HR, 02-02-2007, nr. C05/274HR

Zaaknr. C05/274HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 3 november 2006

Conclusie inzake

Mr. Erik Lars Alfred van Emden q.q.

(in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Customer Business Solutions B.V.),

eiser tot cassatie

tegen

de Coöperatieve Rabobank Zeist en omstreken u.a.,

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om een beroep op de "faillissementspauliana" van de art. 42 en 43 F, en om vorderingen gebaseerd op beweerd onrechtmatig handelen in vormen die met de in deze wetsartikelen bedoelde handelwijze - enige - verwantschap vertonen.

Ik vat de relevante feiten als volgt samen:

2) Customer Business Solutions B.V. (hierna: CBS), de gefailleerde waarvan de eiser tot cassatie, Mr. Van Emden, de curator is, is op 31 december 2001 opgericht(2).

3) De verweerster in cassatie, de bank, had omstreeks december 1999 aan twee vennootschappen die ik hierna gezamenlijk aan zal duiden als "Spyros", aanzienlijke bedragen ter leen dan wel als krediet in rekening-courant verstrekt c.q. beschikbaar gesteld.

4) In januari 2002 heeft de bank aan Spyros laten blijken van ernstige bezorgdheid over de gang van zaken, en ook de continuïteit, van de door deze(n) gedreven onderneming. Daarbij liet de bank weten:

"Waar wij redelijkerwijs voldoende continuïteitsmogelijkheden voor uw onderneming zien, zullen wij er naar streven de financiering te continueren. Wel kunt u er rekening mee houden dat wij vragen om een bijdrage van uw zijde en de andere dga's(3) door verhoging en borgstellingen."

5) Op 8 februari 2002 heeft de bank een financieringsvoorstel gedaan aan Spyros en CBS. In het voorstel was het volgende opgenomen:

"Financiering van € 340.335,- (4) bestaande uit:

Krediet in rekening-courant van € 340.335,-

Afgelost wordt:

Krediet in rekening-courant van € 340.335,16; rekeningnummer [001]

[...]

Het krediet wordt geadministreerd bij de bank op rekening-courantnummer [001](5) ten name van Spyros Search & Selection B.V."

Dit financieringsvoorstel is op 8 februari 2002 namens Spyros aanvaard en op 12 februari 2002 namens CBS. De aldus tot stand gekomen overeenkomst wordt hierna gewoonlijk aangeduid als "de financieringsovereenkomst". Zes bestuurders dan wel aandeelhouders van Spyros en van CBS hebben een hoofdelijke borgtocht voor in totaal € 200.000,- aan de bank verstrekt tot zekerheid van nakoming van de financierings-overeenkomst.

6) Uit hoofde van de in 1999 verstrekte lening had de bank op 8 februari 2001 nog € 79.411,54 van Spyros te vorderen. Bij akte van 12 februari 2002 heeft CBS zich voor deze restantschuld als hoofdelijk mededebiteur jegens de bank verbonden.

7) Begin mei 2002 heeft de bank aan Spyros en CBS de verstrekte kredieten c.q. leningen opgezegd, en de openstaande bedragen per direct opgeëist.

Op 14 mei 2002 zijn de beide "Spyros"- vennootschappen failliet verklaard. Mr. Van Emden werd benoemd tot curator.

8) Door CBS werd bij de bank onder nummer 1166.47.45 een rekening aangehouden zonder kredietfaciliteiten. De bank heeft bij drie gelegenheden tussen 17 april en 1 juli 2002 in totaal € 130.694,58 van deze rekening afgeboekt. Deze afboekingen zijn gedaan in verband met de - door de bank gestelde - niet-nakoming van de verplichtingen door Spyros en CBS uit hoofde van de financieringsovereenkomst.

9) Op 19 juni 2002 is CBS op eigen aanvraag failliet verklaard. Ook hier werd Mr. Van Emden tot curator benoemd.

Op 13 september 2002(6) heeft de curator op grond van het bepaalde in artikel 42 F de vernietiging ingeroepen van de financieringsovereenkomst tussen de bank en CBS.

9) In december 2002 heeft de curator de bank laten dagvaarden. Hij vorderde een aantal sancties ten laste van de bank, voor een deel op grond van de stelling dat de financieringsovereenkomst met het oog op art. 42 F als vernietigd moest worden aangemerkt, en voor een ander deel op grond van stellingen die ertoe strekten dat de bank bij de beëindiging van de financieringsrelatie en de invordering van het uit dien hoofde aan haar verschuldigde, haar contractuele verplichtingen zou hebben verzaakt en/of onrechtmatig zou hebben gehandeld.

10) In de eerste aanleg werd de op art. 42 F gebaseerde vordering in essentie toegewezen, en werd de vordering op basis van gesteld onrechtmatig handelen afgewezen.

De bank kwam in hoger beroep. De curator stelde incidenteel hoger beroep in tegen de afwijzing van zijn op tekortkoming/onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen.

Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis van de eerste aanleg, de vorderingen van de curator alsnog alle afgewezen.

11) Tegen het arrest van het hof heeft de curator tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(7). Namens de bank is tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van de curator is gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

12) Het eerste middel betreft het oordeel van het hof over de "faillissementspauliana". Ik maak, vóór ik de klachten van dit middel bespreek, een paar opmerkingen over het onder deze naam bekend staande leerstuk.

13) Het in de art. 42 e.v. F geregelde instituut van de "faillissementspauliana", een species-regeling ten opzichte van de generieke regeling uit de art. 3:45 e.v. BW, maakt het mogelijk dat de curator rechtshandelingen vernietigt die de gefailleerde vóór het faillissement verricht heeft. Daartoe is onder meer vereist dat de rechtshandeling benadeling van crediteuren(8) teweeg heeft gebracht en - onder meer als de rechtshandeling meerzijdig en niet "om niet" was - dat de gefailleerde en diens wederpartij wisten of behoorden te weten, dat er benadeling van crediteuren plaatsvond. (Alleen) om deze beide vereisten gaat het debat in deze zaak; ik veroorloof mij daarom, aan de overige voorwaarden voor toepassing van de "faillissementspauliana" voorbij te gaan(9).

14) Hoewel "benadeling" en "wetenschap" in het hiervóór bedoelde kader verschillende, en ook van elkaar te onderscheiden begrippen zijn, bestaat tussen beide een belangrijke mate van samenhang. Ik licht dat nader toe:

a) 1. Of schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zijn, vergt een beoordeling die ik als "holistisch" of als "per saldo" zou willen aanduiden. Het gaat er om of de met de rechtshandeling samenhangende voor- en nadelen tenslotte tot benadeling van (sommige) crediteuren hebben geleid (of zullen leiden). Het geval dat zich in deze zaak heeft voorgedaan vormt een in de praktijk regelmatig voorkomende illustratie: wanneer iemand in zorgelijke financiële omstandigheden verkeert zal de betrokkene vaak gebaat zijn bij verkrijging van krediet. Kredietverstrekking vergt echter vaak dat zekerheden worden gegeven. Zekerheden zullen veelal meebrengen dat de verhaalsmogelijkheden van (andere) crediteuren worden verminderd en dus benadeeld. De kredietverstrekking kan echter dusdanige voordelen opleveren, dat crediteuren per saldo niet benadeeld (blijken te) zijn(10).

a) 2. In dit verband is van belang dat het feit dat de rechtshandeling de mogelijkheid van benadeling van crediteuren in zich bergt, niet voldoende is. Er moet daadwerkelijke benadeling door worden teweeggebracht(11); waarbij echter weer de kanttekening is te plaatsen dat de benadeling niet dadelijk hoeft in te treden, maar zich ook geruime tijd ná de rechtshandeling kan verwezenlijken (en dan crediteuren kan betreffen die ten tijde van de rechtshandeling nog geen crediteuren waren)(12).

a) 3. Daarom is het verstrekken van krediet aan een in moeilijkheden verkerende debiteur tegen (ten laste van die debiteur bedongen) zekerheden, niet persé "paulianeus": tegenover het nadeel (voor andere crediteuren) van de bedongen zekerheden kunnen dusdanige voordelen staan (inderdaad, men is geneigd aan het bekende "adagium-van-Cruijff" te denken), dat per saldo geen benadeling aanwezig is(13).

De benadeling moet bovendien "effectief" zijn: ook een rechtshandeling die per saldo het verhaal van crediteuren noodzakelijkerwijs vermindert hoeft niet tot benadeling van crediteuren te leiden als er desondanks voldoende verhaal voor crediteuren overblijft(14).

b) 1. Aansluitend op de zojuist onder a) besproken gegevens is duidelijk, dat derden die met de latere gefailleerde rechtshandelingen aangaan, maar bij uitzondering zullen (behoren te) weten dat daardoor benadeling van crediteuren teweeg wordt gebracht. Die derden zullen immers veelal niet kunnen beoordelen in hoeverre wat zij met de latere gefailleerde verhandelen per saldo daadwerkelijke benadeling van (andere) crediteuren teweeg brengt (of dat op termijn ten gevolge zal hebben). Gewoonlijk moet men daarvoor veel meer van de betrokkene en diens situatie weten, dan derden plegen te kunnen weten. Het zal echter duidelijk zijn dat de bankier-financier van een onderneming vaak wél over veel informatie betreffende zijn cliënt beschikt, en dus in dit opzicht een bijzondere positie inneemt.

b) 2. De eigenaardigheden die zojuist in verband met "benadeling" werden besproken, zijn overeenkomstig toepasselijk als het om het gegeven van de "wetenschap van benadeling" gaat: er moet van (wetenschap van) werkelijke benadeling sprake zijn, niet slechts van de kans op benadeling; en daarbij mogen de voordelen die de rechtshandeling oplevert tegen de (werkelijke) nadelen worden afgewogen.

b) 3. Volgens een door meerdere schrijvers en andere bronnen) gesteunde - en ook door mij voor juist gehouden - leer, wordt de verbindende schakel tussen de niet altijd met elkaar in harmonie verkerende elementen die ik hiervóór beschreef, gevormd door het gegeven dat het gedrag van de betrokkenen (in het geval van een meerzijdige rechtshandeling om baat dus beide handelende partijen) per saldo als onbehoorlijk moet worden aangemerkt (of, in een vergelijkbare benadering: als strijdig met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waar die de rechtsverhouding in kwestie beheersen)(15). Een handelwijze is, aan de hand van die maatstaf, als "paulianeus" te beoordelen wanneer de betrokkenen, met het oog op wat zij wisten of behoorden te weten van de gevolgen die van die handelwijze voor de (verhaals)rechten van andere betrokkenen te verwachten waren, zich daarvan hadden behoren te onthouden. Daarom mag de eis gesteld worden dat betrokkenen "wetenschap" hebben van de bedoelde gevolgen, en dat die gevolgen niet slechts potentieel zijn, maar "werkelijk" (dat betekent, volgens mij, in dit verband: met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten(16)). Wie handelt met een dergelijke wetenschap van reëel te verwachten nadeel voor andere crediteuren bevoordeelt zich op onbehoorlijke wijze en/of brengt anderen op een onbehoorlijke wijze nadeel toe; en dat is wat het onderhavige rechtsinstituut beoogt tegen te gaan. Vandaar de nauwe samenhang - men zou kunnen spreken van "communicerende vaten" - tussen de vereisten van "benadeling" en "wetenschap". In wezen gaat het om één gegeven, namelijk dat de handelende partijen in het licht van de te verwachten consequenties én van wat zij zich daaromtrent behoorden te realiseren, zodanig onzorgvuldig met de belangen van andere crediteuren zijn omgesprongen, dat dat als onbetamelijk moet worden gekwalificeerd(17).

15) Aan de hand van de zojuist verdedigde beschouwingen is te begrijpen waarom het verlenen van krediet aan een in financiële moeilijkheden verkerende partij, terwijl daarbij "in ruil" zakelijke zekerheid ten laste van die partij wordt bedongen, niet noodzakelijkerwijs als "paulianeus" hoeft te worden gekwalificeerd.

Bij de beoordeling van deze handelwijze lijkt mij, aan de ene kant, tot uitgangspunt te nemen dat de verstrekte zekerheden de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren verminderen (terwijl, als het om een in financiële moeilijkheden verkerende partij gaat, de kans dat het nadeel zich ook zal verwezenlijken allicht als aanmerkelijk moet worden getaxeerd - zeker in die gevallen waarin achteraf blijkt dat de zaak nadelig is uitgepakt. Alleen die gevallen bereiken, om voor de hand liggende redenen, de rechter.). Ook mag men er van uit gaan dat die benadeling de vooropgezette bedoeling van de partijen is. Zekerheid wordt immers juist bedongen om zich bij voorrang boven andere crediteuren te kunnen verhalen: het instituut heeft het vooropgezette doel om de zekerheidsgerechtigde boven andere crediteuren te bevoordelen (en, als de zekerheid ten laste van de debiteur komt, dus ook: om diens overige crediteuren te benadelen). Het feit dat er zekerheden worden bedongen, benadrukt daarom niet alleen dat partijen benadeling van de overige crediteuren beogen, maar ook: dat zij serieus rekening houden met de mogelijkheid dat die benadeling zich zal verwezenlijken. Men bedingt in de hier beoogde situatie zekerheden met het oog op de verre van denkbeeldige kans dat de debiteur zijn verplichtingen jegens de geldschieter niet zal kunnen nakomen (en dan uiteraard ook zijn verplichtingen jegens (sommige) andere crediteuren niet zal kunnen honoreren).

16) (Al te) strikte uitleg van het vereiste van wetenschap van benadeling zou daarom financiering van in moeilijkheden verkerende rechtsgenoten - en zelfs een wezenlijk deel van financieringen in het algemeen(18) - bloot stellen aan het risico van een succesvol beroep op de "pauliana". Dat is, nog afgezien van de vergaande en voorshands als onwenselijk toeschijnende maatschappelijke consequenties, niet wat met dit rechtsinstituut beoogd wordt. Wat daarmee wel beoogd wordt, bleek hiervoor: tegengaan dat men zich op onbetamelijke wijze ten opzichte van (andere) crediteuren bevoordeelt, of anderszins zulke crediteuren op onbetamelijke wijze benadeelt. Daarvan is sprake bij het aangaan van rechtshandelingen waarvan men weet dat die (andere) crediteuren zullen benadelen, maar alleen wanneer dát inderdaad het doel is dat de betrokkenen op het oog hebben (te weten: benadeling, meestal natuurlijk: tot eigen voordeel, van crediteuren). Als aan de handelwijze andere, honorabele bedoelingen ten grondslag liggen - men denkt dan allicht aan: het benutten van de kansen om de in financiële moeilijkheden verkerende partij er bovenop te helpen - behoeft het enkele feit dat de transactie óók de aanzienlijke kans in zich bergt dat crediteuren daar per saldo nadeel van zullen ondervinden (wanneer de reddingspoging geen succes heeft), niet tot de slotsom te voeren dat de transactie "paulianeus" was(19).

17) Op deze plaats veroorloof ik mij een kleine zijsprong.

Het is weinig gangbaar om sympathie aan de dag te leggen voor de positie van bankiers (of andere financiële instellingen). Als men even stilstaat bij het probleem van een bank die geconfronteerd wordt met een in financiële moeilijkheden geraakte cliënt-debiteur, kan men desondanks in de verleiding komen, de positie van de bank als niet zo benijdenswaardig te beoordelen.

Geconfronteerd met een in moeilijkheden geraakte cliënt-debiteur, staat de bank immers gewoonlijk voor de keus, de kredietrelatie voort te zetten - en meestal: uit te breiden - in de hoop op verbetering van de toestand, of: de kredietrelatie te beëindigen (omdat de vooruitzichten al te ongunstig zijn).

18) Beëindiging van een kredietrelatie wordt met enige regelmaat als tekortkoming (of als onrechtmatig) aangevochten, en meer dan eens met succes(20). Die weg moet de bank dus met behoedzaamheid bewandelen. Uitbreiden van de kredietrelatie (met verstrekking van nadere zekerheden) wordt eveneens regelmatig (als "paulianeus" en/of als onrechtmatig) aangevochten, zoals ook de onderhavige zaak illustreert. Ook dat wordt meer dan eens met succes gedaan(21). Ook die weg is daarom niet vrij van bezwaren.

Tenslotte kan de bank kiezen voor herfinanciering tegen verstrekking van nadere zekerheden, en dan geconfronteerd worden met het feit dat de reddingsoperatie mislukt, en dat het krediet alsnog moet worden beëindigd. In dat geval kan zowel de eerste stap als de tweede als rechtens ontoelaatbaar worden aangevochten - zoals in de onderhavige zaak ook gebeurd is.

Ook als men wil aannemen dat het nu eenmaal aan de positie van de bankier eigen is dat hij de zojuist summier aangeduide risico's moet lopen en dat hij daarin de juiste keuzes moet maken, valt niet helemaal te ontkomen aan de indruk dat de marges waarbinnen over die keuzes valt te twisten breed zijn, en dat de (zee)weg die voert tussen de Scylla van (mogelijk) paulianeuze herfinanciering en de Charybdis van als ontijdig beoordeelde krediet-afbouw, kronkelig is, en smal.

19) Ik keer, na deze ontboezeming, terug naar het onderwerp: "(faillissements)-pauliana".

Zoals al even aangestipt, bestaat er enig meningsverschil over de vraag, hoe groot de kans op benadeling van crediteuren moet zijn om een transactie als "paulianeus" te kunnen aanmerken. In het licht van het hiervóór besprokene zal duidelijk zijn hoe ik daarover denk: beslissend is of de transactie er in werkelijkheid toe strekte, crediteuren op onbetamelijke wijze te benadelen (veelal natuurlijk ten voordele van de handelende partijen of één daarvan). Naarmate de kans op een "slechte afloop" groter is (en dat de betrokkenen ook duidelijk moest zijn) is allicht eerder aannemelijk dat wat partijen beoogden, inderdaad onbetamelijke benadeling was en niets méér. Daarbij kan ook de onderlinge relatie van partijen (naast andere omstandigheden) een rol spelen: gaat het bijvoorbeeld om een transactie tussen echtgenoten, waaraan de uitgesproken bedoeling ten grondslag ligt om verhaal voor één crediteur (de fiscus) te verijdelen of bemoeilijken, dan lijkt mij aannemelijk dat ook bij een (beduidend) minder dan 100%-ige kans dat de desbetreffende crediteur uiteindelijk geen verhaal zal kunnen vinden, toch de onbetamelijkheid die volgens mij voor het "paulianeus" handelen beslissend is, mag worden aangenomen(22). Suggereren de omstandigheden daarentegen dat partijen een bona-fide "reddingspoging" voor ogen stond, dan hoeft slechts bij in het oog springende onaannemelijkheid van het reddingsplan te worden gedacht aan een minder betamelijke opzet (van partijen)(23),(24).

20) Bij de zojuist gemaakte tour d'horizon werd vooral gedacht aan door de partij bij een als paulianeus aangevochten transactie zelf (uit het eigen vermogen) verschafte zekerheden (of andere prestaties). In de zaak die vandaag beoordeeld moet worden gaat het echter om verstrekking van zekerheid (in de vorm van hoofdelijk mede-schuldenaarschap) door een derde - namelijk: CBS -, terwijl de curator zich er op heeft beroepen dat deze derde geen wezenlijke (eigen) belangen met de verschafte extra zekerheid diende.

Wat mij betreft hoeft ook in dat geval niet als uitgangspunt te worden aanvaard dat de desbetreffende transactie tot onbetamelijke benadeling van crediteuren (van de derde) heeft gestrekt. Zekerheidstelling voor de schulden van een ander betekent natuurlijk op zichzelf een aantasting van de verhaalsmogelijkheden van de "eigen" crediteuren; maar wanneer de derde met de zekerheidsstelling een doel dient dat ook hemzelf en zijn crediteuren tot voordeel kan zijn, geldt ook hier dat dat gegeven bij de beoordeling in aanmerking moet worden genomen. Bij de beoordeling van "concernfinanciering" pleegt dat dan ook te worden gedaan(25). Per saldo lijkt mij ook hier de vraag, of de handelwijze in kwestie als (ten opzichte van benadeelde crediteuren) onbetamelijk moet worden aangemerkt. Daarbij zal, als het gaat om concernfinanciering, vaak een rol spelen dat degene die met de concernmaatschappijen handelt, maar zeer ten dele kan beoordelen wat de onderlinge verhouding van de tot het concern behorende onderdelen is, en welke bestemmingen aan de met de financiering verkregen middelen zullen worden gegeven; zodat hier, meer nog dan bij "rechtstreekse" financiering, ruimte bestaat voor twijfel omtrent wat die derde weet/behoort te weten.

21) Wanneer - deze casus is niet geheel door mij verzonnen - van een door twee vennootschappen gedreven onderneming een onderdeel wordt "afgesplitst" en ondergebracht in een nieuwe, derde vennootschap, waarvan de oprichters/aandeelhouders in meerderheid dezelfde zijn als die van de aanvankelijke twee vennootschappen; en wanneer, korte tijd later, de drie desbetreffende vennootschappen gezamenlijk met de bank die de onderneming al eerder financierde, gaan onderhandelen over herfinanciering, zal gewoonlijk voor de bank niet dadelijk duidelijk zijn hoe middelen en activiteiten binnen de gereorganiseerde vennootschappen verdeeld zijn of welke mate van samenwerking er tussen deze bestaat (vaak zal het ook wat langer duren, voor tussen de betrokkenen zelf daar duidelijkheid over bestaat(26)).

Het is in een dergelijke situatie goed voorstelbaar dat over een gezamenlijke financiering wordt gesproken en dat de bank daarbij geen inzicht heeft in de mate waarin crediteuren van de verschillende vennootschappen daarvan voordelen en nadelen (zullen) ondervinden.

22) Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen zal het niet verbazen dat de vaststelling of er sprake is van wetenschap van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 F, in sterke mate verweven is met de waardering van de (feitelijke) bijzonderheden van het geval, en daarom maar beperkt in cassatie kan worden getoetst(27).

23) Ofschoon ik in het voorafgaande met enige stelligheid een bepaald kader heb geschetst wil ik niet ontkennen dat ik de vragen die het middel aan de orde stelt, slechts met enige aarzeling - waarvan ik aanstonds nader rekenschap zal afleggen - heb kunnen beantwoorden.

Ik meen er goed aan te doen, de verschillende middelonderdelen thans achtereenvolgens te bespreken.

24) Subonderdeel A van middel 1 voert aan dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat de financieringsovereenkomst strekte tot het belang van de drie betrokken vennootschappen (waar de bank mee te maken had).

25) Voor het oordeel over deze klacht lijkt mij doorslaggevend, hoe de daardoor bestreden overweging van het hof moet worden begrepen.

Ofschoon het ongetwijfeld mogelijk is, aan deze overweging een andere uitleg te geven, lijkt mij het meest aannemelijk dat die zo moet worden begrepen, dat het destijds aan de bank zo is voorgesteld dat de financiering betrekking had op de onderneming(en) van de drie relevante vennootschappen - waarvan zojuist een reorganisatie in gang was gezet -, en daarmee "tot het belang" van de drie vennootschappen strekte; en althans, dat de bank dat zo mocht begrijpen. Aldus opgevat is dit, mede gezien het zojuist in alinea 21 gezegde, geen onbegrijpelijke vaststelling.

26) Zoals al even aangestipt, kan men over de uitleg van deze overweging van het hof ook anders denken. De zojuist aangeduide uitleg lijkt mij echter in het licht van het partijdebat de meest aannemelijke. Daarbij neem ik de volgende gegevens in aanmerking:

a) De voorstelling van zaken die in deze procedure (van de kant van de curator) wordt verdedigd, en waarin de zelfstandigheid en financiële onafhankelijkheid van CBS de nadruk krijgt, is destijds klaarblijkelijk niet aan de bank voorgehouden (er zijn geen stellingen aangevoerd die onderbouwen dat dat wel zou zijn gebeurd(28)). En inderdaad - ik loop even vooruit op de klacht van middel 1 sub C - waren de betrokken vennootschappen in zoverre nauw verbonden, dat de meerderheid van de aandeelhouders dezelfde was(29).

b) Van de kant van de bank was ook gesteld dat dezelfde personen als aanspreekpunt voor de bank optraden (conclusie van antwoord, alinea 8). Daarop is van de kant van de curator slechts geantwoord dat "onduidelijk" zou zijn waartoe deze stelling strekte (conclusie van repliek, alinea 2.12). Dat zal door het hof niet als weerspreking van deze stelling zijn opgevat. Daartoe gaf temeer aanleiding, dat bij Memorie van Antwoord (dus: van de kant van CBS) werd aangevoerd dat over de verplichtingen uit de financieringsovereenkomst "buiten iedere betrokkenheid van de directie van CBS om" was gesproken. In de pleitnota in appel van Mr. Verbruggen, alinea 5.1, is verder nog te lezen: "Of de Rabobank ten volle op de hoogte is geweest van alle politieke ontwikkelingen binnen Spyros en CBS valt niet te achterhalen".

Bij elkaar roepen deze stellingen het beeld op, dat de bank bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst alleen door de betrokkenen bij Spyros over de interne verhoudingen is geïnformeerd - en naar in de rede ligt: voor een belangrijk deel niet is geïnformeerd.

Tegen die achtergrond is (te meer) te begrijpen dat het hof als aannemelijk heeft beoordeeld, dat - althans zoals het aan de bank gepresenteerd is - de financiering de gezamenlijke activiteiten/belangen van de drie (in enig verband met elkaar samenwerkende) vennootschappen betrof. Dat is dan, wat tot uiting wordt gebracht in de - naar ik erken: niet optimaal duidelijke - vaststelling dat de financiering strekte tot het belang van de drie betrokken vennootschappen. De verwijzing, in deze overweging, naar "de omstandigheden...waaronder het tot stand kwam", draagt nog wat tot de aannemelijkheid van deze uitleg bij.

27) Bij deze uitleg van het arrest van het hof, moet onderdeel A van middel 1 als ongegrond worden beoordeeld. Het oordeel dat - althans voorzover de betrokkenen aan de kant van CBS de bank hadden voorgelicht - de financiering het belang van de samen opererende drie vennootschappen zou (moeten) dienen, is tegen de zojuist beschreven achtergrond goed te begrijpen.

28) Onderdeel 1 sub B klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling, in rov. 4.3, dat namens de curator niet zou zijn weersproken dat "de financieringsbehoefte van CBS ... samenhing met de overname door CBS van bepaalde activiteiten van de Spyros-vennootschappen".

Deze klacht is in zoverre gegrond, dat de curator wel degelijk, in een uitvoering onderbouwd betoog (waarvan de belangrijkste vindplaatsen in het middel worden aangegeven), heeft weersproken dat CBS aan financiering behoefte had en ook, dat CBS in enig opzicht van de financieringsfaciliteit heeft geprofiteerd of gebruik gemaakt (waarbij er op werd gewezen dat CBS geen toegang had tot de rekening waarop deze faciliteit werd geadministreerd).

29) Ik vraag mij echter af of deze vaststelling voor de beslissing van het hof als "dragend" kan worden aangemerkt. Wanneer men rov. 4.2 zo begrijpt als ik dat in alinea's 24 - 27 heb voorgesteld, doet niet terzake of CBS werkelijk behoefte aan financiering had (en waar die behoefte precies door werd ingegeven). Waar het om gaat is, dat de drie vennootschappen (Spyros en CBS) gezamenlijk "uit een mond" met de bank hebben gesproken over een financieringsovereenkomst en dat dat gebeurde in een fase waarin - voorzover uit de stellingen van partijen op te maken - de bank niet was ingelicht over de precieze vorm van de beoogde "ontvlechting" (terwijl men uit de passages uit de pleitnota namens de curator in appel die ik in voetnoot 26 hiervóór aanhaalde wel zou kunnen opmaken dat die "ontvlechting" in werkelijkheid nog geenszins voltooid was). In die situatie is de vaststelling uit rov. 4.2 dat het financieringsvoorstel (van de bank) strekte "tot het belang van de drie betrokken vennootschappen bij de herschikking van hun activiteiten etc." zowel begrijpelijk, alsook voldoende om de verdere beslissingen van het hof te dragen. De - onjuiste - vaststelling omtrent niet-betwisting van de financieringsbehoefte, doet daar dan niet aan af. Of die financieringsbehoefte wel of niet bestond is dan immers niet van belang: het gaat erom of dat de bank bij het aangaan van de financieringsovereenkomst bekend was (dan wel: bekend behoorde te zijn).

