HR, 15-12-2006, nr. C05/282HR

C05/282HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 22 september 2006

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

tegen

mr. J.G. van Hartingsveld q.q.

In deze zaak gaat het om de vraag wie, in de periode vóór de inwerkingtreding op 1 december 1998 van art. 21a (inmiddels art. 22a) Fw, het recht had om na de faillietverklaring de begunstiging in een overeenkomst van levensverzekering te wijzigen: de gefailleerde of de curator?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1).

1.1.1. Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: de vrouw) is de echtgenote van [betrokkene 1] (hierna: de man). Zij zijn gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen. Eisers tot cassatie onder 2 en 3 zijn hun inmiddels meerderjarige kinderen.

1.1.2. De man is in oktober 1995(2) in staat van faillissement verklaard met benoeming van thans verweerder in cassatie, mr. J.G. van Hartingsveld, tot curator.

1.1.3. De man had twee verzekeringen afgesloten bij OHRA Levensverzekeringen N.V. Het betreft:

1. De Rentegarantiepolis nr. [001], met als verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde: de man, en met een verzekerd bedrag van f 567.022,45 per 1 december 2002 (hierna: polis 1).

2. De kapitaalverzekering bij leven nr. [002], met als verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde: de man, en met een lijfrentekapitaal van f 26.592,12 per 1 december 2008 (hierna: polis 2).

1.1.4. De man heeft bij Winterthur Levensverzekering Maatschappij (hierna: Winterthur) een zestal verzekeringen afgesloten. Het betreft:

3. Polisnummer [003], met als verzekeringnemer: de man, als verzekerde en begunstigde: de vrouw, en met een kapitaaluitkering van f 28.368,- en een winstdeling tot een bedrag van f 10.757,- per 1 april 2007 (hierna: polis 3).

4. Polisnummer [004], met als verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde: de man, bij overlijden van de man: de vrouw, en bij haar overlijden: de erfgenamen van de man, met een kapitaaluitkering van f 39.939,- en een winstdeling tot een bedrag van f 7.791,- per 1 januari 2002 (hierna: polis 4).

5. Polisnummer [005], met als verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde: de vrouw, bij haar overlijden: de nalatenschap van de vrouw, en met een kapitaaluitkering van f 29.088,- en een winstdeling tot een bedrag van f 5.800,- per 1 januari 2007 (hierna: polis 5).

6. Polisnummer [006], met als verzekeringnemer: de man, als verzekerde: de vrouw, en als begunstigde: de man, bij ontstentenis van de man: de vrouw en bij overlijden van de man: de nalatenschap van de man, met een kapitaaluitkering van f 27.804,- en een winstdeling tot een bedrag van f 3.859,- per 1 januari 2005 (hierna: polis 6).

7. Polisnummer [007], met als verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde: de man, bij overlijden van de man: de vrouw, en bij haar overlijden de erfgenamen van de man, met een lijfrentekapitaal van f 14.952,- en een winstdeling tot een bedrag van f 6.505,- per 31 december 2006 (hierna: polis 7).

8. Polisnummer [008], met als verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde: de man, bij overlijden van de man: de vrouw, bij haar overlijden: de erfgenamen van de man, met een kapitaaluitkering van f 10.575,- en een winstdeling tot een bedrag van f 6.505,- per 31 december 2006 (hierna: polis 8).

1.1.5. Op 20 november 2002 hebben de vrouw en de kinderen conservatoir derdenbeslag onder OHRA doen leggen op de polissen, hiervoor vermeld in 1.1.3.

1.1.6. Op 5 december 2002 hebben de vrouw en de kinderen conservatoir derdenbeslag onder Winterthur doen leggen op de polissen, hiervoor vermeld in 1.1.4.

1.1.7. De man heeft bij notariële akte d.d. 15 december 1992 een vennootschap genaamd Cero Pensioen B.V. opgericht. Het daarin opgebouwde pensioen vertegenwoordigt een waarde van DM 957.810,-.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 december 2002 hebben de vrouw en de kinderen de curator gedagvaard voor de rechtbank te Groningen. Zij stelden dat zij als begunstigden waren aangewezen onder deze polissen, dat deze levensverzekeringen het karakter hebben van een oudedags- c.q. nabestaandenvoorziening en dat de curator in 1996 ten onrechte de begunstiging heeft gewijzigd door zichzelf in zijn hoedanigheid, althans de boedel in het faillissement, als begunstigde aan te wijzen. In verband hiermee vorderden de vrouw en de kinderen een verklaring voor recht, inhoudend:

- dat alle hier betrokken polissen naar aard en (rechts-)karakter te duiden zijn als een oudedag- en/of nabestaandenvoorziening ten behoeve van de vrouw en de kinderen, uit hoofde van de onderhouds- en/of verzorgingsplicht van de man jegens dezen;

- dat vanwege die aldus aangenomen aard en dat (rechts-)karakter van die polissen de daarmee of daaruit voortvloeiende uitkeringen c.q. betaalbaarstellingen primair geheel buiten de faillissementsboedel (dienen te) blijven, subsidiair tenminste geheel buiten de boedel dienen te worden gelaten nu de vrouw en de kinderen in de andere situatie alsdan onredelijk zijn of worden benadeeld;

- dat uitwinning van al die hier bedoelde polissen door (of namens) de curator niet is toegestaan;

Daarnaast vorderden zij een bevel aan de curator om zulks te gehengen en te gedogen en daaraan zijnerzijds alle medewerking te verlenen, respectievelijk om alle handelingen die daarop inbreuk (kunnen) maken na te laten en/of te staken en gestaakt te houden. Voor het geval de polissen tijdens het geding tot uitkering komen, werd tevens betaling van wettelijke rente gevorderd vanaf de datum van uitkering.

1.3. De curator heeft zich verweerd en in voorwaardelijke reconventie - met inachtneming van een vermindering van eis(3) - gevorderd dat de rechtbank de genoemde conservatoire derdenbeslagen zal opheffen en de vrouw en de kinderen zal veroordelen tot vergoeding van de schade geleden ten gevolge van deze beslagen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ten slotte heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat hij gerechtigd is om de uitkeringen te incasseren die voortvloeien uit de hiervoor onder 1, 2, 4, 6, 7 en 8 genoemde polissen.

1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 februari 2004 de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de door de vrouw en de kinderen onder OHRA en Winterthur gelegde conservatoire beslagen opgeheven en voor recht verklaard dat de curator gerechtigd is de uit de polissen 1, 2, 4, 6, 7 en 8 voortvloeiende uitkeringen te innen(4).

1.5. In eerste aanleg hadden de vrouw en de kinderen betoogd dat de curator zichzelf in zijn hoedanigheid had aangewezen als begunstigde van de bovengenoemde levensverzekeringen. Nadat de curator dit had betwist, hebben de vrouw en de kinderen volgens de rechtbank te dien aanzien onvoldoende gesteld (rov. 4.1 Rb).

1.6. In hoger beroep hebben de vrouw en de kinderen de grondslag van hun vordering gewijzigd. Zij stelden dat de curator heeft toegelaten of bevorderd dat de door de man omstreeks augustus/september 1995 verzochte wijzigingen in de aanwijzing van de begunstigde op de polissen niet zijn doorgevoerd, zodat de curator gerechtigd werd tot die polissen en de polissen, althans de uitkering daarop, in de failliete boedel vallen. Het hof heeft dit aldus opgevat, dat de vrouw en de kinderen zich op het standpunt stellen dat de curator hiermee onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen (rov. 3).

1.7. Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw slechts op de polissen 3 en 5 als begunstigde is aangewezen, zodat die rechten buiten de boedel vallen (rov. 5). In het vervolg van zijn arrest stelde het hof vast dat de man weliswaar om een wijziging van de begunstiging van de overige polissen heeft verzocht, maar dat niet is gebleken dat de man zodanig verzoek heeft gedaan vóórdat hij in staat van faillissement werd verklaard. Na het faillissement was de man niet meer bevoegd om de rechten uit de polis uit te oefenen.

1.8. Het hof heeft bij arrest van 27 april 2005 het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2004 gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de levensverzekeringspolissen onder 3 en 5 buiten de faillissementsboedel vallen. Voor het overige wees het hof de in conventie gevorderde verklaring voor recht af. Met betrekking tot de andere beslissingen in conventie en in reconventie werd het vonnis van de rechtbank door het hof bekrachtigd.

1.9 Namens de vrouw en de kinderen is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. Het cassatieberoep is schriftelijk toegelicht.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. De verzekeringnemer bij een levensverzekering wijst een begunstigde aan voor het geval dat de verzekering tot uitkering komt. Hij kan zichzelf of een derde aanwijzen. Indien hij een derde heeft aangewezen en deze de begunstiging heeft aanvaard, kan de aanwijzing niet meer worden gewijzigd zonder de medewerking van deze derde. Het cassatiemiddel bestrijdt niet de vaststelling van het hof (in rov. 10 - 14) dat in dit geding niet gebleken is dat de man aan de verzekeraar een verzoek tot wijziging van de begunstiging heeft gedaan vóórdat hij in staat van faillissement werd verklaard. Het geschil in cassatie heeft dus betrekking op de vraag of de man ná zijn faillietverklaring bevoegd was de aanwijzing van de begunstigde te wijzigen.

2.2. Tot 1 december 1998 gold het uitgangspunt dat de bevoegdheid van een verzekeringnemer tot aanwijzing van een begunstigde in zijn vermogen valt. Geraakt de verzekeringnemer in staat van faillissement, dan kan hij deze bevoegdheid niet langer uitoefenen. Dit volgt uit HR 5 december 1913, NJ 1914, blz. 257-260 (W. 9610, m.nt. EMM):

"O. dat [het] recht van Fortmann om naar believen te beschikken over de verzekeringssom die na zijn dood zou worden uitbetaald, eene vermogenswaarde vertegenwoordigt, zoodat het Hof te recht beslist, dat de verbintenis der verzekeraarster, om zich naar die beschikking te gedragen tot het vermogen van den verzekeringnemer behoort;

(...)

