HR, 08-12-2006, nr. C05/242HR

Rolnr. C05/242HR

mr. L. Timmerman

Zitting 15 september 2006

Conclusie in

Esteves-DWD B.V.

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

1. Inleiding en procesverloop

1.1 In de onderhavige zaak gaat het om de uitleg van pensioenafspraken in de tussen Esteves en de respectieve verweerders gesloten vaststellingsovereenkomsten bij de beëindiging van hun dienstverband.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.3 [Verweerder] c.s. zijn tot 1 mei 1992 in dienst geweest bij de Philips Diamond Tools B.V., onderdeel van Nederlandse Philips Bedrijven B.V. te Eindhoven. Op 29 april heeft Philips Diamond Tools B.V. de vennootschap Professional Diamond Tools B.V. opgericht. De activiteiten werden in deze nieuwe vennootschap ingebracht. Vervolgens heeft de naamloze vennootschap [A] N.V. de aandelen van beide vennootschappen gekocht. De naam Professional Diamond Tools is uiteindelijk gewijzigd in die van Esteves-DWD B.V. (verder te noemen Esteves). Door deze overgang van onderneming(en) zijn [verweerder] c.s. van rechtswege in dienst gekomen bij Esteves.

1.4 Bij de hiervoor bedoelde overgang van onderneming zijn door de daarbij betrokken koper ([A] N.V.) en verkoper (Nederlandse Philips Bedrijven B.V.) een aantal afspraken gemaakt die specifiek samenhingen met de omstandigheid dat vanaf 1 mei 1992 op de arbeidsverhouding van [verweerder] c.s. met Esteves de CAO metaalnijverheid van toepassing was. Deze afspraken zijn neergelegd in het zgn. principe-akkoord van 15 april 1992 (hierna: het principe-akkoord). Een van de afspraken hing samen met het feit dat de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips 60 jaar was, terwijl deze in het kader van de CAO metaalnijverheid 65 jaar was. Deze pensioenafspraak hield in dat de betrokken medewerkers op de datum van de overdracht tot het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid toetraden, terwijl zij over de periode welke zij aangesloten waren geweest bij het Philips' pensioenfonds een premievrije polis bij dat pensioenfonds zouden ontvangen. Voorts zou er een "in-between"-regeling van toepassing zijn in verband met het hierboven genoemde verschil in pensioengerechtigde leeftijd. Tenslotte zou voor het gedeelte van het vaste salaris dat het maximumloon van de Bedrijfspensioenfonds-regeling overtreft, door de nieuwe werkgever een excedentregeling d.w.z een regeling die buiten het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid zou worden geraliseerd. worden getroffen.

1.5 Er gebeurt iets dat niet was voorzien. Tengevolge van een reorganisatie van Esteves is per 31 december 1993 een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst van [verweerder] c.s. Over deze beëindiging hebben partijen met elkaar onderhandeld en een zogenaamde "principe-overeenkomst vervroegde uittreding" gedateerd 19 november 1992, 3 december 1993 en 6 december 1993 (hierna: de vaststellingsovereenkomsten) gesloten met als belangrijkste thema's de (hoogte van de) aanvulling op de te verwachten WW-uitkering en de voortzetting van de pensioenopbouw. Voor het eerste aspect staat tussen partijen vast dat Esteves de WW-uitkering zou aanvullen tot 80% van het laatstgenoemde salaris en Philips bereid was deze aanvulling op te hogen tot 87,5%. Hiermee werd aansluiting gezocht bij de voor werknemers van Philips ingeval van ontslag geldende VROM-regeling (Vertrekregeling oudere werknemers). Aan deze afspraak is uitvoering gegeven.

1.6 De afspraak over de (verdere) pensioenopbouw is het onderwerp van de onderhavige procedure. [Verweerder] c.s. zijn van mening dat partijen - (eveneens) conform de VROM-regeling - zijn overeengekomen dat de pensioenopbouw tot aan de in between-datum volledig (dat wil zeggen tot 70% van het eindsalaris op de in between-leeftijd) zou worden voortgezet. Niet geheel duidelijk is wat bedoeld wordt met het "eindsalaris op de in between-leeftijd": het salaris dat [verweerder] c.s. zouden hebben genoten als zij tot aan de in between leeftijd in dienst zouden zijn gebleven of 87,5% daarvan (het inkomen dat zij als gevolg van de vaststellingsovereenkomsten ontvingen: de WW-uitkering plus aanvulling). In cassatie is de precieze hoogte van het "eindsalaris" evenwel niet van belang. Omwille van de leesbaarheid zal ik de door [verweerder] c.s. als uitgangspunt genomen pensioenopbouw aanduiden met: volledige pensioenopbouw. Esteves stelt zich, met verwijzing naar de tekst van de vaststellingsovereenkomsten op het standpunt dat verdere pensioenopbouw slechts zou plaatsvinden over de loongerelateerde WW-uitkering tot aan de maximum dagloongrens door middel van een (premie-)bijdrage uit het Fonds Voorheffing Pensioenverzekering (FVP) en tot het bedrag van de FVP-bijdrage.

