie van de wijze van uitvoering van een beding voor de uitleg daarvan) en is evenmin onbegrijpelijk.

Anders dan onderdeel 4.1.2 kennelijk betoogt, dwingt de tekst van artikel 4 lid 5 van de huwelijksvoorwaarden niet tot de uitleg dat uitsluitend de inkomstenbelasting in aftrek mag worden gebracht op de inkomsten uit arbeid, daaronder uitdrukkelijk begrepen de winst uit onderneming, en derhalve niet de kosten van de goodwill, teneinde te bepalen wat "onverteerd" is in de zin van de onderhavige huwelijkse voorwaarden.

Het betoog van onderdeel 4.1.3 dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat aflossing en rente, niettegenstaande dat deze beide betaald zijn ten laste van de gezamenlijke en/of rekening van partijen, niet ten laste van overgespaarde inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden van partijen zijn voldaan, miskent dat de omstandigheid dat de aflossing en rente van de gezamenlijke en/of rekening van partijen zijn voldaan, niet impliceert dat de aflossing en rente daarmee zijn betaald uit de netto-inkomsten die - voorzover overgespaard - voor verrekening in aanmerking komen.

11. Eveneens faalt de klacht van onderdeel 4.1.4 dat 's hofs oordeel ook in het licht van de stellingen van de vrouw zelf niet sluitend is nu de vrouw zich in haar akte van 23 november 2004 slechts op het standpunt heeft gesteld dat de afschrijvingen (en dus niet de aflossingen) en de rentebetalingen tot de praktijklasten van de vrouw behoren, waaraan de vrouw vervolgens de (volgens het middel onjuiste) conclusie heeft verbonden dat, waar zij de afschrijvingen op de goodwill heeft benut om de lening af te lossen, dus ook de aflossingen als praktijklasten zijn aan te merken. Het hof heeft kennelijk de stellingen van de vrouw aldus begrepen dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de aflossingen en de rentebetalingen tot de praktijklasten van de vrouw behoorden, een standpunt dat naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling werd ondersteund door de fiscale bescheiden die door de vrouw in het geding zijn gebracht.

's Hof uitleg van de stellingen van de vrouw is niet onbegrijpelijk gelet op het appelschrift van de vrouw d.d. 30 juni 2004, p. 8, derde alinea, tweede en derde volzin, en het verweerschrift zijdens de vrouw d.d. 24 september 2004, p. 3, laatste alinea en p. 4, eerste alinea en p. 12, eerste alinea, waar steeds wordt gesproken over de aflossing van de goodwill-lening. Dat de man de stelling van de vrouw ook aldus heeft begrepen, blijkt uit zijn pleitaantekeningen (nr. 29) voor de mondelinge behandeling bij het hof. Dat de vrouw in haar akte van 23 november 2004 spreekt over de afschrijvingen op de goodwill die als praktijklasten van haar bruto winst dienen te worden afgetrokken, behoefde het hof niet van zijn uitleg te weerhouden.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep

12. Het cassatiemiddel in het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt. Het behoeft dus geen behandeling. Volledigheidshalve ga ik nog kort op de in dit middel vervatte klacht in.

Het middel richt zich tegen rechtsoverweging 4.12.2, waarin het hof overwoog dat de stelling van de vrouw dat zij aan de man slechts de helft van het geschonken bedrag verschuldigd is, doel treft nu niet is weersproken dat de schenking van de man is besteed aan de verbouwing van de echtelijke woning en de verkoopopbrengst van de woning tussen partijen is verdeeld, zodat de man reeds de helft van de schenking heeft ontvangen. Het middel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van de vrouw dat het bedrag van de schenking consumptief is besteed, te weten voor een verbouwing resulterend in vergroot woongenot, en dat de ervaring leert dat het bedrag waarmee een woning na een verbouwing in waarde stijgt, lager is dan het bedrag van de verbouwingskosten, zodat een deel van de verbouwingskosten moet worden beschouwd als te zijn verloren gegaan en te zijn opgeofferd aan woongenot dat genoten is in de jaren na de verbouwing.

Het middel faalt. Het hof heeft in zijn bestreden overweging het betoog van de vrouw gehonoreerd dat zij aan de man slechts de helft is verschuldigd van het bedrag dat onder een uitsluitingsclausule aan de man is geschonken en aldus behoorde tot zijn privé-vermogen en dat in zijn geheel is gebruikt voor de verbouwing van de gemeenschappelijke echtelijke woning. Het hof heeft daartoe overwogen dat de man - nu als niet weersproken vaststaat dat de verkoopopbrengst van de woning tussen partijen is verdeeld - reeds de helft van de schenking heeft ontvangen, zodat hij nog recht heeft op vergoeding van de vrouw ter zake van € 6.806,71. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de man ter zake van de door hem uit zijn privé-vermogen betaalde kosten van de verbouwing van de gemeenschappelijke echtelijke woning die moeten worden beschouwd als kosten ten behoeve van deze (eenvoudige) gemeenschap gemaakt, een vorderingsrecht heeft op de vrouw voor de helft van het bedrag dan wel op de gemeenschap (of op de opbrengst van woning) voor het geheel, zodat op de vrouw nog een vordering voor de helft van het bedrag resteert nu de opbrengst tussen partijen gelijkelijk is verdeeld. In dat oordeel ligt besloten dat irrelevant is of de woning ten gevolge van de verbouwing in waarde is vermeerderd, zodat kan worden geconcludeerd dat in 's hofs overweging de verwerping van de door het middel bedoelde stelling ligt besloten. 's Hofs oordeel geeft overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ik volsta hier met een verwijzing naar de losbladige uitgave Vermogensrecht (Lammers), art. 172 aant. 7 e.v.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden