HR, 22-09-2006, nr. R05/143HR

R05/143HR

Mr. Timmerman

Parket d.d. 12 mei 2006

conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. [Verzoekster 2]

verzoekers tot cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verzoekers tot cassatie hebben op 3 juni 2005 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te 's-Gravenhage en verzocht om de curator en de plaatsvervangend curator te ontslaan zowel in het faillissement van verzoekers in privé als in het faillissement van de besloten vennootschap Compu-Net-Services.

1.2 Bij beschikking van 25 augustus 2005 heeft de rechtbank verzoekers niet- ontvankelijk verklaard in hun verzoek om de waarnemend curator te ontslaan en het verzoek om de curator te ontslaan afgewezen.

1.3 Alhoewel blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel met een sobere motivering van een weigering om de curator te ontslaan kan worden volstaan, heeft de rechtbank niettemin in het onderhavige geval omstandigheden aanwezig geacht die een - uitgebreidere - motivering behoeven. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat als uitgangspunt geldt dat - gelet op de gebruikelijke kwaliteitscontrole ten aanzien van faillissementscuratoren - van een curator verondersteld mag worden dat hij tegen de eisen die zijn taak hem stelt is opgewassen, behoudens sterke aanwijzingen voor het tegendeel. Daarnaast dient te worden bedacht dat de taak van de curator het inherente risico in zich draagt dat zijn optreden aanleiding geeft tot een zeker antagonisme tussen hem en de (bestuurder van de) failliet. Dit alles betekent naar het oordeel van de rechtbank dat slechts zwaarwegende omstandigheden aanleiding kunnen geven tot toewijzing van een verzoek als het onderhavige. Dergelijke omstandigheden zijn bijvoorbeeld ernstige fouten bij het beheer van de boedel, misdragingen jegens de persoon van de gefailleerde en/of bestuurder of frauduleuze handelingen. Voor dergelijke ernstige verzuimen biedt het onderhavige dossier geen aanwijzingen. De rechtbank overweegt dat zij veeleer de indruk heeft gekregen dat er sprake is geweest van niet meer dan persoonlijke wrijvingen tussen verzoekers enerzijds en de curator en zijn kantoorgenoot anderzijds. Deze zijn volgens de rechtbank door buitenstaanders moedwillig aangewakkerd. Uit het dossier blijkt hoezeer de curator heeft getracht de ontstane schade zoveel mogelijk te beperken door excuses aan te bieden en te trachten hierover een gesprek aan te gaan. Deze bereidheid is slechts op een botte weigering gestuit. Weliswaar kan verzoekers het optreden van deze derden niet direct worden aangerekend, maar het is naar het oordeel van de rechtbank onontkoombaar dat dit optreden wordt meegewogen en gewicht in de schaal legt ten detrimente van verzoekers. De correspondentie met de derden is als bijlage(-n) bij het onderhavige verzoekschrift gevoegd, waarmee het aan het oordeel van de rechtbank is onderworpen. De rechtbank heeft tot haar spijt geconstateerd dat deze correspondentie meer dan eens uitlatingen bevat die op de curator en zijn kantoorgenoot niet anders dan opzettelijk grievend kunnen zijn overgekomen.

1.4 Verzoekers hebben tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatieverzoekschrift bevat zes middelen. Een aantal van deze middelen bestaat uit verschillende deelklachten.

Het eerste middel

2.2 Dit middel is gericht tegen de volgende rechtsoverweging:

"De rechter-commissaris (...) heeft schriftelijk geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek."

De klacht is op te splitsen in drie subklachten, te weten het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen van artikel 65 Fw., het schenden van het fundamentele rechtsbeginsel van fair trial en partijdigheid van de rechtbank.

Artikel 65 Fw.

2.3 Artikel 65 Fw. luidde tot 1 december 2005(3):

"Alvorens in eenige zaak, het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende, eene beslissing te geven, is de rechtbank verplicht den rechter-commissaris te hooren."

2.4 Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting (op 25 augustus 2005) zou de rechtbank mondeling aan partijen te kennen hebben gegeven de rechter-commissaris om advies te hebben gevraagd. Deze handelwijze, zo luidt de klacht, voldoet niet aan de wettelijke verplichting tot het horen van de rechter-commissaris. Ik begrijp de toelichting van verzoekers tot cassatie zo (het middel is mijns inziens niet op alle punten scherp geformuleerd) dat zij aan de term "horen" in artikel 65 Fw. de betekenis toekennen van de term "mondeling horen tijdens een zitting".