1.7 Over de pensioenafspraak vermelden de vaststellingsovereenkomsten het volgende:

"Uw pensioenopbouw zal bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid worden voortgezet middels een beroep op het Fonds Voorheffing Pensioenverzekering (FVP). Een nadere uitwerking treft u in bijlage 1 bij deze brief."

In die bijlage wordt dan de gang van zaken bij de voortzetting van de pensioenopbouw uiteengezet. Deze kan als volgt worden samengevat. Eerst wordt gestipuleerd dat de pensioenregeling is overeengekomen onder het voorbehoud dat de huidige FVP-regeling inhoudelijk niet gewijzigd wordt voor wat betreft het kunnen verhalen van de totale pensioenpremie (werkgevers- en werknemersdeel) op het Fonds Voorheffing Pensioenverzekering. Bij het einde van het dienstverband betaalt Esteves vooralsnog de pensioenpremie (werkgevers- en werknemersdeel) aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid tot de (gewezen) werknemer bericht heeft over de toekenning van de bijdrage in de pensioenpremie van het FVP. De gewezen werknemer verplicht zich die bijdrage bij het FVP aan te vragen en hij verplicht zich ook zijn aanspraken op de FVP-bijdrage te cederen aan Esteves. Wanneer het recht op de bijdrage en op de hoogte van de bijdrage is vastgesteld, betaalt het FVP de bijdrage rechtstreeks aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid. Indien de gewezen werknemer door eigen nalatigheid geen FVP-bijdrage ontvangt, zal Esteves haar afdracht van pensioenpremie beëindigen.

1.8 Op 17 december 1996 schrijft de advocaat van [verweerder] c.s. onder meer aan Esteves(1):

"Als gevolg van deze reorganisatie hebben [verweerders] het bedrijf met een vertrekregeling verlaten. Onderdeel van deze vertrekregeling was dat hun pensioenopbouw tot aan de "in between-leeftijd" zou worden voortgezet, mits zij een beroep zouden doen op het FVP.

Inmiddels kan ik u melden dat zij allen bij het FVP zijn ingeschreven en ook door het fonds zijn geaccepteerd. Voor de volledigheid zouden zij daarom van u de bevestiging ontvangen dat zij tot aan hun "in between-leeftijd" (met gebruikmaking van de FVP-bijdrage) recht hebben op de volledige pensioenopbouw bij het Pensioenfonds van de Metaalnijverheid."

1.9 Op 26 februari 1997 reageert Esteves daarop als volgt(2):

"Volgens onze informatie hebben [verweerders] recht op de volledige pensioenopbouw bij het Pensioenfonds voor de Metaalnijverheid. Immers, een en ander is gewaarborgd middels de FVP-bijdrage."

1.10 Daarop schrijft de advocaat van [verweerder] c.s. op 1 april 1997 terug(3):

"Hartelijk dank voor uw schrijven van 26 februari jl. waarin u bevestigt dat de volledige pensioenopbouw van [verweerders] tot aan de 'in between-leeftijd' is gewaarborgd, onder andere vanwege de bijdrage via het FVP (die zich overigens niet uitstrekt tot aan de 'in between'-pensioenleeftijd).

1.11 Op 22 maart 2000 schrijft het (toenmalige) hoofd sociale zaken van de Philips Bedrijven Nederland B.V., [betrokkene 1], aan [verweerder] c.s.:

"In het najaar van 1993 bleken de bedrijfsresultaten van PDT Diamond Tools zodanig slecht te zijn dat de directie o.a. besloot tot een directe aanpassing van het personeelsbestand. In die situatie is met u (...) een vertrekregeling overeengekomen naar analogie van de bij Philips gehantserde VROM-regeling. [betrokkene 2] trad daarbij t.o.v. [betrokkene 3] op als uw belangenbehartiger. Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] hebben mij toen geconsulteerd om tot een bevredigende afwikkeling te kunnen komen, waarbij door mij het standpunt werd ingenomen dat de overeen te komen regeling diende te voldoen aan het niveau van de Philips VROM-condities. Belangrijkste aspecten van die regeling zijn:

- Inkomen (...)

- Pensioen: Het bedrijf zet de pensioenopbouw volledig voort tot aan de pensioendatum (ook hier kan (...) worden volstaan met voortzetting tot aan de in betweendatum).

Van de medewerker wordt in deze situatie verwacht dat hij meewerkt tot inschakeling van het Fonds Voortzetting Pensioenverzekering (FVP) dat voortzetting van de pensioenopbouw financiert gedurende de loongerelateerde ww-uitkering tot een maximum van 4 jaar en tot aan het niveau van de maximum dagloongrens. Indien een langere periode moet worden opgebouwd, dan wel een excedentinkomen moet worden afgedekt is dit een verantwoordelijkheid van de werkgever en dient dit deel van de pensioenopbouw tot aan de in betweendatum door de werkgever te worden gefinancierd.

Begin december 1993 bezocht [betrokkene 2] mij en deelde mede dat PDT Diamond Tools bereid was om de regeling volledig toe te passen met uitzondering van de aanvulling van het inkomen; hierin wilde PDT niet verder gaan dan aanvulling tot 80% van het netto bij werken. (...)"

1.12 De vorderingen van [verweerder] c.s. zijn erop gericht Esteves te verplichten alsnog aanzienlijke bedragen af te storten bij een door [verweerder] c.s. aan te wijzen verzekeraar teneinde te bewerkstelligen dat alsnog een situatie kan worden bereikt waarbij [verweerder] c.s. een pensioenvoorziening krijgen die overeenkomt met of gelijk is aan een pensioenvoorziening als ware de opbouw na beëindiging van het dienstverband met Esteves volledig voortgezet.

1.13 In zijn tussenvonnis van 26 februari 2004 overweegt de kantonrechter dat uit de tekst van de bij de vaststellingsovereenkomsten behorende bijlage 1, met name de zinsnede "Bij het einde van het dienstverband betaalt Esteves vooralsnog de pensioenpremie (werknemers- en werkgeversdeel) aan de Stichting Bedrijfsfonds voor de Metaalnijverheid", moet worden afgeleid dat het ging om voortzetting van de pensioenopbouw zoals die gold voorafgaand aan het einde van de dienstbetrekking. Voor zover bij Esteves de gedachte bestond dat het FVP de premieverplichting voor het pensioen integraal zou overnemen (en niet slechts het maximum dagloon als pensioengrondslag zou nemen) kan dat misverstand niet aan [verweerder] c.s. worden tegengeworpen, aldus de kantonrechter.

1.14 Esteves gaat in hoger beroep. In zijn arrest van 7 juni 2005 bekrachtigt het hof het vonnis waarvan beroep en overweegt daarbij samengevat als volgt. Uitgangspunt bij de duiding van de vaststellingsovereenkomsten dient te zijn dat niet alleen gelet dient te worden op de taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan die bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (r.o. 4.6). Bij de overgang van onderneming in 1992 is ernaar gestreefd voor de werknemers die mee overgingen een arbeidsvoorwaardenpakket samen te stellen waarbij in grote lijnen aansluiting werd gezocht bij de arbeidsvoorwaarden zoals die destijds bij de Nederlandse Philips Bedrijven B.V. hadden te gelden. Dat gold zeker voor de pensioenregeling, waarvoor een excedentregeling werd getroffen, die inhield dat het pensioengerechtigd inkomen zou worden aangevuld voor zover dat het maximumloon van de Bedrijfspensioenfondsregeling overtrof (r.o. 4.7). Gelet op de tekst van de vaststellingsovereenkomsten lijkt het erop dat van de excedentregeling is afgeweken (r.o. 4.6). In verband met de beëindiging van het dienstverband hebben beide partijen het (toenmalige) hoofd sociale zaken van de Philips bedrijven Nederland B.V., [betrokkene 1], geconsulteerd. [Betrokkene 1] schrijft in een brief dat partijen een vertrekregeling zijn overeengekomen naar analogie van de VROM-regeling bij Philips, welke regeling ondermeer inhield dat de WW-uitkering zou worden aangevuld tot 87,5% en de pensioenopbouw volledig zou worden voortgezet tot aan de pensioendatum onder de voorwaarde dat de desbetreffende werknemer zou meewerken aan de inschakeling van het Fonds Voortzetting Pensioenverzekering (dat voortzetting van de pensioenopbouw financiert gedurende de loongerelateerde WW-uitkering tot een maximum van 4 jaar en tot aan het niveau van de dagloongrens). Ook schrijft [betrokkene 1] dat indien een langere periode moet worden opgebouwd dan wel sprake is van een excedent-inkomen, dat door de werkgever zal worden gefinancierd (r.o. 4.8). Op basis van het voorgaande oordeelt het hof dat partijen hebben beoogd de tot dan toe geldende pensioenopbouw ongewijzigd voort te zetten zij het met inachtneming van de zich wijzigende omstandigheden veroorzaakt door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] c.s., waaronder de mogelijkheid om een beroep te doen op een FVP-bijdrage. Volgens het hof valt zonder nadere duiding door Esteves niet in te zien dat partijen uitdrukkelijk een andere - en van die oorspronkelijke toezegging en van de strekking van de VROM-regeling wezenlijk afwijkende - afspraak hebben gemaakt (r.o. 4.9).