O. dat feitelijk vaststaat, dat de begunstigde, de eischeresse tot cassatie, nimmer aan de Nationale Levensverzekering Bank heeft medegedeeld de begunstiging aan te nemen, door Fortmann bij de overeenkomst van levensverzekering haar toegedacht, zoodat Fortmann ten tijde van zijne faillietverklaring het vrije beschikkingsrecht over de verzekeringssom nog in zijn vermogen had;

dat volgens art. 20 F.W. het faillissement omvat het geheele vermogen van den schuldenaar, behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen, welke in deze niet van toepassing zijn, en volgens art. 23 dier wet de schuldenaar tengevolge der faillietverklaring beschikking en beheer over dit vermogen verliest, terwijl volgens art. 68 dier wet de curators met het beheer over dit vermogen zijn belast;

dat derhalve dit recht van Fortmann, als zijnde een vermogensrecht, tot zijn faillissement behoorde, het beheer daarover door de curators in het belang der schuldeischers moest worden gevoerd en in dier voege kon worden uitgeoefend (...)"(5)

2.3. Het gevolg van deze wetsuitleg is, dat de curator in het faillissement van de verzekeringnemer de polis kan beëindigen (afkopen) of een nog niet onherroepelijke aanwijzing van de begunstigde kan wijzigen, zodanig dat een uitkering onder de polis ten goede komt aan de schuldeisers. Indien, en voor zover, de levensverzekering is aangegaan bij wijze van voorziening voor de oude dag of bij wijze van voorziening in het levensonderhoud van de nabestaanden na eventueel overlijden van de verzekeringnemer, kan het gebruik van deze bevoegdheid door de curator in het faillissement ertoe leiden dat de betrokkene zijn oudedagsvoorziening verliest, of dat de nabestaanden/gezinsleden verstoken blijven van de voorziening die de verzekeringnemer voor hen had geregeld voor het geval dat hij komt te overlijden.

2.4. Bij de herziening van het verzekeringsrecht in het kader van het N.B.W. heeft de wetgever nadere regels willen geven. Aan de voorgestelde regels lag ten grondslag de gedachte dat het in een verzekering gestoken vermogen, dat de verzekeringnemer op enig tijdstip te gelde kan maken, in beginsel tegelijkertijd vatbaar behoort te zijn voor uitwinning ten gunste van diens schuldeisers. De toelichting vervolgt:

"Het huidige recht gaat niet consequent van zulk een beginsel uit, maar vertoont juist een zeer grillig beeld. Schuldeisers zelf kunnen niet onder de verzekeraar beslag leggen om de geldswaarde van een afkoopbare verzekering uit te winnen. Daarentegen kan, wanneer de verzekeringnemer in staat van faillissement verkeert, de curator de lopende verzekering onbeperkt doen afkopen, de aanwijzing van begunstigden wijzigen en andere beschikkingshandelingen verrichten.

Gaat dus de huidige regeling buiten faillissement niet ver genoeg, die voor de faillissementssituatie gaat verder dan nodig is, ten nadele van verzekeringnemer en derden.

Het ontwerp beoogt daarom in de eerste plaats lopende verzekeringen die volgens de wet afkoopbaar zijn, vatbaar voor beslag onder de verzekeraar ten laste van de verzekeringnemer te maken. In de tweede plaats worden aan de uitwinning in faillissement dezelfde beginselen ten grondslag gelegd als aan uitwinning door beslag. Ten slotte wordt ook aandacht geschonken aan het belang dat lijfrenteverzekeringen hebben voor de verzorging van de oude dag en van nabestaanden; daartoe wordt een grens vastgesteld beneden welke uitwinning niet is toegelaten." (6)

2.5. Ik laat de details van de in 1986 voorgestelde regeling verder onbesproken, op één uitzondering na. Het voorgestelde artikel 7.17.3.7c luidde(7):

"1. Ondanks faillissement blijft uitsluitend de verzekeringnemer bevoegd tot aanwijzing van een begunstigde, tot wijziging van een zodanige aanwijzing en tot verlening van toestemming tot aanvaarding van een aanwijzing.

2. Een handeling als bedoeld in lid 1, die de verzekeringnemer tijdens het faillissement verricht, werkt niet ten nadele van de boedel zolang het faillissement de verzekering omvat."