30) Onderdeel C van middel 1 klaagt dat onbegrijpelijk zou zijn (de vaststelling, in rov. 4.3) dat het beleid bij de Spyros-vennootschappen en CBS grotendeels werd bepaald door dezelfde (rechts)personen. Die klacht lijkt mij niet steekhoudend. Ik teken daarbij aan dat het, ook hier, niet zo zeer van belang is hoe de zeggenschapsverhoudingen bij de drie betrokken vennootschappen in werkelijkheid waren, maar dat het er om gaat hoe dit aan de bank is voorgehouden, en wat de bank behoorde te begrijpen.

Hier heeft intussen te gelden dat reeds de stellingen van de curator, voorzover die inhielden dat de meerderheid van de aandelen in CBS berustte bij de aandeelhouders van Spyros én dat dát de oorzaak ervan is dat CBS werd bewogen tot het instemmen met de financieringsovereenkomst(30), mij - ruimschoots - voldoende lijken om het oordeel te kunnen dragen dat de zeggenschap in CBS (daadwerkelijk) bij dezelfde personen berustte als de zeggenschap in Spyros. Dan kan daargelaten blijven dat althans de bank, geconfronteerd met dezelfde woordvoerders die namens alle drie vennootschappen spraken, geredelijk kon menen dat er sprake was van een gemeenschappelijk belang en van zeggenschap in dezelfde hand.

31) Onderdeel D van middel 1 houdt geen zelfstandige klacht in. Onderdeel E neemt tot uitgangspunt dat het hof geoordeeld zou hebben dat Spyros en CBS een concern vormden en dat de financieringsovereenkomst bij wege van "concernfinanciering" aan het gehele concern ten goede is gekomen (of "geacht moet worden" dat te hebben gedaan).

Uit mijn eerdere beschouwingen, met name in alinea's 24 - 27, zal zijn gebleken dat ik denk dat het hof niet precies langs deze lijn heeft geredeneerd. Ik heb de gedachtegang van het hof zo begrepen, dat althans aan de bank de drie vennootschappen zich als samenwerkingsverband hebben gepresenteerd (dat de aanvankelijk als eenheid door Spyros gedreven onderneming in "ge-herschikte" vorm wilde voortzetten); waarbij niet expliciet is aangegeven hoe de onderlinge verhoudingen zouden zijn - mogelijk omdat daarover ook nog geen volstrekt heldere voorstellingen bestonden(31) -; maar waarbij wel kenbaar is gemaakt dat de financiering strekte "tot het belang" van de drie betrokken vennootschappen. Zoals ik al aangaf lijkt mij dat een voldoende grondslag voor de tenslotte bereikte slotsom, dat de bank geen benadeling van crediteuren hoefde te veronderstellen (en daarvan dus ook geen "wetenschap" in de zin van de art. 42 en 43 F had).

32) Volledigheidshalve merk ik nog op dat de vaststelling van het hof dat het beleid bij de drie betrokken vennootschappen door dezelfde personen(32) (grotendeels) werd bepaald, mij overigens toereikend toeschijnt om die vennootschappen wél als onderdelen van een "concern" aan te merken, verondersteld dat dat gegeven (stilzwijgend) door het hof in zijn gedachtegang zou zijn betrokken. De samenwerkings- en organisatievormen die onder het niet geheel eenduidige begrip "concern" worden begrepen, omvatten in elk geval ondernemingen waarvoor geldt dat de uiteindelijke zeggenschap bij dezelfde (groepering van) personen berust; en houderschap van de meerderheid van de aandelen wordt bestendig als (toereikende) basis aangenomen voor het bestaan van zeggenschap(33).

33) Bij de beoordeling van subonderdeel F van middel 1 moet, denk ik, in het oog worden gehouden dat de door het hof bereikte slotsom die dit onderdeel uiteindelijk bestrijdt, reeds in stand moet blijven als het oordeel dat de bank geen wetenschap had van de benadeling van crediteuren van CBS, in de overige middelonderdelen tevergeefs zou worden bestreden. Het ontbreken van wetenschap van benadeling betekent immers al dat geen beroep op art. 42 F kan worden gedaan. Verder liet ik al blijken dat ik denk dat de vaststelling in rov. 4.2, althans zoals ik die heb begrepen (zie opnieuw alinea's 24 - 27 hiervóór) dat de bank ervan uit mocht gaan dat de herfinanciering strekte "tot het belang van de drie vennootschappen bij de herschikking van hun activiteiten etc.", een voldoende basis oplevert om deze slotsom - namelijk dat de bank geen wetenschap had van de benadeling van crediteuren - te dragen. Ik verwijs wat dat betreft ook naar mijn bespiegelingen in de alinea's 20 en 21 hiervóór.

34) Het omgekeerde geldt overigens ook: de overweging aan het slot van rov. 4.4 die subonderdeel F van middel 1 bestrijdt (en die ertoe strekt dat bij gebreke van informatie omtrent de stand van de boedel niet kan worden vastgesteld of benadeling van crediteuren aan de financieringstransactie mag worden toegeschreven) is weliswaar als overweging ten overvloede aangeduid; maar die overweging kan de slotsom dat van benadeling niet is gebleken, zelfstandig dragen. Dat betekent volgens mij dat middel 1 alleen succes kan hebben als zowel de door het hof als "dragend" geformuleerde overwegingen, alsook de onderhavige overweging ten overvloede, onhoudbaar blijken te zijn.

35) Het in alinea 33 opgemerkte levert ook een rechtstreeks "tegenargument" op tegen de in subonderdeel 1 F ontwikkelde argumentatie. Ik vat die argumentatie aldus samen, dat wanneer iemand aanzienlijke hoofdelijke aansprakelijkheden aanvaardt ten aanzien van andere partijen die zich in financiële moeilijkheden bevinden en die reeds aanzienlijke schulden hebben, dat "eo ipso" benadeling van de crediteuren van de betrokkene op moet leveren(34). Dat is echter niet zo wanneer het nemen van de bedoelde aansprakelijkheid onderdeel uitmaakt van een transactie die per saldo geen nadeel voor crediteuren oplevert; en om de redenen waarnaar ik in alinea 33 verwees, heeft het hof klaarblijkelijk (en begrijpelijk) aangenomen dat de bank ervan uit mocht gaan dat dat hier het geval kon zijn.

36) Zou men echter de eerder door mij verdedigde gedachtegang verwerpen - en ik erken dat men daarover ook anders kan denken -, dan lijkt mij dat de klacht van subonderdeel 1 F als gegrond moet worden aangemerkt.

Dan heeft, denk ik, dit te gelden: men moet aan de door het hof gebezigde gedachtegang toegeven dat ook het feit dat iemand zich voor aanzienlijke bedragen bloot stelt aan "derdenverhaal", niet noodzakelijkerwijs betekent dat er van benadeling van de verhaalsmogelijkheden van diens crediteuren sprake is. Het is immers - zie alinea 14 onder a) 3. hiervóór - denkbaar dat de betrokkene over zodanig ruime middelen beschikt dat hij zich het risico dat men hierdoor neemt, makkelijk kan veroorloven(35).