Meer specifiek overweegt het hof in r.o. 4.9:

"Naar het oordeel van het hof valt uit de hiervoor genoemde gang van zaken redelijkerwijs geen andere conclusie te trekken dan dat partijen hebben beoogd de tot dan toe geldende pensioenopbouw ongewijzigd voort te zetten zij het met inachtneming van de zich wijzigende omstandigheden veroorzaakt door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] c.s., waaronder de mogelijkheid om een beroep te doen op een FVP-bijdrage. Waar vaststaat dat deze FVP-bijdrage in alle drie hiervoor liggende gevallen (ruim) onvoldoende was om een dergelijke volledige pensioenopbouw te continueren, terwijl voordien Esteves zorg diende te dragen voor een pensioenopbouw over het excedent (lees: het bedrag boven het maximale dagloon waarover pensioenopbouw mogelijk is), valt zonder nadere duiding door Esteves niet in te zien dat partijen uitdrukkelijk een andere - en van die oorspronkelijke toezegging en van de strekking van de VROM-regeling wezenlijk afwijkende - afspraak hebben gemaakt. Het hof oordeelt aannemelijk dat Esteves onvoldoende op de hoogte was van de systematiek van zowel de VROM-regeling (zoals zij overigens ook erkent in de conclusie van dupliek, punt 21) als de FVP-regeling, nu in de bijlage 1 bij de principe-overeenkomst vervroegde uittreding als het gaat om de FVP-bijdrage zowel wordt gesproken over "een bijdrage in de te betalen pensioenpremie" als de "totale pensioenpremie". Esteves lijkt in de veronderstelling te hebben verkeerd dat de FVP-bijdrage de gehele pensioenpremie voor alle betrokkenen omvatte, doch die omstandigheid dient voor haar rekening te blijven. Weliswaar ontkent Esteves in haar eerste grief dat bij haar op dit punt een onduidelijkheid zou hebben bestaan, doch gelet op de door haar gekozen bewoordingen in de overeenkomst en de daarbij behorende bijlage gevoegd bij de brief van 19 november 2003 aan de vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. [betrokkene 2] (productie 7 bij akte overlegging stukken d.d. 2 mei 2002) waarin gesproken wordt over een "voortzetting van de pensioenopbouw" en wederom over "een bijdrage in de te betalen pensioenpremie", kan bepaald niet worden gesproken van eenduidig taalgebruik. De door Esteves voorgestane uitleg van die overeenkomst houdt een aanzienlijke afwijking in van het tot dan toe gehuldigde uitgangspunt dat de pensioentoezegging jegens [verweerder] c.s. zoveel mogelijk overeen kwam met het (voorheen) bij Philips geldende systeem. Dat [verweerder] c.s. van een ongewijzigde pensioenopbouw mochten uitgaan blijkt ook uit de brief van [betrokkene 3] (directeur Esteves) van 26 februari 1997 waarin sprake is van "volledige pensioenopbouw" naast "waarborging daarvan middels de FVP-bijdrage".