2.6. De voorgestelde bepaling werd als volgt toegelicht(8):

"Het ontwerp bepaalt in de artikelen 7.17.3.21-23b, tezamen met artikel 7.3.12c, in hoeverre een sommenverzekering ten laste van de verzekeringnemer kan worden uitgewonnen. In de toelichting op de artikelen 7.17.3.21-23b gezamenlijk wordt dit uiteengezet. Slechts in bepaalde, in de wet aangewezen, gevallen brengt dit mede dat de uitkering in haar geheel ten behoeve van de boedel kan worden uitgewonnen. Voor deze gevallen is het, gezien de voorgestelde wettelijke bepalingen, niet nodig dat de curator zichzelf ten behoeve van de boedel als begunstigde kan aanwijzen. Daarentegen zou het gekozen systeem worden doorkruist, indien hij dat in andere gevallen zou kunnen doen, waarin het ontwerp slechts beperkt verhaal toelaat. Vandaar dat de curator de beschikking over de begunstiging in lid 1 wordt ontzegd.

Anderzijds moet worden voorkomen dat de gefailleerde verzekeringnemer door aanwijzing van een derde begunstigde en toestemming in diens aanvaarding de schuldeisers van de boedel zou kunnen benadelen. Dit laatste wordt dan ook in lid 2 bepaald."

2.7. De parlementaire behandeling van het voorgestelde nieuwe verzekeringsrecht is geruime tijd blijven rusten. In de tussentijd is het onderwerp meegenomen in de wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen(9). Bij Tweede Nota van Wijziging(10) werd voorgesteld de volgende tekst (voor zover thans van belang) in de Faillissementswet in te voegen als artikel 21a:

"Buiten de boedel vallen voorts:

a. het recht op het doen afkopen van een levensverzekering, voor zover daarmee wordt voorzien in een tekort aan opgebouwde oudedagsvoorziening of nabestaandenvoorziening, tenzij de aanwijzing van de begunstigde als een gift is aan te merken, en

b. het recht om de begunstiging te wijzigen bij verzekeringen als bedoeld onder a.

De curator is niet bevoegd te beschikken over een verzekering als bedoeld in het eerste lid, onder a. Voor de uitoefening van de bevoegdheid tot uitwinning van een levensverzekering behoeft de curator de toestemming van de rechter-commissaris, die daarbij tevens vaststelt tot welk bedrag de bevoegdheid tot uitwinning strekt. (...)

Een tekort als bedoeld in het eerste lid, onder a, is aanwezig voor zover de elders door de verzekeringnemer opgebouwde voorzieningen minder bedragen dan de voorzieningen die opgebouwd hadden moeten worden om een oudedagsvoorziening te treffen van 70 percent of een nabestaandenvoorziening ten behoeve van zijn echtgenoot van 50 percent van het gemiddelde persoonlijk inkomen over de laatste vier jaar voorafgaande aan de faillietverklaring.

Het bepaalde in het eerste lid, onder a en b, en tweede lid, eerste volzin, geldt niet indien de levensverzekering is gesloten binnen een termijn van één jaar voorafgaande aan de faillietverklaring."

2.8. De voorgestelde bepaling werd als volgt toegelicht(11):

"Met deze wijziging wordt bewerkstelligd dat de in de schuldsaneringsregeling opgenomen regeling op grond waarvan een oudedags- of nabestaandenvoorziening buiten de boedel kan blijven, ook zal gelden in het geval van faillissement. Zoals in de nota naar aanleiding van het eindverslag is aangegeven, gaat het hierbij om een voorlopige regeling totdat dit onderwerp integraal wordt geregeld in het kader van het wetsvoorstel, houdende vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (19 529)."

Voor de schuldsanering was in een eerder stadium van de parlementaire behandeling al een vergelijkbare regel voorgesteld(12).

2.9. In de Vierde Nota van Wijziging werd de tekst van het voorgestelde art. 21a Fw gewijzigd (en werd voor gevallen van schuldsanering na art. 295 een nieuw art. 295a ingevoegd). Uit de toelichting op dit wijzigingsvoorstel wordt duidelijk dat de regeling van art. 21a ertoe strekte de naar oud recht bestaande bevoegdheden van de curator in een faillissement te beperken(13):

"Voorop gesteld wordt dat op grond van bestaande regelingen het verrichten van beschikkingshandelingen, zoals het doen afkopen, met betrekking tot levensverzekeringen in veel gevallen reeds niet mogelijk is. Men zie bij voorbeeld artikel 32, vierde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet. De artikelen 21a en 295a brengen daarin geen verandering; zij geven derhalve aan een curator in faillissement of een bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling géén nieuwe of bijzondere bevoegdheden tot het verrichten van beschikkingshandelingen met betrekking tot levensverzekeringen. De artikelen 21a en 295a hebben evenwel het oog op die gevallen waarin op grond van de bestaande regelgeving het verrichten van beschikkingshandelingen wèl mogelijk zou zijn. Dit veronderstelt derhalve het bestaan van bepaalde bevoegdheden tot het verrichten van dergelijke rechtshandelingen. Daarbij blijft overigens het uitgangspunt onverlet dat een curator of bewindvoerder alleen beschikkingshandelingen kan verrichten indien de verzekeringnemer die bevoegdheid heeft, en dan nog alleen onder dezelfde voorwaarden zoals die voor de verzekeringnemer gelden. Met inachtneming van dat uitgangspunt, is de strekking van de artikelen 21a en 295a uitsluitend de mogelijkheid om bestaande bevoegdheden uit te oefenen, te beperken. Met de regeling wordt een bescherming tegen uitwinning geboden voor levensverzekeringen met een verzorgingskarakter waarvoor in andere regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat.