2.5 In het cassatieverzoekschrift wordt niet uiteengezet waarom artikel 65 Fw. op de door verzoekers tot cassatie aangegeven wijze zou moeten worden gelezen. Het desbetreffende artikel schrijft mijns inziens geen specifieke wijze voor hoe dit horen precies dient plaats te vinden. M.i. is het er weinig op tegen dat de rechter-commissaris op schrift zijn mening geeft. Het gaat erom dat de rechtbank geinformeerd raakt over het standpunt van de rechter-commissaris(4). Volgens het proces-verbaal van de zitting waarop het verzoek tot ontslag van de curator werd behandeld heeft de rechtbank kort de inhoud van het schriftelijk advies van de rechter-commissaris meegedeeld. Ook de verzoekers zijn dus op de hoogte gebracht van het standpunt van de rechter-commissaris. De klacht dient m.i. te falen.

Fair trial

2.6 Verzoekers in cassatie klagen er vervolgens over dat er in feite collegiaal overleg heeft plaatsgevonden tussen twee collega's binnen een rechtbank. Hierdoor zou het beginsel van fair trial zijn geschonden. Verzoekers betogen dat de rechtbank door dit collegiaal overleg niet boven de partijen staat en dat dit overleg voor partijen niet controleerbaar is. Verzoekers verwijten de rechtbank "een zweem van partijdigheid of vooringenomenheid" met de gang van zaken zoals deze heeft plaatsgevonden.

2.7 Dat de toezichthoudende rechter-commissaris om zijn mening wordt gevraagd door de rechtbank die het verzoek tot ontslag moet beoordelen vloeit voort uit art. 65 Fw. Het gevraagde advies is, zo blijkt uit de beschikking, schriftelijk verstrekt. Van een -louter - mondeling collegiaal overleg waar verzoekers gewag van maken blijkt niets uit de betreden beschikking. De verzoekers hebben ook niet aannemelijk gemaakt dat er collegiaal mondeling overleg heeft plaatsgevonden. Het middel mist mijns feitelijke grondslag.

Partijdigheid

2.8 De onpartijdigheid van een rechter dient zowel aan objectieve als subjectieve criteria te voldoen. De subjectieve criteria zien op de persoonlijke instelling en overtuiging van een rechter in een bepaalde zaak; de objectieve criteria zien op waarborgen voor onpartijdigheid die onafhankelijk zijn van de persoonlijke instelling en overtuiging van de rechter. Bij dit laatste zijn met name van belang de aard van de rechterlijke functie en de inrichting en organisatie van de rechtspraak. Subjectieve onpartijdigheid wordt op tegenbewijs verondersteld. Voor het ontbreken van objectieve onpartijdigheid is voldoende dat de schijn tegen is. De vrees moet objectief gerechtvaardigd zijn. Ik begrijp het middelonderdeel zo dat het verzoekers gaat om de objectieve criteria.

2.9 De enkele omstandigheid dat de rechtbank een schriftelijk advies heeft ontvangen van een collega-rechter, rechter-commissaris in het faillissement, is m.i. onvoldoende om objectief de vrees voor partijdigheid te rechtvaardigen. Andere argumenten zijn niet aangevoerd. Het eerste middelonderdeel dient m.i. in zijn geheel te falen.

Het tweede middel

2.10 In het tweede middel wordt geklaagd over de motivering van het oordeel van de rechtbank zoals dat tot uitdrukking komt in de beschikking. De rechtbank zou enerzijds op onjuiste gronden van haar discretionaire bevoegdheid tot het afwijzing gebruik hebben gemaakt althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven met het oog op de geponeerde verwijten aan het adres van de curator (a) en anderzijds zouden verzoekers nog steeds recht en belang bij het ontslag van de curator hebben (b).

2.11 Discretionaire bevoegdheid. Artikel 73 Fw. kent de rechter een discretionaire bevoegdheid toe om het verzoek de curator te ontslaan en te vervangen toe te wijzen. De eerste klacht dat de rechtbank op onjuiste gronden gebruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid, dient te falen. De omvang van de discretionaire bevoegdheid als zodanig kan in cassatie aan de orde komen als de feitenrechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn discretionaire bevoegdheid of die macht heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid te hebben vastgesteld van de feitelijke omstandigheden, onder welke zij hem is toegekend. De cassatierechter grijpt evenzeer in wanneer de beslissingsbevoegdheid van de rechter begrensd wordt door redelijkheid en billijkheid of door de eisen van een behoorlijke rechtspleging en de rechter die grenzen niet in acht heeft genomen.(5) Alhoewel verzoekers tot cassatie aspecten van de hier aangeduide problematiek hebben aangestipt, zijn er geen echt steekhoudende argumenten die betrekking hebben op de hier aangeduide kwesties aangevoerd. De klacht dat de rechtbank niet is ingegaan op een aantal specifiek door verzoekers aan de orde gestelde klachten, dient te falen, nu de rechtbank voldoende duidelijk heeft gemotiveerd, waarom zij geen aanleiding ziet voor het ontslag van de curator.