Voor een nadere bewijsopdracht is geen ruimte nu Esteves heeft nagelaten een gezien het bovenstaande voldoende gespecificeerd aanbod te doen. In het bijzonder is niet aangeboden te bewijzen dat de door Esteves gestelde - in van het principe akkoord van 1992 afwijkende - inhoud van de overeenkomst uitdrukkelijk is overeengekomen."

1.15 Esteves is (tijdig)(4) in cassatie gekomen met twee uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Middel 1 betreft (de motivering van) het oordeel dat de pensioenafspraak in de vaststellingsovereenkomsten zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] c.s. jegens Esteves aanspraak kunnen maken op volledige voortzetting van de pensioenopbouw vanaf het einde van het dienstverband tot de "in between"-leeftijd, dus inclusief een excedent-voorziening voor zover het eindsalaris 70% van het minimumdagloon overtreft.

2.2 Alvorens in te gaan op de specifieke (sub)onderdelen, geef ik eerst kort de gedachtegang weer die het hof m.i. kennelijk heeft gevolgd. Het hof past op de uitleg van de in de vaststellingsovereenkomsten neergelegde pensioenafspraak de Haviltex-formule toe. Niet alleen moet worden gelet op de tekst van de vaststellingsovereenkomsten (en de daarbij behorende bijlage) die erop lijkt te duiden dat geen excedentregeling is afgesproken, maar qua bewoordingen niet heel eenduidig is, maar ook op hetgeen partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband acht het hof het van belang dat bij de overgang van onderneming in 1992 zoveel mogelijk is getracht de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers aan te laten sluiten bij het arbeidsvoorwaardenpakket van Philips en dat ook in het kader van de vaststellingsovereenkomsten (door zowel Esteves als [verweerder] c.s.) advies is gevraagd aan [betrokkene 1], het (toenmalige) hoofd sociale zaken van Philips. Voorts acht het hof relevant dat [betrokkene 1] in zijn brief van 22 maart 2000 schrijft dat partijen een vertrekregeling zijn overeengekomen naar analogie van de bij Philips gehanteerde VROM-regeling, welke inhield dat de WW- en vervolguitkeringen zouden worden aangevuld tot 87,5% van het netto-inkomen bij werken tot aan de pensioendatum (i.c. de in between- datum) en volledige voortzetting van de pensioenopbouw (over het eindsalaris) tot aan de pensioen (i.c. de in between-)datum. Op basis daarvan komt het hof tot de conclusie dat partijen in de vaststellingsovereenkomsten in overeenstemming met de afspraak in het principe-akkoord en conform de Philips VROM-regeling voortzetting van de tot dan toe geldende, dus volledige, pensioenopbouw hebben beoogd.

2.3 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voorzover het zijn oordeel baseert op het principe-akkoord (dat gold vóórdat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten), terwijl partijen slechts streden over de vraag of de verplichting tot pensioenopbouw over het eindsalaris in de vaststellingsovereenkomsten lag besloten.

2.4 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat Esteves verplicht was tot pensioenopbouw over het eindsalaris niet gebaseerd op het vóór de vaststellingsovereenkomsten geldende principe-akkoord, maar heeft de strekking van het principe-akkoord (zoveel mogelijk aansluiten bij de arbeidsvoorwaarden zoals die destijds bij Philips golden) en hetgeen in het principe-akkoord omtrent het pensioen is afgesproken (mede) van belang geacht voor de de uitleg van de pensioenafspraak in de vaststellingsovereenkomsten die volgens het hof bedoelde aan te sluiten bij de door Philips gehanteerde VROM-regeling. Dat blijkt niet alleen uit de kennelijk gevolgde gedachtegang, zoals ik die hierboven onder 2.2 heb samengevat, maar ook uit r.o. 4.10 waarin het hof expliciet overweegt: "Immers het is niet die (oorspronkelijke) regeling die thans ter discussie staat, maar de nadere afspraken die zijn gemaakt tussen Esteves en [verweerder] c.s. op het moment dat duidelijk was, dat het dienstverband met hen niet zou worden gecontinueerd."

2.5 Onderdeel 1.2, nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.4, klaagt over de onbegrijpelijkheid van dat oordeel.