De eerste beperking die op de bevoegdheden van de curator en de bewindvoerder wordt aangebracht betreft het recht op het doen afkopen. (...)

Een tweede beperking die op de bevoegdheden van de curator en de bewindvoerder wordt aangebracht betreft het recht om de begunstiging te wijzigen. Een dergelijke wijziging is alleen mogelijk indien deze geschiedt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer daardoor niet onredelijk benadeeld wordt. Thans kan de curator onbeperkt de begunstiging ten behoeve van de boedel wijzigen. (...)

Een wijziging van de begunstiging is alleen mogelijk indien de begunstigde of de verzekeringnemer daardoor niet onredelijk benadeeld wordt. Ook hier vindt deze toetsing plaats door de rechter-commissaris. (...) Gaat het om een verzekering die niet afkoopbaar is dan dient met name getoetst te worden of de verzekering beoogt het risico van vroeg overlijden te dekken en of met andere woorden de uitkering dient toe te komen aan degene tot wier verzorging de verzekering is gesloten. Denkbaar is dan ook hier dat een wijziging ten behoeve van de boedel slechts tot een bepaald bedrag is toegestaan."

2.10. De tekst van art. 21a, zoals deze per 1 december 1998 in de Faillissementwet is opgenomen luidt, voor zover van belang, als volgt:

Ten aanzien van een overeenkomst van levensverzekering als omschreven in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, vallen voorts buiten de boedel:

a. het recht op het doen afkopen van een levensverzekering voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt;

b. het recht om de begunstiging te wijzigen, tenzij de wijziging geschiedt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer daardoor niet onredelijk benadeeld wordt;

c. het recht om de verzekering te belenen.

Voor de uitoefening van het recht op het doen afkopen en het recht om de begunstiging te wijzigen, behoeft de curator de toestemming van de rechter-commissaris, die daarbij zonodig vaststelt tot welk bedrag deze rechten mogen worden uitgeoefend. (...)

Indien de curator de begunstiging heeft gewijzigd, vervalt deze aanwijzing met de beëindiging van het faillissement."

2.11. Na de wijziging van de Faillissementswet is de parlementaire behandeling van de herziening van het verzekeringsrecht hervat. De in de alinea's 2.5 en 2.6 besproken voorgestelde artikelen 7.17.3.7c en 7.17.3.20a-23b kwamen bij Nota van Wijziging te vervallen(14). Deze wijziging werd als volgt toegelicht:

"De als gecompliceerd ervaren bepalingen omtrent de uitwinning van levensverzekeringen bij faillissement en beslag zijn geschrapt, nu deze materie per 1 januari 1999 [lees: 1 december 1998, noot A-G] met de inwerkingtreding van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, regeling heeft gevonden in de Faillissementswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze meer eenvoudig opgezette regeling wordt in deze nota op een aantal punten herzien."

2.12. Het gewijzigde wetsvoorstel 19 529 bracht een vernummering van art. 21a Fw tot art. 22a. Voorts werd, onder meer, aan dit artikel een vierde lid toegevoegd(15):

"4. Indien de begunstiging na de faillietverklaring onherroepelijk wordt, kan deze onherroepelijkheid niet aan de boedel worden tegengeworpen. De verzekeraar is verplicht een uitkering, waarop de begunstiging betrekking heeft, onder zich te houden. Voor zover vaststaat dat de begunstiging niet zal worden gewijzigd, blijven de eerste en de tweede volzin buiten toepassing. Ten aanzien van de begunstigde is artikel 69 van overeenkomstige toepassing."

2.13. Bij Tweede Nota van Wijziging werd nog een vijfde lid toegevoegd(16). Art. 22a Fw is tegelijk met het nieuwe verzekeringsrecht op 1 januari 2006 in werking getreden. Volledigheidshalve wijs ik nog op de samenhang met bepalingen in het civiele beslagrecht (art. 479m tot en met 479r Rv).

2.14. De slotsom van het voorgaande is, dat tot 1 december 1998 de curator in een faillissement onbeperkt bevoegd was om een herroepelijke aanwijzing van de begunstigde in een polis van levensverzekering, waarvan de gefaillieerde de verzekeringnemer was, te wijzigen ten behoeve van de boedel. Met ingang van 1 december 1998 is deze bevoegdheid wettelijk beperkt op de wijze zoals hiervoor aangegeven. Voor zover het wilsrecht om de begunstiging te wijzigen in de boedel valt, is - naar huidig recht - de consequentie dat de verzekeringnemer/gefailleerde vanaf de uitspraak van het faillissement de bevoegdheid verliest om de begunstiging te wijzigen(17).

