HR, 17-11-2006, nr. C05/203HR

C05/203HR

Mr. Timmerman

Zitting d.d. 1 september 2006

conclusie inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie

tegen

JEROEN HELLENDOORN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BONBOSCH B.V.,

verweerder in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bonbosch B.V. is in 1987 opgericht waarbij de statutair directeur [betrokkene 1] en [eiser] ieder 12 van de in totaal 40 aandelen hebben verworven. Op 13 mei 1991 is de statutair directeur [betrokkene 1] vervangen door [betrokkene 2] (die 4 aandelen bezat). Van dezelfde datum dateert een door [eiser], ook toen nog houder van 12 van de 40 aandelen, en [betrokkene 2] ondertekende verklaring die luidt:

"Hiermee verklaart ondergetekende, [betrokkene 2] (...), directeur van Bonbosch B.V. te Eindhoven, algehele volmacht te verlenen aan (...) [eiser] (...) om die handelingen te verrichten, ten behoeve van de bedrijfsvoering van Bonbosch B.V., die [eiser] noodzakelijk acht.

De mede-ondertekenaar, (...) [eiser], accepteert deze volmacht en verklaart alle persoonlijke aansprakelijkheden voor schaden die mochten ontstaan gedurende de tijd dat (...) [betrokkene 2] directeur is van Bonbosch B.V. (...) maar die niet door toedoen van (...) [betrokkene 2] werden veroorzaakt, van hem over te zullen nemen."

1.2 [Eiser] verrichtte als free lance werkzame consultant werkzaamheden voor Bonbosch B.V. ter uitvoering van aan Bonbosch B.V. door derden verstrekte opdrachten.

Anders dan [betrokkene 2] en de overige voor Bonbosch B.V. werkzame consultants was [eiser] tijdens de duur van zijn werkzaamheden veelvuldig ten kantore van Bonbosch B.V. aanwezig. Hij heeft doorlopend van de hem verleende volmacht tot vertegenwoording van Bonbosch B.V. gebruik gemaakt.

1.3 Op 10 maart 1995 heeft [betrokkene 2] aan Bonbosch B.V. een geldlening van fl. 60.000,- (€ 27.226,81) verstrekt om haar financiële lasten te verlichten. Op 22 maart 1995 heeft hij de aan [eiser] verstrekte volmacht ingetrokken. Er kwam toen een einde aan de werkzaamheden van [eiser] als bij Bonbosch B.V. betrokken consultant.

1.4 Op 25 april 1995 is [betrokkene 2] afgetreden als statutair directeur van Bonbosch B.V.

1.5 Op 3 april 1996 is Bonbosch B.V. in staat van faillissement verklaard. Door Bonbosch B.V. is -op dat moment- niet voldaan aan de verplichtingen ex artikel 2:394 BW tot (tijdige) publicatie van de jaarstukken over de drie voorafgaande jaren.

1.6 In deze procedure vordert de curator(2) in de hoofdzaak veroordeling van [eiser] tot vergoeding aan de failliete boedel van Bonbosch B.V. van een nader bij staat op te maken tekort.

1.7 [Eiser] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering en vervolgens [betrokkene 2] in vrijwaring doen oproepen. In de vrijwaringsprocedure heeft [eiser] gevorderd [betrokkene 2] te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.

1.8 De rechtbank heeft overwogen dat het verlenen van een algemene volmacht tot vertegenwoordiging van een vennootschap op zichzelf niet voldoende grond biedt voor het aannemen van handelen door de gevolmachtigde als ware hij bestuurder. Dit is anders indien zoals hier

(1) de gevolmachtigde niet in dienst is van de vennootschap noch een beroep uitoefent dat het optreden als gevolmachtigde met zich brengt, doch

(2) de gevolmachtigde wel houder is van een aanzienlijk deel van de aandelen in de vennootschap,

(3) de vennootschap bedoeld is om de gevolmachtigde aan opdrachten te helpen,

(4) de volmacht algemeen is en niet beperkt wordt door enigerlei ondergeschiktheid van de gevolmachtigde aan de (nominale) bestuurder van de vennootschap, terwijl

(5) de gevolmachtigde de (nominale) bestuurder van de vennootschap vrijwaart van aansprakelijkheid voor door anderen dan de (nominale) bestuurder veroorzaakte schade.