2.6 Meer specifiek klaagt onderdeel 1.2.1 erover dat het hof heeft overwogen dat in de vaststellingsovereenkomst lijkt te zijn afgeweken van artikel 4.7 van de principe-overeenkomst. Het middel betoogt dat het gebruik van het woord "afgeweken" erop duidt dat het hof de in het principe-akkoord gemaakte pensioenafspraak als uitgangspunt heeft genomen, hetgeen onbegrijpelijk is.

2.7 Dit onderdeel deelt het lot van middelonderdeel 1.1. Het hof heeft met het gebruik van het woord afwijken kennelijk niet meer bedoeld dan dat de letterlijke tekst van de vaststellingsovereenkomsten erop lijkt te duiden dat, anders dan in het principe-akkoord, geen excedentregeling is afgesproken. Het hof heeft de in het principe-akkoord gemaakte pensioenafspraak niet als uitgangspunt genomen.

2.8 Onderdeel 1.2.2 betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof de omstandigheid dat bij de overgang van onderneming in 1992 ernaar gestreefd is om de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers zoveel mogelijk te laten aansluiten bij het arbeidsvoorwaardenpakket van Philips van belang heeft geacht voor de vraag of Esteves na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verplicht was tot volledige pensioenopbouw, nu uit dat streven geen verplichting voortvloeit.

2.9 Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft zijn conclusie niet gebaseerd op de in 1992 gemaakte afspraken, maar het heeft daaraan - kennelijk en niet onbegrijpelijk - wel waarde gehecht, nu beide partijen in lijn met dat streven (ook) in het kader van de beëindiging het (toenmalige) hoofd sociale zaken van Philips hebben geconsulteerd en (naar het oordeel van het hof) in datzelfde kader wederom (in ieder geval wat de inkomensaanvulling betreft) aansluiting hebben gezocht bij een Philipsregeling, te weten de VROM-regeling.

2.10 Onderdeel 1.2.3 klaagt erover dat het hof zijn oordeel dat partijen (ook) ten aanzien van de pensioenregeling hebben beoogd aansluiting te zoeken bij de VROM-regeling (te weten volledige pensioenopbouw) uitsluitend, althans mede, heeft gebaseerd op de brief van [betrokkene 1] van 22 maart 2000. Het onderdeel acht dat onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 1] niet rechtstreeks bij de onderhandelingen of het sluiten van de overeenkomst betrokken is geweest en de brief slechts weergeeft wat de vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. omtrent (zijn interpretatie van) de gemaakte pensioenafspraak aan hem ([betrokkene 1]) heeft meegedeeld. Voorts betoogt het middelonderdeel dat het onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat de inhoud van de brief van [betrokkene 1] niet door partijen is bestreden en op grond daarvan de daarin door [betrokkene 1] weergegeven gang van zaken als vaststaand beschouwt.

2.11 Die klacht treft doel. Het hof heeft hetgeen [betrokkene 1] in zijn brief heeft geschreven, met name de mededeling dat partijen een vertrekregeling naar analogie van de VROM-regeling, zijn overeengekomen, kennelijk als vaststaand aangenomen, omdat de inhoud van zijn brief van 22 maart 2000 niet door Esteves is betwist. Dit is m.i. onbegrijpelijk. Esteves is weliswaar niet ingegaan op de inhoud van die brief (in die zin dat zij de daarin door [betrokkene 1] geschetste gang van zaken woord voor woord heeft betwist), maar zij heeft wel uitdrukkelijk betwist dat zij is overeengekomen dat "zij zou zorgdragen voor pensioenopbouw zoals deze in de VROM-regeling wordt geduid"(5). Maar ook voor zover het hof het vaststaan van een overeengekomen vertrekregeling naar analogie van de VROM-regeling niet baseert op de niet-betwisting van de brief, maar op de inhoud van de brief als bewijsmiddel, is dat m.i. onbegrijpelijk. [Betrokkene 1] verklaart immers niet uit eigen wetenschap (bijvoorbeeld omdat hij bij het totstandkomen ervan aanwezig was) dat partijen een vertrekregeling naar analogie van de VROM-regeling zijn overeengekomen, maar geeft slechts weer wat hij van (de vertegenwoordiger van) één van de partijen (te weten [verweerder] c.s.) over de inhoud van de vaststellingsovereenkomsten heeft vernomen. Uit de brief volgt weliswaar dat [betrokkene 1] ook jegens [betrokkene 3] van Esteves het standpunt heeft ingenomen dat een vertrekregeling naar zijn mening diende te voldoen aan het niveau van de Philips VROM-condities, maar daaruit volgt nog niet dat [betrokkene 3] (Esteves) dat standpunt ook deelde en aldus met [verweerder] is overeengekomen (of bedoelde overeen te komen).

