HR, 14-07-2006, nr. C05/107HR

Rolnr. C05/107HR

mr. J. Spier

Zitting 21 april 2006

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij N.V.

(hierna: Amersfoortse)

1. Feiten

1.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende door het Hof Amsterdam in rov. 4.1 van zijn in cassatie bestreden arrest vastgestelde feiten.

1.2.1 [Eiser] heeft op 29 april 1999 in verband met het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, via zijn tussenpersoon, een aanvraagformulier ingediend bij Amersfoortse.

1.2.2 Bij deze aanvrage behoorde een door [eiser] ingevulde gezondheidsverklaring.

1.2.3 Op het formulier staat onder meer voorgedrukt:

"Toelichting op doel en gebruik van de gezondheidsverklaring

Het doel van de door u te geven gezondheidsverklaring is onze medisch adviseur in staat te stellen te beoordelen of het medisch risico van de aangevraagde verzekering al of niet op normale voorwaarden kan worden aanvaard. Daarom is het van belang dat u de gestelde vragen naar waarheid, zo volledig mogelijk en zonder enig voorbehoud beantwoordt.

Waar moet u bij de invulling van de gezondheidsverklaring aan denken?

Ook als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten waarvan u meent dat deze 'slechts' onbelangrijk waren, dient u die toch te vermelden. (...)"

1.2.4 Vraag 5 van het formulier luidt:

"heeft u of heeft u ooit gehad:

(...)

d. hartkloppingen, kortademigheid, verhoogde bloeddruk

(...)

k overwerktheid, overspanning, hyperventilatie, depressie, zenuwziekte, andere psychische klachten"

1.2.5 De onder 1.2.4 genoemde vragen heeft [eiser] met 'neen' beantwoord. De enige onderdelen van vraag 5 die hij met 'ja' heeft beantwoord, zijn de onderdelen i) meniscusletsel en n) huidaandoening.

1.3 Naar aanleiding van de ingestuurde gezondheidsverklaring heeft Amersfoortse bij brief van 14 mei 1999 meegedeeld dat haar medisch adviseur over enige aanvullende medische gegevens wilde beschikken; daarvoor waren een klein gericht onderzoek en het laten maken van een röntgenfoto noodzakelijk. Hierna heeft bij [eiser] een onderzoek naar een meniscusoperatie van 10 jaar eerder en de huidklachten aan zijn handen plaatsgevonden. Gelet op de (gunstige) uitslag heeft Amersfoortse op 30 juni 1999 aan [eiser]s tussenpersoon bericht dat de aanvraag was geaccepteerd met ingangsdatum 24 juni 1999.

1.4 [Eiser] heeft zich op 6 augustus 1999 (via zijn tussenpersoon) telefonisch arbeidsongeschikt gemeld. Deze melding is bevestigd bij formulier van 9 augustus 1999. Hierin staat verme1d dat hij vanaf 25 juni 1999 leed aan hartkloppingen, dat hij daarvoor voor het eerst op 25 juni 1999 zijn huisarts had geraadpleegd, daarvoor onder behandeling was van een specialist en als medicijn Atenolol voorgeschreven had gekregen.

1.5 Amersfoortse is overgegaan tot het doen van uitkeringen onder de afgesloten polis vanaf 29 juni 1999.

1.6.1 Amersfoortse heeft over de arbeidsongeschiktheid informatie opgevraagd bij [eiser]s huisarts. De huisarts schrijft hierover in zijn brief van 28 september 1999:(1)

"Patient zijn klachten zijn mi. terug te voeren op problemen in het gezin van oorsprong die rond zijn puberteit hebben afgespeeld. De hartkloppingen zijn hier ook een gevolg van. Hartkloppingen zijn mi. het gevolg van de spanningen. Behandeling; atenolol 25 mgr die patient momenteel niet meer gebruikt. Daarnaast heb ik patient verwezen naar maatschappelijkwerk. Ik heb patiënt het laatst begin juli gezien. Toen ging het iets beter. Prognose acht ik goed. Ik heb geen adviezen gegeven in betrekking tot het verrichten van werkzaamheden."

1.6.2 In aanvulling hierop schrijft de huisarts bij brief van 2 maart 2000 aan de arts van Amersfoortse - voor zover van belang -:

"(...) voor zijn spanningsgerelateerde klachten heeft hij alleen 18/6 en 6/7 het spreekuur bezocht, en onlangs op 10/2/2000. Op 18/6 kwam hij nadat hij acuut hartkloppingen gekregen had. Destijds is de diagnose hyperaesthetisch emotioneel syndroom met neiging tot HVS en palpitaties in reactie op scheiding ouders gesteld."