De volmacht is volgens de rechtbank verleend op de dag dat [betrokkene 2] als bestuurder van Bonbosch B.V. aantrad en is ingetrokken zeer korte tijd nadat [betrokkene 2] aan Bonbosch B.V. een krediet van fl. 60.000,00 ( € 27.226,81) had verstrekt. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat het doel van de volmacht is geweest [eiser] achter [betrokkene 2] te laten optreden niet alleen als ware hij bestuurder, maar zelfs geheel of nagenoeg geheel als enige (feitelijke) bestuurder van Bonbosch B.V. De rechtbank oordeelt dat [eiser] zich feitelijk ook als zodanig heeft gedragen.

1.9 [Eiser] heeft aangevoerd dat feitelijke terzijdestelling van de (nominale) bestuurder vereist is voor een actie uit artikel 2:248 BW, hetgeen door de rechtbank is afgewezen.

1.10 De door [betrokkene 2] aangevoerde reden voor de toekenning aan [eiser] van een bijzondere voorziening(3) (te weten: het veilig stellen van een uit hoofde van een eerdere betrekking genoten uitkering) is volgens de rechtbank door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist.

1.11 Het achterwege laten van het vragen van goedkeuring van de volmachtverlening en van inschrijving van de volmacht in het handelsregister is, zo meent de rechtbank, anders dan door [eiser] gemeend, voor hem eerder belastend dan bevrijdend.

1.12 De rechtbank oordeelt dat uit de vaststaande feiten dat [eiser] zich als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. heeft gedragen en niet is voldaan aan het bepaalde bij artikel 2:394 BW het (onweerlegbare) vermoeden van onbehoorlijk bestuur van Bonbosch B.V. door [eiser] volgt en het (weerlegbare) vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van haar faillissement is geweest.

1.13 [Eiser] heeft gepoogd om het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement te weerleggen door als van buiten komende oorzaak van het faillissement op te voeren een tekort aan opdrachten aan Bonbosch B.V. De rechtbank oordeelt dat dit verweer faalt. Het verweer is onverenigbaar met de stelling van [eiser] dat hij in maart 1995 juist twee grote opdrachten voor Bonbosch B.V. had verworven die Bonbosch B.V. zou hebben nagelaten uit te voeren (de opbrengst zou volgens [eiser] voldoende zijn geweest om de toenmalige schulden van Bonbosch B.V. te delgen. Deze stelling is overigens volgens de rechtbank door [eiser] niet nader onderbouwd). Bovendien is [eiser] ten onrechte voorbij gegaan aan het in opdracht van de curator opgestelde accountantsrapport waarin vermeld wordt dat de financiële toestand reeds in 1994 zodanig was dat de bestuurder maatregelen, zoals het beperken van de vaste lasten, hadden dienen te nemen. Dergelijke maatregelen zijn echter niet genomen.

1.14 In de vrijwaringsprocedure heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat de vordering op [betrokkene 2] is gegrond op hun onderlinge rechtsverhouding en de tussen hen bestaande hebbende taakverdeling, niet dan wel onvoldoende heeft geadstrueerd. [Betrokkene 2] is -zo oordeelt de rechtbank- jegens [eiser] niet aansprakelijk voor het tekort waarvoor deze jegens de curator aansprakelijk is. [Eiser] heeft zelf als (enige en feitelijke) bestuurder, alleen of althans voornamelijk, dit tekort veroorzaakt. Anders dan [eiser] wil, gebiedt de door de curator met [betrokkene 2] getroffen schikking volgens de rechtbank geenszins toewijzing van [eiser]s vordering op [betrokkene 2], omdat in de schikking geen erkenning van een aan [betrokkene 2] toerekenbare tekortkoming schuilt.

1.15 De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 september 2000 [eiser] in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling aan de failliete boedel van Bonbosch B.V. van het nader bij staat op te maken faillissementstekort waarvoor hij overeenkomstig de overwegingen in dit vonnis, behoudens eventuele matiging, aansprakelijk is, te vermeerderen met de gebruikelijke nevenvorderingen. De rechtbank heeft het gevorderde in de vrijwaringsprocedure afgewezen.

1.16 [Eiser] heeft in beide procedures hoger beroep ingesteld en acht grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank. Er is slechts één grief gericht tegen het vonnis in de vrijwaringszaak.

1.17 De grieven 1, 2, 3, 4, en 5 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. als bedoeld in art. 248 lid 7 BW.

1.18 Het Hof overweegt dat de curator voor zijn stelling dat [eiser] als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. is opgetreden onder meer de volgende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd:

"a) [Eiser] en zijn secretaresse [betrokkene 1], hebben per 1 januari 1986 de vennootschap onder firma Bonbosch opgericht en per 30 juli 1987 hebben zij deze vennootschap omgezet in Bonbosch B.V.; de 40 aandelen ten tijde van de oprichting waren verdeeld als volgt: [betrokkene 1] 12, [eiser] 12, [betrokkene 3] 12 en [betrokkene 2] 4 aandelen. [Betrokkene 1] was statutair directeur vanaf de oprichting tot 31 mei 1991, vanaf welke datum [betrokkene 2] statutair directeur was.

b) Het was [eiser] die op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders buiten aanwezigheid van de andere aandeelhouders, waar [betrokkene 1] als statutair directeur is ontslagen en [betrokkene 2] als zodanig is benoemd, degene die beslissingen neemt met betrekking tot het afzien van aangifte door Bonbosch B.V. en met betrekking tot de voorwaarden voor een eventuele schikking door Bonbosch B.V. met [betrokkene 1] (zie prod. 1 MvA).

c) [Betrokkene 2] heeft vanaf zijn aantreden als statutair directeur de algemene volmacht (...) aan [eiser] verstrekt. [betrokkene 2] kwam slechts enkele keren per jaar op het kantoor van Bonbosch B.V., terwijl [eiser] vrijwel steeds op dit kantoor aanwezig was (prod. 1, 9a en 9b -CvR, toevoeging LT-).

d) [Eiser] heeft de gedeponeerde jaarstukken 1993 ondertekend (zie CvR, prod. 10).

e) [Eiser] heeft leningen ten name van Bonbosch B.V. aangegaan o.a. bij [A] B.V. en ter zake schuldigverklaringen ondertekend (CvR, prod. 19, 20 en 21).

f) [Eiser] heeft begin 1994 ten name van Bonbosch B.V. een leasecontract afgesloten voor een door hemzelf te gebruiken Pontiac transport.

g) Inzake de kwestie faillissement Lagro heeft [eiser] in 1994 beslist dat het op de dag van het faillissement van Lagro door Bonbosch B.V. ontvangen bedrag niet aan de curator werd terugbetaald en dat ter zake een kansloos verweer werd gevoerd, hoewel terzake ingewonnen advies gedocumenteerd door een uitspraak van de Hoge Raad duidelijk terugbetaling inhield (zie prod. 3 CvR en prod. 7 MvA)."

1.19 Het hof heeft de zojuist geciteerde stellingen van de curator als vaststaand aangenomen, omdat [eiser] deze onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

1.20 Het hof heeft op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, geoordeeld dat [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Bonbosch B.V. over een zodanige machtspositie binnen Bonbosch B.V. beschikte dat hij het beleid kon bepalen en voorts dat de onder d), e), f) en g) vermelde werkzaamheden niet anders kunnen worden geduid dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid. [eiser] dient volgens het hof te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW. Dit wordt niet anders, doordat [eiser] niet de enige (feitelijke) bestuurder is geweest en ook niet doordat aan [betrokkene 2] geen décharge is verleend dan wel door het antwoord op de vraag of [eiser] al dan niet voordeel heeft genoten uit zijn handelen. Dit alles tenzij [eiser], zoals door hem is aangevoerd en te bewijzen is aangeboden, terzake slechts heeft gehandeld overeenkomstig instructies/opdracht van de statutair directeur [betrokkene 2]. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod heeft het hof [eiser] vervolgens toegelaten het bewijs hiervoor te leveren.