2.12 Hoewel de vaststellingsovereenkomsten wat de pensioenafspraak betreft (ook) naar mijn mening niet zo eenduidig zijn als Esteves wil doen geloven(6) en ook de bevestiging van [betrokkene 3] van 26 februari 1997 waarin hij stelt dat [verweerder] c.s. recht hebben op volledige (onderstreping LT) pensioenopbouw er op kan duiden dat partijen (naar analogie van de VROM-regeling) hebben bedoeld dat het pensioen volledig zou worden opgebouwd (terwijl Esteves ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat de premie ook in dat geval volledig door het FVP-bijdrage werd gedekt), vind ik het onbegrijpelijk dat het hof, (kennelijk) enkel op basis van de brief van [betrokkene 1] en zonder nader bewijs te verlangen heeft geoordeeld dat partijen in de vaststellingsovereenkomsten, conform de Philips VROM-regeling, voortzetting van de tot dan toe geldende, volledige, pensioenopbouw hebben beoogd. Dat geldt temeer nu de tekst van de vaststellingsovereenkomsten op geen enkele manier naar de VROM-regeling verwijst in combinatie met het feit dat Esteves niet, althans onvoldoende bekend was met de inhoud van de VROM-regeling. Daar komt nog bij dat [betrokkene 1], die namens Philips aan [verweerder] c.s. de garantie heeft gegeven dat zij bij een ontslag buiten hun schuld een afvloeiïngsregeling zullen krijgen op het niveau van de dan vigerende Philips vertrekregeling, er belang bij heeft dat tussen [verweerder 1] en Esteves een vertrekregeling conform de VROM-regeling is overeengekomen.

2.13 Op basis van het bovenstaande dient het bestreden arrest te worden vernietigd en dient de zaak te worden terugverwezen naar een ander hof ter verdere behandeling. De overige middelen behoeven -strikt genomen- geen behandeling meer. Ik maak over deze middelen niettemin enige opmerkingen.

2.14 Onderdeel 1.2.4 klaagt erover dat het hof de volgende essentiële stellingen van Esteves onbesproken heeft gelaten:

a. dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst op geen enkele wijze verwijst naar de VROM-regeling dan wel de door [verweerder] c.s. geclaimde excedentregeling;

b. dat het om een vaststellingsovereenkomst gaat die naar hun aard zijn bedoeld om de rechtsverhouding tussen partijen definitief vast te leggen;

c. dat het op de weg van [verweerder] c.s. had gelegen om een verplichting als de onderhavige uitdrukkelijk te laten vastleggen, nu vaststaat dat Esteves niet (voldoende) bekend was met de VROM-regeling en (de vertegenwoordiger van) [verweerder 1] juist wel.

2.15 Dit middelonderdeel ligt eigenlijk in het verlengde van onderdeel 1.2.3 en slaagt daarom om dezelfde redenen.

2.16 Middelonderdeel 1.3, nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.3.1 t/m 1.3.3, klaagt erover dat 's hofs uitleg van de pensioenafspraak ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd als uitgangspunt neemt dat [verweerder] c.s. in een positie moesten blijven bij Esteves die gelijk stond aan de positie die zij zouden hebben gehad indien zij bij Philips in dienst zouden zijn gebleven.

2.17 Dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof de (overeengekomen) geldigheid van de destijds geldende Philips-vertrekregeling tot uitgangspunt heeft genomen en niet de continuering van een dienstverband bij Philips.

2.18 Onderdeel 1.4 is gericht tegen 's hofs oordeel dat Esteves de vaststellingsovereenkomsten wellicht anders heeft begrepen, maar dat dit voor haar rekening moet blijven. Indien partijen bij het sluiten van de overeenkomst ieder een andere bedoeling voor ogen stond, is er in beginsel geen overeenkomst tot stand gekomen, behoudens ingeval de eisende partij uit de gedragingen en verklaringen van de wederpartij de overeenkomst mocht begrijpen in de door haar verdedigde zin. Het middel betoogt dat het hof niet vaststelt op grond waarvan [verweerder] c.s. de afspraken aldus mochten begrijpen, noch toereikende omstandigheden vaststelt op grond waarvan in casu kan worden aangenomen dat ondanks de afwijkende bedoelingen een overeenkomst tot stand is gekomen.