1.7 Amersfoortse heeft bij brieven van 15 mei 2000 aan [eiser]s tussenpersoon en van 23 mei 2000 aan [eiser] er beroep op gedaan dat [eiser] bij het afsluiten van de verzekering geen volledige en/of onjuiste informatie heeft verstrekt en dat zij, wanneer zij hiervan bij het aangaan van de verzekering op de hoogte was geweest, de verzekering niet, dan wel met een beperkende bepaling had afgesloten. Aldus is aan het bepaalde in art. 251 K., alsmede art. 4 van de polisvoorwaarden voldaan; zij heeft op grond daarvan de verzekeringsovereenkomst vernietigd.

2. Procesverloop

2.1.1 [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 22 mei 2001 Amerfoortse gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht. Hij heeft nakoming gevorderd van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat hij meende niet gehouden te zijn na invulling van het vragenformulier nadere informatie te verschaffen. Bovendien heeft hij niet begrepen dat het bezoek aan zijn huisarts op 18 juni 1999 voor Amersfoortse relevante informatie bevatte. Volgens de huisarts was er "niets aan de hand", terwijl hij "enkel een eenvoudig kalmeringsmiddel voorgeschreven [heeft] gekregen" (dagv. onder 9).

2.2.1 Amersfoortse heeft zich beroepen op verzwijging. In reconventie heeft zij gevorderd de verzekeringsovereenkomst - voor zover nodig - te vernietigen, danwel te ontbinden. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op terugbetaling van reeds uitgekeerde verzekeringspenningen ten bedrage van - zoals gewijzigd bij cvd - € 8.294,58.

2.2.2 Amersfoortse heeft ten verwere aangevoerd dat [eiser] heeft nagelaten haar op de hoogte te stellen van het feit dat hij op 18 juni (en niet, zoals [eiser] aanvankelijk beweerde op 25 juni) - derhalve vóór de totstandkoming van de overeenkomst - zijn huisarts heeft bezocht in verband met hartkloppingen, dat hij daarvoor het medicijn Atenolol voorgeschreven kreeg en eis verwezen naar een maatschappelijk werker; het gaat hierbij niet om een eenvoudig kalmeringsmiddel.(2) Volgens Amersfoortse waren deze feiten voor haar essentieel, hetgeen [eiser] heeft begrepen of moeten begrijpen.

2.3.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 april 2003 de vordering van [eiser] afgewezen en de reconventionele vordering van Amersfoortse ad € 8.475,90(3) toegewezen met afwijzing van de tevens door Amersfoortse gevorderde vernietiging van de verzekeringsovereenkomst.

2.3.2 Naar het oordeel van de Rechtbank rust op de verzekeringnemer tot het moment waarop de overeenkomst tot stand komt de plicht om de verzekeraar in kennis te stellen van alle voor diens beslissing relevante feiten die de verzekeringnemer bekend zijn (rov. 4.5).

2.3.3 [Eiser] heeft zich op 18 juni 1999 tot zijn huisarts gewend voor "de klachten"; hij heeft dit niet aan Amersfoortse meegedeeld. Amersfoortse heeft voldoende onderbouwd dat zij, des bekend met de zich op 18 juni 1999 geopenbaarde klachten en het huisartsenbezoek, de verzekeringsovereenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan (rov. 4.6).

2.3.4 De omstandigheid dat op het aanvraagformulier of het formulier van de gezondheidsverklaring niet expliciet is verzocht om wijzigingen in de gezondheid te melden, doet naar het oordeel van de Rechtbank aan [eiser]s mededelingsplicht niet af. [Eiser] wist, althans behoorde te weten, dat de plicht om juiste en volledige informatie te verstrekken ertoe dient Amersfoortse in staat te stellen het te verzekeren risico te beoordelen. De stelling van [eiser] dat hij die relevantie niet besefte aangezien hij het verband tussen de klachten en een verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid niet heeft gelegd en dat zijn huisarts hem verzekerde dat er niets (ernstigs) met hem aan de hand was, levert geen grond op voor een ander oordeel. Amersfoortse dient immers in de gelegenheid te worden gesteld zich zelf een oordeel te vormen over de klachten met het oog op het door haar te beoordelen risico (rov. 4.7).

2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld.