2.15. In de rechtspraak is de kwestie slechts zijdelings aan de orde gekomen in HR 22 november 2002, NJ 2003, 32 m. nt. PvS(18), rov. 3.3.1:

"Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW); uitgangspunt is derhalve dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. In overeenstemming met dit uitgangspunt bepaalt art. 20 Fw. dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De uitzonderingen op deze regel, die grotendeels in de art. 21 en 21a Fw. zijn neergelegd, dienen voor een belangrijk deel ertoe te waarborgen dat de gefailleerde over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud kan beschikken. Daarnaast bestaan ook uitzonderingen op voormelde regel die (mede) berusten op de gedachte dat bepaalde vermogensbestanddelen met het oog op de bestemming daarvan aan verhaal moeten worden onttrokken of dat bepaalde aanspraken zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen en/of daarvan profijt trekken. Tot deze laatste categorie behoort bijvoorbeeld het pensioenrecht (zie HR 30 mei 1997, nr. 16318, NJ 1997, 573, waarin is beslist dat de curator in het zich daar voordoende geval van een verplichte beroepspensioenregeling niet het recht had dat pensioen af te kopen), de regeling van art. 21a Fw., en het auteursrecht voorzover het niet vatbaar is voor beslag. Met betrekking tot de door het recht erkende uitzonderingen op voormelde hoofdregel geldt dat zij strikt zijn beperkt tot het onder de uitzondering vallende vermogensbestanddeel. Zo vallen de in art. 21 onder 2 Fw. genoemde inkomsten (bijv. salaris of pensioen) in het faillissement, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt, en vallen de in art. 21a Fw. genoemde rechten binnen de daar aangegeven grenzen niet, maar op grond van een levensverzekering uitgekeerde bedragen wél in het faillissement."

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel I.1 van het middel dient slechts ter inleiding. Onderdeel I.2 klaagt dat het tijdstip waarop het (gestelde) verzoek van de man tot wijziging van de begunstigde in de zes polissen(19) bij de verzekeraar werd ingediend, anders dan het hof in de eerste zin van rov. 8 overwoog, niet van beslissend belang is. Volgens het onderdeel doet dit tijdstip niet meer ter zake, nu vaststaat dat die verzoeken op het moment waarop het faillissement werd uitgesproken nog niet (door de verzekeraar) waren ingewilligd. Onderdeel I.5 sluit hierbij aan met een rechtsklacht over de beslissing in de tweede zin van rov. 8. Volgens het middel is onjuist dat indien de wijziging heeft plaatsgevonden na zijn faillietverklaring, de man niet langer bevoegd was de beschikkingsrechten uit de polis uit te oefenen.

3.2. Uit de beschrijving in paragraaf 2 van het tot 1 december 1998 geldende recht kan worden afgeleid dat gedurende het faillissement van de verzekeringnemer de curator als enige bevoegd was het recht van de gefailleerde uit te oefenen om een begunstigde aan te wijzen of, indien reeds een begunstigde was aangewezen en de aanwijzing nog niet door diens aanvaarding onherroepelijk was geworden, een ander als begunstigde aan te wijzen. Naar het tot 1 december 1998 geldende recht verloor de man door het faillissement zijn bevoegdheid om de begunstiging te wijzigen. Derhalve was van belang of de (door de vrouw en de kinderen gestelde) wijziging door de man van de begunstigde in de polissen is geschied vóór of na de faillissementsdatum. Overeenkomstig de regel van art. 3:37 lid 3 BW is bepalend het moment waarop het (gestelde) verzoek de verzekeraar heeft bereikt. De onderdelen I.2 en I.5 treffen om deze redenen geen doel.

3.3. De vordering, zoals deze in eerste aanleg was ingesteld, lijkt te berusten op de gedachte dat op de per 1 december 1998 in werking getreden regeling kan worden geanticipeerd. Zie de punten 6 en 7 van de inleidende dagvaarding:

"Naar aard en rechtskarakter strekken levensverzekeringen als de onderhavige als gezins- en oudedagverzorging van [lees: de man] zelf en zijn echtgenote, en/of als een nabestaandenverzorging ten behoeve van zijn echtgenote en de kinderen. De wetgever heeft dit ook met zoveel woorden erkend door en met de invoering per 1 december 1998 van art. 21a Faill.wet. (...)

Eisers menen dat hun rechten c.q. aanspraken ook al rechtens golden voor 1998, voor of ten tijde van die wetswijziging (...)."