1.21 [Eiser] heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 2:248 BW aangevoerd dat hij niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt omdat [betrokkene 2] steeds verantwoordelijk is geweest en gebleven voor bestuur en beleid. Hierdoor zou het vereiste van feitelijke terzijdestelling van [betrokkene 2] niet zijn vervuld.

1.22 Het hof heeft geoordeeld dat dit verweer faalt. Het (mede)bepalen van beleid "als ware hij bestuurder" kan onder meer geschieden doordat de formele bestuurders dit gedogen, door het geven van opdrachten aan de formele bestuurders die de opdrachten opvolgen en in de meer vergaande vorm dat de feitelijk bestuurder op zodanige wijze het beleid bepaalt dat de formele bestuurders feitelijk terzijde worden gesteld. Het hof oordeelt dat, tenzij [eiser] bewijst dat hij heeft gehandeld conform opdracht/instructies van [betrokkene 2], zijn handelingen in ieder geval door [betrokkene 2] zijn gedoogd, zodat niet van belang is of [betrokkene 2] door het handelen van [eiser] al dan niet is "terzijdegesteld".

1.23 Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het vaststaand feit dat de boekhoud- en publicatieverplichting niet is nageleefd het vermoeden voortvloeit dat het daarin vervatte onbehoorlijk bestuur de oorzaak is geweest van het faillissement.

1.24 [eiser] heeft betoogd dat het faillissement van Bonbosch B.V. niet is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur maar door een tekort aan opdrachten.

1.25 Het hof oordeelt hierover dat [eiser] niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden de constatering in het accountantsrapport van accountantsassociatie [B] dat de omzet over 1994 sterk was gedaald ten opzichte van de omzet over 1993 en de kosten over 1994 nominaal waren gestegen, procentueel zelfs van 68% van de omzet in 1993 naar 229% van de omzet in 1994 (CvR, prod. 10). Het niet (tijdig) aanpassen van de kosten aan de sterk dalende omzet kan volgens het hof niet anders worden beoordeeld dan als onbehoorlijk bestuur. Gelet op het feit dat volgens de niet bestreden stelling van de curator de andere al dan niet feitelijke bestuurders Bonbosch B.V. verder aan haar lot hebben overgelaten, is voldoende aannemelijk gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat een tekort aan opdrachten mede een oorzaak is van het faillissement is voor de al dan niet toepasselijkheid van art. 2:248 BW volgens het hof niet van belang, nu ingevolge dit artikel niet vereist is dat het onbehoorlijk bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. Het hof heeft voorts nog geoordeeld dat het achterblijven van de opdrachten derhalve niet als externe factor van het faillissement kan worden aangemerkt. Hetzelfde geldt -zo oordeelt het hof- voor de door [eiser] gestelde oorzaak van het faillissement dat twee grote opdrachten niet zijn uitgevoerd.

1.26 Het hof heeft in het tussenarrest van 23 september 2003(4) [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij bij de werkzaamheden die -in het hierboven opgenomen citaat uit het tussenarrest- zijn aangeduid als sub d), e), f) en g) heeft gehandeld conform instructies/opdracht van [betrokkene 2]. Voorts heeft het hof de beoordeling in de vrijwaring aangehouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist.

1.27 In het eindarrest van 14 december 2004 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.

1.28 In de vrijwaring heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het door [eiser] gestelde regresrecht op [betrokkene 2] afstuit op de vrijwaring die [eiser] aan [betrokkene 2] in de volmacht van 13 mei 1991 heeft gegeven voor de schade die niet door [betrokkene 2]s toedoen werd veroorzaakt.