2.5.1 Het Hof heeft bij arrest van 9 december 2004 het bestreden vonnis bekrachtigd. Bij de nummering van de rechtsoverwegingen heeft het Hof een vergissing begaan; immers komt na rov. 4.4 andermaal rov. 4.3. Uit praktische overwegingen heb ik de nummering onder 2.5.2-2.5.4 zodanig aangepast dat zij "doorloopt". In de paragrafen 3 en 4 wordt naar deze aldus aangepaste nummering verwerzen.

2.5.2 Voor zover thans van belang heeft het Hof overwogen:

"4.2 De grieven betreffen alle de vraag of De Amersfoortse zich terecht heeft beroepen op verzwijging in de zin van artikel 251 K en artikel 4 van de polisvoorwaarden en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3 Terecht heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat op een aspirant-verzekeringnemer ook na de indiening van het aanvraagformulier de plicht blijft rusten uit eigen beweging de verzekeraar in kennis te stellen van alle voor diens beslissing relevante en de aspirant-verzekeringnemer bekende feiten, tot het moment waarop de verzekeringsovereenkomst tot stand komt. In dit geval moet er tegen de achtergrond van de hiervoor onder 4.1(i) geciteerde(4) gezondheidsverklaring en de daarin vermelde vragen van uit worden gegaan dat het [eiser] duidelijk was dat informatie over opgetreden hartkloppingen voor De Amersfoortse relevant was voor de beslissing over het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst en/of de condities waaronder dit zou gebeuren. Dit soort klachten wijst immers op een verhoogd gezondheidsrisico en dus op een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico.

4.4 [Eiser] heeft zich er in dit verband op beroepen dat zijn huisarts bij zijn consult van 18 juni 1999 te kennen heeft gegeven dat er niets ernstigs aan de hand was, dat hij zijn werkzaamheden normaal kon blijven uitvoeren en dat zijn klachten gedegen konden worden verholpen met het medicijn Atenolol.

Al zou worden uitgegaan van de juistheid van de door [eiser] gestelde mededelingen van de huisarts (de huisarts zelf schrijft in haar brief van 28 september 1999 dat zij geen adviezen heeft gegeven met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden) dan nog mocht [eiser] er in het licht van voormelde gezondheidsverklaring en de daarop vermelde aanwijzingen niet van uitgaan dat hij zijn hartkloppingen en de in verband daarmee voorgeschreven medicatie niet hoefde te melden aan De Amersfoortse. Gezien die aanwijzingen en vragen moet het hem voldoende duidelijk zijn geweest dat deze gegevens voor De Amersfoortse relevant waren - en tot de daadwerkelijke totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst relevant bleven - voor haar beslissing een arbeidsongeschiktheidsverzekering met [eiser] af te sluiten en voor het bepalen van de inhoud van daarbij behorende condities. Daar komt bij dat [eiser] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat hij bij zijn huisarts bij het consult van 18 juni 1999 de aangevraagde arbeidsongeschiktheidsverzekering ter sprake heeft gebracht. Bezwaarlijk kan dan ook worden aanvaard dat eventuel geruststellende woorden van de huisarts al dan niet impliciet die aanvraag betroffen althans dat [eiser] dat mocht menen. Ook heeft [eiser] ten opzichte van De Amersfoortse eigen verplichtingen en het had dus op zijn weg gelegen om zich met vragen omtrent de inhoud daarvan te wenden tot zijn tussenpersoon of De Amersfoortse om te overleggen over de door hem te volgen handelwijze.

4.5 In zoverre [eiser] in grief II nog aanvoert dat zijn klachten inhoudelijk niet van zodanige aard waren dat hij ze behoefde te melden faalt dit standpunt bij gebreke van voldoende onderbouwing. De brieven van de huisarts en de verslaglegging van de controlearts zijn voldoende duidelijk en tonen de ernst van zijn klachten aan. Ook het feit dat [eiser] feitelijk is gestopt met werken op 29 juni 1999 en daarna ook niet meer aan het werk is gegaan steunt het standpunt van huisarts en controlearts."

2.5.3 In rov. 4.6 heeft het Hof aan de hand van twee deskundigenrapporten geoordeeld dat Amersfoortse haar standpunt dat zij, wanneer zij bekend was geweest met de klachten van [eiser], de overeenkomst niet, dan wel onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan, voldoende heeft onderbouwd.

2.5.4 In rov. 4.7 heeft het Hof het betoog van [eiser] dat art. 4 van de polisvoorwaarden "in het licht van de komende wetgeving onredelijk bezwarend is" verworpen. Immers steunt de vordering van Amersfoortse op art. 251 K. Het Hof acht anticipatie op het nieuwe recht niet aangewezen, gelet op de daarmee gepaard gaande ingrijpende "systeemwijziging".