3.4. De curator heeft hiertegen ingebracht dat het door de vrouw en de kinderen gestelde handelen van de curator heeft plaatsgevonden in 1996, toen niet art. 21a Fw maar het toen geldende recht van toepassing was(20). Ook mijns inziens is in het onderhavige geval voor anticipatie geen plaats. Op zichzelf is waar, dat de maatschappelijke argumenten tegen een onbeperkte bevoegdheid van een faillissementscurator tot aanwijzing of wijziging van de begunstigde in een levensverzekering in 1995/1996 reeds werden onderkend. De invoering van art. 21a Fw is evenwel aan te merken als een breuk met het tot dan toe geldende recht, zoals neergelegd in de jurisprudentie (HR 5 december 1913, reeds aangehaald). In de parlementaire geschiedenis is meermalen het onderscheid tussen het vroegere en het nieuwe recht benadrukt. Bij bepalingen van nieuw recht die een breuk met het geldende recht betekenen, dient anticipatie slechts met grote terughoudendheid te worden toegepast(21). In HR 22 november 2002, reeds aangehaald, is art. 20 Fw beschouwd als de hoofdregel en art. 21a als de uitzondering daarop. Bovendien laat het in december 1998 ingevoerde artikel 21a Fw zich bezwaarlijk losmaken uit zijn context: in het nieuwe recht is een genuanceerde regel neergelegd, volgens welke de rechter-commissaris in het faillissement uiteindelijk beslist of de verzekeringnemer (dan wel de begunstigde) onredelijk wordt benadeeld.

3.5. In de s.t. (punt 2.2), en ook al in de eerste aanleg, hebben de vrouw en de kinderen gewezen op het bepaalde in art. 32 lid 4 Pensioen- en spaarfondsenwet, ten betoge dat afkoop van een levensverzekering door de curator uitgesloten werd geacht indien die verzekering - kort gezegd - een verzorgingskarakter heeft(22). Artikel 32 lid 4 is hier niet van toepassing. Voor een analogische toepassing hiervan op de vraag wie na het faillissement van de verzekeringnemer bevoegd is tot wijziging van de begunstiging, heb ik in de rechtspraak noch in de vakliteratuur steun gevonden.

3.6. Onderdeel I.3 betoogt dat de man bij het aangaan van de desbetreffende (zes) verzekeringsovereenkomsten zichzelf als begunstigde heeft aangewezen en dat hij deze begunstiging zelf heeft aanvaard. Volgens het middelonderdeel was het daarna niet meer mogelijk een andere begunstigde aan te wijzen zonder de medewerking van de man.

3.7. Nog daargelaten of inderdaad sprake is geweest van een aanvaarding, miskent de klacht in ieder geval dat in deze constructie zowel de aanspraak op een uitkering krachtens de verzekering als de bevoegdheid tot aanwijzing van een andere begunstigde in het vermogen van de man blijft. Alleen een geldige begunstiging van een derde onttrekt de verzekerde som aan de boedel. Van zo'n derdenbegunstiging is geen sprake wanneer de verzekeringnemer zichzelf heeft aangewezen, zo volgt uit HR 3 januari 1940, NJ 1940, 139:

"dat de aanwijzing op de polis van de personen, die recht hebben op de geleidelijk vorderbare termijnen van de overeengekomen periodieke uitkeering, voor wat de aanwijzing van belanghebbende zelf betreft, stellig niet vormt een beding ten behoeve van een derde, maar vormt een beding ten behoeve van den contractant zelf."

In gelijke zin vermeldt de Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet:

"Is (...) de verzekering gesloten om een oudedagsreserve op te bouwen, dan is de begunstigde doorgaans de verzekeringnemer zelf en is het niet mogelijk door aanvaarding het vermogen tegen schuldeisers veilig te stellen."(23)

Het middelonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden.

3.8. Onderdeel I.4 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de bij memorie van grieven ingenomen stelling, dat de man geen feitelijke of juridische bekendheid had van het door de Nederlandse rechter uitgesproken faillissement.

3.9. Het hof behoefde op deze stelling niet te responderen, nu zij niet ter zake dienende was. Door zijn faillissement verloor de man van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen (art. 23 Fw). Niet is vereist dat hij bekend was met het uitgesproken faillissement. In de aangeduide passages in de memorie van grieven zijn bezwaren aangevoerd tegen de beslissing tot faillietverklaring: die beslissing was in dit geding niet aan de orde. Voor het overige lijkt de man in de memorie van grieven te hebben willen betogen dat hij reeds in augustus of september 1995 de begunstiging ten aanzien van deze zes polissen heeft gewijzigd, zonder dat hij bekend kon zijn met het faillissement. Het hof heeft evenwel anders geoordeeld. Het middelonderdeel faalt.

3.10. Voor zover onderdeel I.5 - naast de hiervoor onder 3.1 weergegeven klacht - is gegrond op de stelling dat de man zichzelf als begunstigde heeft aangewezen en deze aanwijzing heeft aanvaard, faalt de klacht om dezelfde reden als onderdeel I.3.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis van de rechtbank onder 1, a t/m g.