In het onderhavige geval waren er echter geen relevante aanwijzingen dat CBS zich in een comfortabele financiële positie zoals zoeven verondersteld, zou (kunnen) bevinden: de vennootschap was nog maar pas opgericht, en voorzover wij uit het dossier kunnen opmaken was van haar financiële positie niet méér kenbaar, dan dat zij uit de in financiële moeilijkheden verkerende onderneming van Spyros bepaalde activiteiten zou overnemen. Tegen die achtergrond is in die mate aannemelijk dat het aanvaarden van belangrijke aansprakelijkheden ten opzichte van (bestaande en toekomstige) schulden van Spyros wél benadeling van de crediteuren van CBS kon opleveren, dat wat mij betreft bij gebreke van nadere motivering niet voldoende begrijpelijk is waarom het hof nadere onderbouwing noodzakelijk oordeelde om een punt dat zich dusdanig opdringt, als aannemelijk te beoordelen. Het betreft hier een oordeel met een sterk overwegend feitelijk karakter - maar ook zulke oordelen behoren op begrijpelijke overwegingen van de rechter die ze geeft, te berusten. Dat is, wat mij betreft, hier niet het geval.

[37) Overigens wil ik niet onvermeld laten dat, althans wat mij betreft, het dossier nogal wat vragen oproept of open laat als het gaat om de verhoudingen tussen CBS en Spyros. Uit meerdere voorbeelden noem ik, dat gesteld wordt dat CBS' voornaamste activiteit bestond (en bestaat) in de exploitatie van twee succesvolle softwareprogramma's(36). Ik vraag mij dan af bij wie de rechten op die programma's berust(t)en. Gegeven dat CBS tevoren als onzelfstandig onderdeel van Spyros werd geëxploiteerd vraagt men zich af of er aanvankelijk rechten bij Spyros berustten; zo ja, welke rechten dat waren, en hoe aan CBS (rechtens) toegang tot deze softwareprogramma's is verschaft. Wat dat betreft - en zo stuit men op nog een aantal andere vragen - is te begrijpen dat het hof behoefte had aan nadere toelichting omtrent de toestand van CBS (en vermoedelijk ook van Spyros). Maar dat neemt niet weg dat ik meen dat de beoordeling van de benadeling van CBS' crediteuren (uitgaande van de hypothese dat de uitleg van het arrest die ik in alinea's 24 - 27 heb verdedigd niet juist zou zijn), al te mager gemotiveerd werd.]

38) Subonderdeel G van middel 1, het laatste subonderdeel, klaagt dat het hof te gemakkelijk voorbij is gegaan aan het beroep van de curator op de "bewijsvermoedens" van art. 43 F.

Ik denk dat voor dit onderdeel het naar aanleiding van onderdeel 1 F opgemerkte voor een belangrijk deel van overeenkomstige toepassing is:

Als men, zoals het hof volgens mij heeft gedaan, aanneemt dat de Spyros-vennootschappen en CBS bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst zich tegenover de bank hebben gepresenteerd als met elkaar verbonden en samenwerkende vennootschappen die een herschikking van delen van de aanvankelijk alleen door Spyros gedreven onderneming beoogden, waarbij de financiering "strekte tot het belang van de drie betrokken vennootschappen bij de herschikking van hun activiteiten etc.", hoeft men er niet van uit te gaan dat de waarde van de verbintenis aan de kant van de schuldenaar de waarde van de verbintenissen aan de kant van de bank aanmerkelijk overtreft. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de argumenten die in ander verband ook al zijn onderzocht, zoals: dat CBS niet kon beschikken over de rekening waarop het bij de overeenkomst vastgelegde krediet werd geadministreerd. Ik verwijs op mijn beurt naar het in alinea's 20, 21 en 24 - 27 besprokene: niets wijst er op dat de bank destijds is gewezen op de feiten waar de curator in deze zaak de nadruk op legt (het is veeleer aannemelijk dat Spyros en CBS (althans: de woordvoerde(s) die namens beide sprak/spraken) de verschillen tussen hun wederzijdse posities, voorover die destijds al duidelijk waren, niet hebben aangeroerd).

Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld zoals het in rov. 4.2 (e.v.) heeft gedaan, en is ook begrijpelijk dat het hof aan het door de curator op art. 43 F gebaseerde argument (dat maar terloops en zonder noemenswaardige onderbouwing was aangestipt), voorbij is gegaan.

39) Ik liet al blijken dat men over een deel van de hiervoor geventileerde beschouwingen kan twijfelen (wat, denk ik, bij juridische waarderingen eerder regel dan uitzondering is). Mijn twijfel komt er echter op uit, dat de argumenten van middel 1 niet behoren te worden aanvaard.

40) Middel 2 en middel 3 acht ik daarentegen gegrond. Beide middelen klagen dat het hof niet op de enkele grond dat de financieringsovereenkomst niet als "paulianeus" is beoordeeld, ook de stellingen van de curator op het thema dat de bank van de bevoegdheden die zij aan deze overeenkomst ontleende een verkeerd gebruik heeft gemaakt, kon verwerpen. Ook mij lijkt dat inderdaad niet verantwoord.

Deze middelen wijzen er op dat de curator aan het zojuist bedoelde betoog een reeks van argumenten ten grondslag had gelegd, en dat het daarbij gaat om argumenten die ertoe strekten dat, juist (ook) wanneer moest worden aangenomen dat de financieringsovereenkomst niet voor vernietiging in aanmerking kwam, de bank toch de in die situatie aan haar toekomende rechten niet op een juiste wijze heeft benut.

41) Middel 3, onderdeel C geeft een gedetailleerd overzicht van de stellingen van de curator die hier bedoeld worden en van de vindplaatsen uit de stukken waar die zijn "ingebracht". Ik vat het zo samen, dat de bank de uit regelgeving of rechtspraak (en niet te vergeten: uit de redelijkheid) voortvloeiende regels betreffende opzegging van een krediet en bejegening van de opgezegde cliënt/debiteur zou hebben veronachtzaamd; en dat de verrekening van vorderingen van de bank ten laste van de creditsaldi op de rekening van CBS is geschied op een wijze die (eveneens met de bedoelde regels in strijd was, maar ook) als excessief en daarmee als jegens CBS onbehoorlijk moet worden aangemerkt. In beide opzichten zou de bank CBS in dusdanige moeilijkheden hebben gebracht dat dat tot het faillissement heeft geleid.

42) In cassatie is geen plaats voor beoordeling van de gegrondheid van deze argumenten (dat wordt ook namens de curator niet gevraagd). In cassatie kan - en moet, in dit geval - wel worden vastgesteld dat het hier om argumenten gaat die, indien gegrond bevonden, een vordering van CBS ten laste van de bank zouden kunnen dragen(37). Ook kan worden vastgesteld dat het enkele feit dat het beroep van de curator op de faillissementspauliana werd afgewezen, niet toereikend is om het beroep van de curator op de hier bedoelde stellingen te weerleggen. Ik stem in met het betoog, namens de curator, dat deze stellingen merendeels juist uitgaan van de veronderstelling dat de financieringsovereenkomst overigens niet als aantastbaar aan te merken zou kunnen zijn (om vervolgens te betogen dat de bank, ook als men daarvan uitgaat, de rechten die zij aan de financieringsovereenkomst kon ontlenen niet correct heeft uitgeoefend).