1.29 Het hof heeft zowel het vonnis in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak bekrachtigd.

1.30 [Eiser] heeft tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep in de hoofdzaak(6) ingesteld. De curator heeft doen concluderen tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft [eiser] nog een schriftelijke nota van repliek genomen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

De cassatiedagvaarding bevat negen cassatiemiddelen, waarvan er een aantal is onderverdeeld in onderdelen. De klachten zijn met name gericht tegen het tussenarrest.

2.1 Cassatiemiddel I is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.5 van het tussenarrest van het hof en klaagt dat het hof een te ruim criterium heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van feitelijk medebestuurderschap en derhalve art. 2:248 lid 7 BW heeft geschonden. In het middel wordt betoogd dat het begrip "feitelijk medebestuurder" restrictief moet worden uitgelegd, inhoudende dat slechts van een "feitelijk medebestuurder" kan worden gesproken in het geval een of meer bestuurshandelingen worden afgedwongen door een feitelijk bestuurder (bijvoorbeeld een grootaandeelhouder in concernverband), vaak onder dreiging van schorsing of ontslag van het formele bestuur. Van een dergelijk afdwingen althans van een dergelijke handelwijze is volgens [eiser] geen sprake geweest.

2.2 Art. 2:248 lid 7 BW luidt:

"Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. (...)"

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij deze regeling van de beleidsbepaler:

"Met name is (...) gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden.

Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging "als ware hij bestuurder" blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. (...)"(7)

De hierna geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis geven een nadere verduidelijking:

"Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van de woorden "als ware hij bestuurder". Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator."(8)

"Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van "beleidsbepaler als ware hij bestuurder". Een op arbeidsovereenkomst werkzame procuratiehouder zal, wanneer hij zich beweegt binnen de grenzen van de hem toegekende bevoegdheid, niet als een beleidsbepaler worden aangemerkt. Blijkt evenwel dat hij in feite geenszins een ondergeschikte rol vervult, maar dat hij daadwerkelijk en met terzijdestelling van de formele bestuurder(s) rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende bestuursmacht aan zich trekt, die hem uit hoofde van zijn procuratie niet toekomt, kan er sprake zijn van een beleidbepalen "als ware hij bestuurder". (...)"(9)

Voor een restrictieve uitleg van het begrip "feitelijk medebestuurder", zoals [eiser] in het cassatiemiddel heeft betoogd, biedt de parlementaire geschiedenis geen steun. Het middel dient m.i. te falen omdat het uitgaat van een onjuiste betekenis van artikel 248, lid 7 BW.

2.3 Cassatiemiddel II is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4.1 over de invulling van het begrip "bestuurstaak". [Eiser] stelt dat het hof art. 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW heeft geschonden dan wel verkeerd heeft toegepast, omdat hij slechts bestuursbeleid heeft uitgevoerd. Zijn handelen is naar zijn mening niet te kwalificeren als bestuurshandelen maar te vergelijken met werkzaamheden op het niveau van een bedrijfsleider. De conclusie van het hof dat er sprake is van feitelijke bestuurshandelingen, in de zin van beleidsbepalende handelingen verricht door [eiser] ten behoeve van de onderneming gedurende de referteperiode van drie jaar, is volgens [eiser] ongerechtvaardigd.

2.4 De curator heeft in de onderhavige procedure feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiser] als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. is opgetreden (rov. 4.4.1. tussenarrest). Die feiten en omstandigheden zijn volgens het hof door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist (rov. 4.4.2. tussenarrest). Op grond van deze stellingen heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Bonbosch B.V. over een zodanige machtspositie binnen het bedrijf beschikte dat hij het beleid kon bepalen en als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW moet worden aangemerkt, tenzij [eiser] slechts heeft gehandeld overeenkomstig instructies/opdracht van de statutair directeur [betrokkene 2]. [Eiser] is toegelaten te bewijzen dat daarvan sprake is geweest. Hierin is hij niet geslaagd. De enige vraag die m.i. dan nog in dit kader te beantwoorden overblijft is of het oordeel van het hof dat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden als bestuurshandelingen beschouwd kunnen worden onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof is m.i. geenszins onbegrijpelijk: het ondertekenen van gedeponeerde jaarstukken, het aangaan van leningen en contracten alsmede het besluit om een op de dag van het faillissement van een bedrijf ontvangen betaling niet terug te betalen zijn bestuurshandelingen. Ook dit middel dient te falen.