2 In de gedingstukken is wisselend sprake van 9 en 11 oktober 1995 als faillissementsdatum. De afwikkeling van dit faillissement heeft al eerder tot een cassatieprocedure geleid: zie HR 14 november 2003, LJN: AM2311.

3 Bij CvD in conventie, tevens CvR in voorwaardelijke reconventie, blz. 7.

4 Met betrekking tot de proceskosten is het vonnis op 3 maart 2004 verbeterd.

5 Vgl. J. Gevers, Faillissement van de verzekeringnemer en diens lopende overeenkomsten van levensverzekering, Het Verzekerings-Archief 1965, blz. 127; V.A.M. van der Burg, Begunstiging bij levensverzekeringen (diss. 1971), blz. 115; P. Clausing, Levensverzekering, pensioen en crediteuren in Boek 7 ontwerp Nieuw BW (diss. 1975), blz. 44; W.J.M. van Veen, De levensverzekering (diss. 1992), par. 8.3.1; Polak-Wessels, Deel II (2000), nr. 2154 en Losbl. Fw (Van Galen en De Liagre Böhl: 2004), aant. op art. 21a.

6 Zie: Kamerstukken II, 1985/86, 19 529, nr. 3, blz. 53-55 (citaat op blz. 53).

7 Kamerstukken II, 1985/86, 19 529, nrs. 1-2, blz. 10.

8 Kamerstukken II, 1985/86, 19 529, nr. 3, blz. 43.

9 Wet van 25 juni 1998, Stb. 445.

10 Kamerstukken II, 1993/94, 22 969, nr. 11, blz. 1.

11 Kamerstukken II, 1993/94, 22 969, nr. 11, blz. 2.

12 Kamerstukken II, 1993/94, 22 969, nr. 7, blz. 1 en 3.

13 Kamerstukken II, 1994/95, 22 969, nr. 20, blz. 5 - 7. Het gestelde in nr. 20, blz. 4, maakt duidelijk dat de aanvankelijk voorgestelde maatstaf (70 % resp. 50 %, zie alinea 2.7 hiervoor) na overleg met de brancheorganisatie van verzekeraars is verlaten omdat die maatstaf zou nopen tot het telkens uitvoeren van actuariële berekeningen.

14 Kamerstukken II, 1999-2000, 19 529, nr. 5, blz. 10 en 11; zie de toelichting op blz. 17.

15 Kamerstukken II, 1999-2000, 19 529, nr. 5, blz. 15-16; zie de toelichting op blz. 62.

16 Kamerstukken II, 2001/02, 19 529, nr. 8, blz. 3: "5. In afwijking van het vierde lid, tweede zin, kan de verzekeraar een betaling aan de begunstigde tegenwerpen aan de boedel, voorzover de curator niet bewijst dat de verzekeraar op het tijdstip van betaling op de hoogte was van het faillissement of van een daaraan voorafgegaan beslag ten laste van de verzekeringnemer. In dat geval heeft de curator verhaal op de begunstigde." Zie voor de toelichting blz. 7.

17 In gelijke zin: Nadere MvA bij de wijziging van de Faillissementswet, Kamerstukken I, 1997/98, 22 969 en 23 429, nr. 297, i.h.b. blz. 3 onder 5. De discussie hierover was in gang gezet door een brief van W.J.M. van Veen aan de vaste commissie voor Justitie (Kamerstukken I, 1995/96, 22 969 en 23 429, nr. 34c, blz. 1, voetnoot 2). Vgl.: Van Veen, Nieuwe regels inzake de uitwinning van levensverzekeringen: de systematiek van het verhaalsrecht op de helling, TvI 1996, blz. 154-161.

18 Ook in: JOR 2003, 27, m.nt. B. Wessels.

19 Bedoeld zijn kennelijk: de polissen onder 1, 2, 4, 6, 7 en 8, waarin de man als begunstigde was aangewezen en waarin hij anderen als begunstigde zou hebben willen aanwijzen. Met betrekking tot de polissen onder 3 en 5 was de vrouw reeds aangewezen als primair begunstigde.

20 CvA conventie, tevens CvE reconventie, onder 4.3. Zie nadien nog de akte in conventie van de moeder en de kinderen, tevens CvD reconventie, onder 2.2: "dat de in 1998 doorgevoerde wetswijziging slechts strekte ter bevestiging cq expliciete vastlegging van het reeds voordien geacht wordende geldende recht".

21 Dit is één van de vijf `vuistregels' voor anticipatie; zie A.M.J. van Buchem-Spapens, Anticipatie, mon. NBW A-23 (1986), blz. 49.

22 Zie het Besluit van gevallen waarin afkoop van pensioen of een aanspraak op pensioen mogelijk is (Stcrt. 1994, 136).

23 Kamerstukken II, 1993/94, 22 969, nr. 7, blz. 2. Zie ook: V.A.M. van der Burg, Begunstiging bij levensverzekeringen (1971), blz. 114; W.M.A. Kalkman, De overeenkomst van levensverzekering (2004), blz. 147-149.