Ik stem eveneens in met het betoog, namens de curator, dat het hof deze stellingen uit hoofde van het leerstuk van de "devolutieve werking van het appel" moest onderzoeken(38); maar dat dat in deze zaak in zoverre "beside the point" is, dat die stellingen ook bij wege van incidenteel appel aan het hof waren voorgelegd.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest, met verwijzing en verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feiten zijn in belangrijke mate ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.10 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 19 november 2003. Het hof is van de daar vastgestelde feiten uitgegaan (rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest).

2 In de stukken is aangevoerd dat CBS voordien als "business unit" onderdeel was van het aanstonds te noemen Spyros; zie alinea 1.2 van de dagvaarding in eerste aanleg. Ik begrijp deze stelling aldus, dat het (ook destijds blijkbaar als CBS aangeduide) deel van de onderneming van Spyros dat later door CBS is overgenomen of voortgezet, aanvankelijk als onzelfstandig deel tot de door Spyros (samen?) gedreven onderneming behoorde.

3 De directeur-grootaandeelhouders.

4 In rov. 2.4 van het vonnis van 19 november 2003 is hier, kennelijk per abuis, een bedrag van € 340.355,- vermeld. Uit het financieringsvoorstel van d.d. 8 februari 2002 blijkt dat het gaat om een bedrag van € 340.335,-.

5 In rov. 2.4 van het vonnis van 19 november 2003 is, wederom kennelijk per abuis, een ander rekeningnummer vermeld.

6 De brief waarbij dit gebeurd zou zijn bevindt zich niet in de procesdossiers.

7 Het arrest is van 9 juni 2005, de cassatiedagvaarding van 9 september 2005.

8 Meestal betreft het meer dan een crediteur, maar de regeling kan ook bij benadeling van slechts één crediteur worden toegepast. (Over dit punt - dat in de onderhavige zaak verder niet aan de orde is - in verschillende zin: de bronnen aangehaald bij Polak - Wessels, Insolventierecht deel III, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2003, nr. 3081)

9 Het gaat hier wel om de twee vereisten die de kern van het leerstuk van de "pauliana" in en buiten faillissement uitmaken - zie bijvoorbeeld Van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. 1998, p. 7.

10 Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 42, aant. 4; Polak - Wessels, a.w. nr. 3102;

11 Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 42, aant. 4; Polak - Wessels, a.w. nr. 3108;

12 Van Koppen, TvI 1999, p. 21. Een opmerkelijk voorbeeld werd beoordeeld in HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (tussen de aangevochten rechtshandeling en de te beoordelen situatie van benadeling waren ongeveer 7 jaar verlopen).

13 Er wordt in dit verband wel beeldspraak gebruikt, ontleend aan de redding van schepen/lading/schepelingen op het water: er kunnen in dergelijke gevallen forse verplichtingen (bijvoorbeeld wegens hulploon) ontstaan die ongetwijfeld de positie van andere crediteuren (kunnen) benadelen; maar de potentiële voordelen die daartegenover staan betekenen maar al te duidelijk dat er per saldo geen benadeling van crediteuren hoeft te zijn.

14 Van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. 1998, p. 92 - 93 en TvI 1999, p. 22. Een illustratie vormt de casus uit HR 4 februari 2000, NJ 2000, 192 m.nt. PvS: van de latere gefailleerde verlangen dat die bepaalde vorderingen voor zijn rekening neemt die slechts anderen dan de gefailleerde zelf aangaan (zoals in deze zaak gebeurd was), kan niet anders, dan nadelig zijn voor de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren van de latere gefailleerde. Toch hoeft dan niet zonder meer te worden uitgegaan van benadeling van crediteuren, als de rechtshandeling plaatsvond met het oog op continuering van de normale bedrijfsuitoefening van de gefailleerde (en, voeg ik toe: daarin besloten lag dat de verhaalspositie van de (overige) crediteuren daardoor niet noodzakelijkerwijs werd bedreigd).

15 Zie hierover bijvoorbeeld Vermogensrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 45, aant. 73 (zie ook aant. 103); Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 42, aant. 1; Polak - Wessels, a.w. nr. 3128; Wibier, WPNR 6548, p. 733; alinea 2.13 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 4 februari 2000, NJ 2000, 192 m.nt. PvS; zie ook Van Buchem-Spapens - Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2004, p. 47. Van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. 1998, onderzoekt in een aantal varianten de samenhang/overeenkomst tussen de betamelijkheidsnorm waarop acties uit onrechtmatige daad gebaseerd kunnen worden en de norm die aan de actio pauliana ten grondslag ligt.

Er is overigens rekening mee te houden dat de betamelijkheidsnorm die uit het vereiste van "wetenschap van benadeling" moet worden afgeleid, een strengere is dan de "algemene" betamelijkheidsnorm van art. 6:162 BW, zie Vermogensrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 45, aant. 100 (en de daar aangehaalde beschouwingen van Beekhuis).

16 Zie voor een doctrinaire discussie over de kans op verwezenlijking van het nadeel voor crediteuren Polak - Wessels, a.w. nr. 3109 en daar verder aangehaalde vindplaatsen; zie daarvoor ook Vermogensrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 45, aant. 72, 74 en 75 en Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 42, aant. 5.

17 Illustratief: HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 m.nt. Ma, rov. 4.5.1 - 4.5.4, waar overigens aan art. 6:162 BW werd getoetst - zie voor mogelijke nuanceverschillen de vorige voetnoot.

18 Deze gedachte borduurt voort op het gegeven dat zakelijke zekerheid er eo ipso toe strekt, de verkrijger daarvan te bevoordelen boven andere crediteuren, juist voor het geval er onvoldoende verhaal is om allen te bevredigen. De bedoeling van benadeling van andere crediteuren staat als het ware voorop - maar dat betekent vanzelfsprekend niet dat het bedingen van zakelijke zekerheid meestal als onbetamelijk zou moeten worden aangemerkt.

19 Ter vermijding van mogelijk misverstand wijs ik er op dat een financier van een in moeilijkheden verkerende debiteur vaak al vorderingen op de debiteur heeft en ook over zekerheden beschikt, als een reddingsplan aan hem wordt voorgelegd. Als de bestaande zekerheden onvoldoende zijn om de uitstaande vorderingen te dekken, en er tegen het vooruitzicht van verruimd krediet nadere zekerheden worden bedongen die méér dan het verruimde krediet dekken (en dus vermoedelijk (mede) bedoeld zijn om het "ongedekte" gedeelte van het reeds bestaande krediet alsnog "af te dekken"), kan het zo zijn dat de transactie in zoverre als "paulianeus" is te beoordelen. Die strekt dan immers in zoverre tot benadeling van crediteuren zonder dat daar navenante voordelen bij betrokken zijn.