2.5 Cassatiemiddel III klaagt voorzover het in cassatiemiddel II bestreden oordeel moet worden opgevat als berustende op een toedeling van de bewijslast terzake aan [eiser]. Deze toedeling is volgens [eiser] in strijd met de bewijslastverdeling zoals die uit art. 2:248 BW voortvloeit.

2.6 De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator(10). Beleidsbepalers kunnen verder alleen aansprakelijk worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen of hebben uitgeoefend. Hiervoor is aan de orde gekomen dat de curator verschillende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiser] als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. is opgetreden. Deze feiten en omstandigheden zijn door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist. Op grond van door de curator overgelegde producties enerzijds en onvoldoende gemotiveerde betwisting door [eiser] anderzijds heeft het hof vervolgens geoordeeld dat deze feiten en omstandigheden in de procedure als vaststaand worden aangenomen. Deze wijze van beoordeling door het hof is juist. In het burgerlijk procesrecht behoeven slechts feiten die de wederpartij heeft betwist en die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, te worden bewezen. Feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen en staan derhalve (behoudens uitzonderingen) zonder bewijslevering tussen partijen vast (art. 149 Rv.)(11). Ook dit middel dient te falen.

2.7 Cassatiemiddel IV is -wederom- gericht tegen rechtsoverweging 4.4.1 van het tussenarrest van het hof en betoogt in de kern dat een aantal van de daar opgesomde feiten en omstandigheden buiten de in art. 2:248 lid 6 BW geformuleerde referteperiode vallen alsmede dat de overige omstandigheden de conclusie van het hof dat sprake is van feitelijk medebeleidsbepalerschap niet kunnen dragen.

2.8 Art. 2:248 lid 6 BW luidt:

"De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. (...)"

Het middel kan -als ik het goed begrijp- worden uitgesplitst in twee vragen:

1. zijn er feiten en omstandigheden in aanmerking genomen bij de beoordeling die buiten de genoemde referteperiode vallen en zoja, wat heeft dit voor gevolg?

2. heeft dit consequenties voor het eindoordeel dat sprake is van feitelijk medebeleidsbepalerschap ?

Ad. 1: Kennelijk zijn partijen het er over eens dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onder a en b niet vallen in de zogenaamde referteperiode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Het is de vraag wat voor gevolgen dit heeft voor het bestreden oordeel van het hof. M.i. is het oordeel van het hof enerzijds gestoeld op het feitelijk (mede-)beleidsbepalerschap (van art. 2:248 lid 7 BW) en anderzijds op het niet-voldoen aan de boekhoud- en publicatieverplichting van art. 2:394 BW. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] niet heeft voldaan aan deze wettelijke verplichting Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden (zie rov. 4.5 van het bestreden tussenarrest). Op feitelijke bestuurders rusten eveneens de wettelijke verplichtingen van art. 2:394 BW. Dit is beslist in het Mefigro-arrest, HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 m.nt Ma, rov. 3.16. Dit heeft tot gevolg dat de bestuurdersaansprakelijkheid in de onderhavige procedure is gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW: daarin is opgenomen het onweerlegbare vermoeden dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is geweest van het faillissement. Zelfs indien er feiten en omstandigheden buiten de referteperiode in aanmerking zijn genomen, blijft er een aantal feiten en omstandigheden over die wel in de referteperiode hebben plaatsgevonden. De vraag is of deze overgebleven omstandigheden het oordeel van het hof kunnen dragen. Dit is m.i. het geval: m.n. het ondertekenen van de jaarstukken (ad d) en de beslissing een van een failliet bedrijf ontvangen bedrag niet te betalen aan de curator (ad g) zijn de belangrijke pijlers onder het oordeel van het hof.