2.12 Belang. Ten slotte wordt in dit middel betoogd dat verzoekers nog steeds belang hebben bij het ontslag van de curator, waarbij verschillende - feitelijke - redenen worden aangevoerd. Het middelonderdeel bevat alleen feitelijke stellingen waarom het verzoek tot ontslag van de curator nog altijd in het belang van verzoekers is en kan om die reden niet in cassatie beoordeeld worden: dat zou tevens een beoordeling van feitelijke stellingen vergen waarvoor in cassatie geen plaats meer is.

Het derde cassatiemiddel

2.13 Dit cassatiemiddel bestrijdt de wijze van mondeling behandeling van het verzoek ter zitting. De rechtbank zou zich louter geconcentreerd hebben op de zogenaamde door derden geschreven brieven.

2.14 Dit middel dient te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De lezing die verzoekers geven van de gang van zaken tijdens de zitting blijkt geenszins uit het proces-verbaal daarvan; in tegendeel, hieruit blijkt dat ter zitting uitvoerig is ingegaan op de surséanceperiode. Ook uit de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank zich niet slechts heeft geconcentreerd op "de brieven van derden".

Het vierde cassatiemiddel

2.15 Dit middel betoogt dat de mondeling gegeven motivering van de beschikking afwijkt van de schriftelijke beschikking, zonder dit nader toe te lichten.

2.16 Het middel voldoet niet aan de eisen die artikel 426a lid 2 Rv. hieraan stelt. Immers, er wordt in het geheel niet aangegeven op welke punten de mondelinge en schriftelijke beschikking van elkaar verschillen. Om die reden dient het middel te falen.

Het vijfde cassatiemiddel

2.17 Dit middel klaagt erover dat het oordeel van de rechtbank geenszins blijk geeft van het meewegen van het maatschappelijk belang van verzoekers tot cassatie en hun familie dan wel op de grief die hierop betrekking had expliciet ingaat.

2.18 Dat de rechtbank het maatschappelijk belang van de [verzoekers] niet zou hebben meegewogen ligt niet voor de hand. De rechtbank heeft immers haar beschikking uitgebreider gemotiveerd dan gebruikelijk is. Het middel faalt.

Het zesde cassatiemiddel

2.19 Dit middel klaagt erover dat de rechtbank in het geheel niet is ingegaan op de - afwezige - vertrouwensrelatie tussen de curator en verzoekers, waardoor van een ordentelijke afwikkeling van het faillissement geen sprake kan zijn.

2.20 De eis van het bestaan van een zekere vertrouwensrelatie tussen curator en failliet vindt geen steun in het recht. Weliswaar dient de curator bij de uitoefening van zijn taak met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening te houden, maar bij botsende belangen tussen de gefailleerde en de schuldeisers heeft de wetgever het belang van de gezamenlijke schuldeisers in de Faillissementswet laten prevaleren. Het middel faalt.

3. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieverzoek.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad

der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank d.d. 25 augustus 2005, m.n. p. 2.

2 Art. 85 jo. 73 Fw in verbinding met art. 426 lid 1 Rv en art. 78 leden 1 en 5 RO: de bestreden eindbeschikking dateert van 25 augustus 2005 en het cassatieverzoekschrift is op 27 oktober 2005 ingediend.

3 Artikel 65 Fw was daarvoor sinds 30 september 1893 ongewijzigd en is in 2005 overigens slechts tekstueel geactualiseerd. Inhoudelijk heeft er geen wijziging plaatsgevonden.

4 Zie in deze zin Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, p. 163 (tiende druk, 2005). Ik wijs er nog dat art. 65 Fw niet van toepassing is op aangelegenheden, waarin de rechter-commissaris al schriftelijk van zijn gevoelen doet blijken. Het gaat dan om gevallen van hoger beroep van beschikkingen van de rechter-commissaris zelf (zie in deze zin H.R. 32 januari 1933, NJ 1933, p. 660). M.i. wijst dit erop dat het ook als art. 65 Fw wel van toepassing is met een schriftelijk bericht van de rechter-comissaris kan worden volstaan.

5 Asser Procesrecht, a.w., nr. 104, p. 240.