Illustratief is overigens het in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 192 m.nt. PvS beoordeelde geval (waarin het niet om de financier maar om de accountant van de debiteur ging). Daaruit blijkt dat het bedingen van "afdekking", ten laste van de debiteur, van reeds bestaande vorderingen op die debiteur en zelfs op met die debiteur verbonden derden, niet noodzakelijkerwijs "wetenschap van benadeling" hoeft op te leveren.

20 Enkele recente voorbeelden zijn: Vzr. Assen 31 augustus 2005, JOR 2005, 285; Rb. Arnhem 30 juni 2004, JOR 2004, 283 m.nt. Verdaas; Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267.

21 Bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 22 oktober 1998, JOR 1999, 71. De afloop van het geschil uit HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 m.nt. PvS (Mr. Van Dooren q.q./ABN-AmRo) moet nog worden afgewacht.

22 Ik denk hier allicht aan de casus die in HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 werd beoordeeld; zie ook Polak-Wessels, a.w. nr. 3121 - 3122 en 3126.

23 Hier denk ik aan een geval als dat uit HR 12 november 1999, JOR 2000, 86.

24 Het door mij hier gebruikte woord "opzet" kan verkeerd worden begrepen. Het is niet nodig dat partijen het er opzettelijk op toeleggen, crediteuren te benadelen. Het is voldoende dat zij handelen met de (geobjectiveerde) wetenschap dat hun handelwijze tot benadeling van crediteuren strekt: Vermogensrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 45, aant. 69; Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 447; Polak-Wessels, a.w. nrs. 3104 en 3114; alinea 2.6 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 272.

25 Polak - Wessels, a.w. nr. 3280 - 3283; Winter, Concernfinanciering, diss. 1992, p. 248- 252.

26 In de pleitnota in appel namens de curator, alinea's 3.3 - 3.12, wordt geschetst welke onduidelijkheden er in een overgangsfase bij een reorganisatie als hier bedoeld (kunnen) optreden.

27 HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549, rov. 3.5.2; HR 4 februari 2000, NJ 2000, 192 m.nt. PvS, rov. 3.4; Vermogensrecht (losbl.), Mellema-Kranenburg, art. 45, aant. 75.

28 Namens de curator is wel gesteld dat de bank ervan op de hoogte was dat CBS, kort gezegd, niet van de financieringsovereenkomst zou profiteren (alinea 4.5 van de inleidende dagvaarding, aangehaald in voetnoot 29 van de cassatiedagvaarding. Ik wijs er op dat (veel) andere in de dagvaarding genoemde vindplaatsen wel de stelling bevatten dat CBS niet van de financiering heeft geprofiteerd, maar niet dat de bank daarvan (al van meet af aan) op de hoogte was/behoorde te zijn).

Er zijn geen concrete stellingen aangevoerd om te onderbouwen hoe de bank hiervan in kennis zou zijn gesteld of daar anderszins "achter moest komen". Aangezien de bank wel betwist heeft dat hiervan sprake was, kon het hof volgens mij aan deze stelling van de curator voorbij gaan.

29 Ik heb niet kunnen vaststellen in hoeverre de bank destijds over de verdeling van de aandelen is ingelicht. De verderop in deze alinea's besproken gegevens - en met name: dat Spyros en CBS aanvankelijk blijkbaar via dezelfde woordvoerder(s) als eenheid voor de bank zijn opgetreden - kunnen natuurlijk ook bijdragen tot de indruk dat de belangen bij de drie vennootschappen in dezelfde (gezamenlijke) handen waren blijven berusten.

30 O.a. bij inleidende dagvaarding, alinea's 1.3 en 1.5; Conclusie van repliek, alinea's 2.2 - 2.4; Memorie van Antwoord, alinea 5.8.

31 Zoals ik in alinea 37 even ter sprake zal brengen, is althans mij ook niet duidelijk geworden hoe het met sommige belangrijke aspecten van die verhoudingen stond toen de betrokkenen failliet gingen (laat staan daarvoor, toen over de financiering werd gesproken).

32 Het ligt in de rede dat het hof hier (ook) bedoeld heeft dat de groep van personen die de meerderheid van de aandelen in Spyros en in CBS bezat, onderling één lijn volgde, en dat men niet "ieder voor zich" opereerde. Dat zou ook aansluiten bij de stellingen van de curator waarnaar ik in alinea 30 hiervóór verwees. Er wordt in cassatie niet geklaagd dat het oordeel van het hof in dit opzicht gebrekkig zou zijn.

33 Zie bijvoorbeeld Slagter c.s., Compendium van het ondernemingsrecht, 2005, p. 620 en 625. In het Europese mededingingsrecht geldt gemeenschappelijk houderschap van de meerderheid van de aandelen - direct of indirect - ook als algemeen aanvaarde maatstaf voor het bestaan van groepsverband, zie bijvoorbeeld art. 1 lid 2 van Verordening EG 772/2004, Pb. 2004 L123 p. 11 e.v.

34 Het onderdeel voert ook aan dat het enkele feit dat CBS failliet was verklaard, benadeling van crediteuren impliceert. Dat lijkt mij, althans waar het, zoals hier, faillietverklaring op eigen aangifte betreft, minder vanzelfsprekend dan het middel het wil. Dit middelonderdeel verwijst ook naar de manier waarop de bank met de tegoeden van CBS is omgesprongen (te weten: door verrekening van die tegoeden met door de bank gepretendeerde vorderingen) als aanwijzing voor de benadeling van crediteuren. Dat lijkt mij niet juist, omdat de vraag is of crediteuren door de financieringsovereenkomst zijn benadeeld. Dat de bank haar rechten uit hoofde van die overeenkomst energiek (en mogelijk niet rechtmatig, zie alinea's 40 e.v. hierna) heeft uitgeoefend levert een nadere ontwikkeling op, die volgens mij voor de vraag of (reeds) de overeenkomst zelf als "benadelend" moet worden beoordeeld, geen gewicht in de schaal legt.

35 Veronderstel dat een bank een bankgarantie voor een aanzienlijk bedrag afgeeft, dan betekent dat nog niet dat er van een paulianeuze transactie sprake is, omdat de crediteuren van de bank hierdoor worden benadeeld (en de "nemer" van de garantie dat behoort te weten). Banken zijn er op ingesteld om dergelijke risico's te dragen. (Ik laat dan nog daar dat bankgaranties gewoonlijk niet worden afgegeven als de bank niet over voldoende "dekking" voor het daaronder begrepen risico beschikt).

36 Memorie van Antwoord, alinea 7.8, gepreciseerd bij pleitnota in appel Mr. Verbruggen, alinea 4.2.

37 De in voetnoten 20 en 21 aangehaalde beslissingen leveren illustraties op.

Ik merk nog op dat de curator, kort gezegd, aanvulling van het faillissementsdeficit heeft gevorderd. Men is geneigd te denken dat daarmee niet zo zeer een aan CBS opgekomen schade wordt gevorderd, als wel een aan de gezamenlijke faillissementscrediteuren toegebrachte schade (ervan uitgaande dat dezen bij uitblijven van het faillissement volledig zouden zijn voldaan). Intussen kan de curator een dergelijke schade namens de gezamenlijke faillissementscrediteuren vorderen, HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. Kortmann, rov. 5.1.3.

38 Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 219 - 225; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2004, nrs. 74 - 82.