Ad. 2: Een vraag die resteert is of bij de beoordeling van een mogelijk feitelijk (mede-) beleidsbepalerschap ook de referteperiode van drie jaar dient te worden gehanteerd. Alhoewel dat niet expliciet is bepaald ben ik van mening dat de referteperiode in beginsel ook hier in acht genomen dient te worden. Wat hiervan ook zij, in de onderhavige procedure blijven er m.i. voldoende feiten en omstandigheden in de referteperiode van art. 2:248 lid 6 BW over, op grond waarvan het oordeel van het hof ten aanzien van het feitelijk (mede-)beleidsbepalerschap voldoende begrijpelijk is (zonder de feiten en omstandigheden zoals deze in rov. 4.4.1. van het tussenarrest onder a en b zijn opgesomd). Middel IV dient te falen.

2.9 Cassatiemiddel V klaagt over onjuiste toepassing van art. 2:248 lid 6 jo. lid 2 BW omdat het hof zou zijn uitgegaan van een feitelijk onjuiste vaststelling dat het bestuur, althans [eiser] niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen van art. 2:10 of art. 2:394 BW.

2.10 Het middel voert een aantal feitelijke stellingen aan die in cassatie niet beoordeeld kunnen worden zonder miskenning van de aard van de (cassatie-)procedure. Bovendien is het onderliggende oordeel, zoals hiervoor aan de orde gekomen, een in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank (zie rov. 4.5 tussenarrest hof). Om deze redenen kan het oordeel van de rechtbank niet meer worden aangetast en dient dit als vaststaand te worden aangenomen. Het middel dient m.i. te falen en behoeft geen nadere inhoudelijke behandeling. Ten overvloede merk ik op dat de klacht dat de wettelijke bepalingen zouden vereisen dat -wil sprake kunnen zijn van omdraaiing van de bewijslast- drie jaarrekeningen ongedeponeerd dienen te zijn gebleven, n.m.m. onjuist is. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. omkering van de bewijslast maar het ontstaan van (on-)weerlegbare vermoedens. N.m.m. kan het niet deponeren van één jaarrekening voldoende aanleiding zijn om lid 2 van art. 2:248 BW toe te passen.

2.11 Cassatiemiddel VI komt erop neer dat [eiser] niet gedurende de gehele periode van drie jaar voor het faillissement van Bonbosch B.V. gevolmachtigd is geweest. Bonbosch B.V. is volgens [eiser] op 3 april 1996 in staat van faillissement verklaard, terwijl de volmacht ten gunste van hem op 22 maart 1995 is ingetrokken. Dit betekent dat in strijd met art. 2:248 lid 6 BW zou zijn geoordeeld.

2.12 Het middel draait de zaken om. Om een vordering op basis van art. 2:248 lid 1 BW te kunnen instellen dient een bestuurder onbehoorlijk te hebben bestuurd in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Dit betekent niet dat er gedurende de gehele termijn van drie jaar onafgebroken sprake moet zijn geweest van onbehoorlijk bestuur. Het middel dient te falen omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.13 Cassatiemiddel VII klaagt over schending van art. 2:248 lid 3 BW. [Eiser] betoogt dat hij niet nalatig kan zijn geweest met het treffen van maatregelen omdat de volmacht op enig moment is ingetrokken. Na intrekking van de volmacht kon hij immers niets meer doen, zo stelt hij.

2.14 In art. 2:248 lid 3 BW is een disculpatiemogelijkheid opgenomen voor de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De voorstelling van zaken die [eiser] geeft is m.i. vergelijkbaar met een statutair bestuurder die wordt ontslagen en daarna niets meer kan doen om zijn eerdere wanbeleid ongedaan te maken. [eiser] is degene geweest die feitelijk als bestuurder is opgetreden. Nu [eiser] als enige in die hoedanigheid handelde, is het voor hem niet mogelijk om hiervan afstand te nemen. Het middel faalt.