2.19 Ook dit middel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof stelt (op basis van de brief van [betrokkene 1]) vast dat beide partijen bedoelden overeen te komen dat de pensioenopbouw van [verweerder] c.s., conform de VROM-regeling, volledig zou worden voortgezet, maar dat Esteves kennelijk ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat dit door middel van (alleen) de FVP-bijdrage werd bewerkstelligd (voor welk oordeel de brief van [betrokkene 3] van 26 februari 1997 ook alle aanleiding geeft). Er is in deze redenering van het hof dus geen sprake van afwijkende bedoelingen.

2.20 Voor zover het middelonderdeel er nog over klaagt dat het hof Esteves gebonden acht aan de VROM-regeling van 1998, waarmee het miskent dat een door Philips na de vaststellingsovereenkomsten vastgestelde regeling Esteves niet kan binden, is ook die klacht ongegrond. Ondanks het feit dat zij (een gedeelte van) de VROM-regeling van 1998 overleggen, is het duidelijk dat [verweerder] c.s. zich beroepen op de (kennelijk gelijkluidende) VROM-regeling welke ten tijde van het overeenkomen van de vaststellingsovereenkomsten gold en dat ook het hof daarvan is uitgegaan. Esteves heeft in feitelijke instanties een dergelijk weer overigens ook niet gevoerd, zodat er sprake is van een feitelijk novum in cassatie.

2.21 Middelonderdeel 2, nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4, is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van Esteves en de motivering daarvan. Het middel betoogt kort gezegd dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de door [verweerder 1] voorgestane uitleg van de pensioenafspraak op [verweerder] c.s. rust, dat Esteves, indien de rechter voorshands van oordeel zou zijn dat [verweerder] c.s. in dat bewijs zouden slagen, slechts tegenbewijs zou hoeven leveren en dat een aanbod voor tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd.

2.22 Dit middelonderdeel treft doel. Nu [verweerder 1] zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde uitleg van de vaststellingsovereenkomsten, dragen zij de bewijslast daarvan (art. 150 Rv). Esteves hoeft slechts tegenbewijs te leveren en dat hoeft niet te worden gespecificeerd(7). Zelfs als op Esteves wel een stel- en bewijslast zou rusten, zou deze niet inhouden dat zij moesten stellen (en te bewijzen) dat in de vaststellingsovereenkomsten uitdrukkelijk van het principe-akkoord is afgeweken, nu de verplichting tot volledige pensioenopbouw (en dus tot aanvulling van de FVP-bijdrage) is (of zou moeten worden) gebaseerd op de vaststellingsovereenkomsten en niet op de in het principe-akkoord neergelegde gemaakte pensioenafspraak. Bovendien is het bewijsaanbod van Esteves in die zin gespecificeerd dat zij bewijs zouden willen leveren door het doen horen als getuige van (onder andere) [betrokkene 3], die bij het totstandkomen van de vaststellingsovereenkomsten betrokken is geweest.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Prod. 8 bij akte overlegging stukken d.d. 2 mei 2002; is dit feitenvaststelling?

2 Prod. 9 bij akte overlegging stukken d.d. 2 mei 2002; is dit feitenvaststelling?

3 Prod. 10 bij akte overlegging stukken d.d. 2 mei 2002; is dit feitenvaststelling?

4 De dagvaarding is uitgebracht op 24 maart 2003

5 conclusie van dupliek onder 26.

6 Zeker niet in het licht van de stellingen van [verweerder] c.s. dat het, naar analogie van de VROM-regeling, de bedoeling was dat er sprake was van volledige pensioenopbouw: bijlage 1 spreekt over "een bijdrage in de pensioenpremie van het FVP" en ook de regel dat indien de gewezen werknemer door eigen nalatigheid geen FVP-bijdrage ontvangt, Esteves haar afdracht van pensioenpremie zal beëindigen, heeft alleen zin als Esteves buiten het FVP premie voldoet. Indien immers buiten de FVP-bijdrage, geen pensioen zou worden opgebouwd, zoals Esteves betoogt, zou Esteves haar (vervangende) bijdrage ook (of juist) stoppen zodra het FVP wél een bijdrage doet. Die regel heeft dus alleen zin als sprake is van een aanvullende bijdrage van Esteves.

7 Zie de in de schriftelijke toelichting genoemde rechtspraak