2.15 Cassatiemiddel VIII klaagt dat art. 2:248 lid 1 BW is geschonden omdat er geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, maar hooguit van één bestuurder.

2.16 In dit middel wordt de collectieve plicht van het bestuur miskend om ervoor te waken dat een vennootschap aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling failliet gaat. Nu het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dient het reeds om die reden te falen. Overigens miskent het middel de toepasselijkheid van art. 2:248 lid 2 BW waardoor het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld. Aangezien dit vermoeden niet weerlegbaar is, heeft het richten van een klacht als de onderhavige tegen het oordeel van het hof m.i. geen zin. Het middel bevat verder -naast een aantal feitelijke klachten, die in cassatie niet meer aan de orde kunnen komen - een klacht die inhoudt dat er niet steeds sprake behoeft te zijn van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur wanneer een individueel (feitelijk) (ex-)bestuurslid van een bepaalde handeling van de overige bestuurders niets afweet en, als hij er al weet van zou hebben, er niets meer aan kan doen omdat de volmacht is ingetrokken. In het middel wordt verwezen naar de mening van Van der Grinten, die wordt verwoord door De Groot in zijn boek "Bestuurdersaansprakelijkheid"(12). Van der Grinten lijkt onder omstandigheden een uitzondering op de collectieve aansprakelijkheid te willen aanvaarden. Wat hiervan ook zij(13), in de onderhavige procedure is er sprake van een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur waarvoor alle (feitelijke) bestuurders aansprakelijk zijn. Het middel dient te falen.

2.17 Cassatiemiddel IX klaagt dat de feiten en omstandigheden waarop het oordeel van het hof is gebaseerd zonder toepassing van art. 2:248 lid 2 BW niet het oordeel kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van misbruik van een besloten vennootschap als bedoeld in de derde misbruikwet.

2.18 Nu art. 2:248 lid 2 BW in casu wel van toepassing is, heeft [eiser] n.m.m. geen belang bij behandeling van deze klacht. De klacht faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het tussenarrest van het hof d.d. 23 september 2003, rov. 4.2, in samenhang met het eindvonnis van de rechtbank d.d. 1 september 2000, rov. 2.1.

2 De curator heeft er kennelijk voor gekozen slechts de feitelijk bestuurder aan te spreken. [eiser] is het niet eens met die beslissing. Uit de processtukken is af te leiden dat de curator met de statutair bestuurder [betrokkene 2] een schikking heeft getroffen, zie vonnis rechtbank d.d. 1 september 2000, rov. 3.2 (een na laatste al.).

3 Hiermee bedoelt de rechtbank de volmacht naar ik aanneem.

4 Gepubliceerd in JOR 2004/5.

5 Het bestreden eindarrest dateert van 14 december 2004 en de cassatiedagvaarding dateert van 11 maart 2005.

6 Zowel tegen het eindarrest als tegen het tussenarrest van het hof.

7 Kamer II, 1980-'81, 16 530, nrs. 3-4, blz. 18, halverwege.

8 Kamer II, 1980-'81, 16 631, nr. 3, blz. 6, een na laatste al.

9 Kamer II, 1983-'84, 16 631, nr. 6, blz. 24, tweede al. In deze conclusie onder 1.22 is ter sprake gekomen dat het naar het oordeel van het hof niet van belang is of het bestuur terzijde is gesteld. Tegen dit oordeel is in cassatie geen klacht gericht.

10 Kamer II, 1980-'81, 16 631, nr. 3, blz. 6, een na laatste al., laatste zin.

11 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 78, blz. 83, eerste alinea.

12 H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2003, I.C.4.c.2, blz. 58 en 59; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, 1992, nr. 399.1; zie ook J. Netten, Verzekering en misbruik, TVVS, 1985, blz. 35.

13 Zie ook Nota naar aanleiding van het eindverslag, 16 631, blz. 21 waar de minister betoogt dat er ook sprake is van een collectieve bestuurdersaansprakelijkheid in het geval er een afzonderlijke bestuurder is die zich schuldig maakt aan onbehoorlijk bestuur.