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen bezorgen door tussenkomst van mr Kleyn. Amersfoortse heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten; [eiser] klaarblijkelijk door mr Marcus-Daniëls, advocaat te Gilze en Rijen. Amersfoortse heeft nog gedupliceerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.1 Het Hof wijst er met juistheid op dat de Rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen:

"dat op een aspirant-verzekeringnemer ook na de indiening van het aanvraagformulier de plicht blijft rusten uit eigen beweging de verzekeraar in kennis te stellen van alle voor diens beslissing relevante en de aspirant-verzekeringnemer bekende feiten, tot het moment waarop de verzekeringsovereenkomst tot stand komt" (rov. 4.3).

3.1.2 Dit uitgangspunt was in appèl niet bestreden. Er zal dan ook in cassatie van moeten worden uitgegaan. Het wordt trouwens ook in cassatie niet bestreden. Immers behelzen de middelen (op dit punt) slechts motiveringsklachten. Een (begrijpelijke) rechtklacht heb ik daaromtrent niet aangetroffen.

3.2.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat 's Hofs maatstaf m.i. te strikt (en dus onjuist) is. In de doctrine wordt - m.i. terecht - aangenomen dat een mededelingsplicht niet beperkt is tot het vragenformulier. Doen zich na het invullen ervan en vóór de acceptatie door de verzekeraar essentiële nieuwe feiten voor dan zal de aspirant-verzekeringnemer de verzekeraar daarover behoren in te lichten. Het zal dan wel moeten gaan om feiten waarvan betrokkene heeft moeten begrijpen dat ze voor de verzekeraar wezenlijk zijn. Is, bijvoorbeeld, een vragenformulier ingevuld daags voordat een strafrechtelijke veroordeling wordt uitgesproken, dan kan de verzekeringnemer zich er natuurlijk niet achter verschuilen dat hij daarvan geen melding heeft gemaakt omdat de veroordeling ten tijde van de invulling nog niet was uitgesproken.

3.2.2 Bij beantwoording van de vraag wat betrokkene in dit opzicht had moeten begrijpen, zal m.i. moeten worden gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden, waaronder eventuele bijzondere inzichten of juist het ontbreken daarvan bij de aspirant-verzekeringnemer.(5)

3.3 Voor de periode gelegen tussen invulling van een vragenformulier en acceptatie moeten m.i. aan het kenbaarheidsvereiste van hetgeen voor de verzekeraar essentieel is zwaardere eisen worden gesteld dan bij het invullen van een formulier.(6)

3.4.1 Zulks ligt m.i. ook voor de hand. Wanneer verzekeraars ook na invulling van het vragenformulier, maar voorafgaand aan acceptatie op de hoogte willen blijven van alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden ligt het op hun weg de aspirant-verzekeringnemers daarop te wijzen.(7) Daartoe bestaat te meer aanleiding omdat de gevolgen van verzwijging (zeker onder het oude recht) voor de verzekeringsnemer/verzekerden bepaaldelijk verstrekkend zijn, hetgeen de verzekeraar heel goed weet en de doorsnee verzekeringnemer allicht niet.(8)

3.4.2 Zulk een waarschuwing is bovendien een kleine moeite en zij kost niets.(9) Mij is niet duidelijk waarom verzekeraars afzien van dergelijke waarschuwingen. Het kan toch niet zo zijn dat zij dat doen met de bedoeling verzekerden als het ware in de val te laten lopen. Het is dan ook verheugend dat het Verbond van verzekeraars in het laatste model "gezondheidsverklaring" hierop heeft ingespeeld door er expliciet op te wijzen dat wijzigingen, gelegen tussen het invullen van het formulier en acceptatie, moeten worden doorgegeven.

3.5.1 De onder 3.3 verwoorde opvatting is ook in overeenstemming met enkele uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf.

3.5.2 In uitspraak 2003/15 Med wordt het volgende geoordeeld:

"Heeft een te verzekeren persoon hem, met het oog op een te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering, door of namens de verzekeraar gestelde vragen beantwoord en wordt de te verzekeren persoon na het beantwoorden van de zoëven bedoelde vragen, maar vóór het tot stand komen van de verzekering, ermee bekend dat hij lijdt aan een aandoening waarnaar de verzekeraar had gevraagd, dan behoeft de te verzekeren persoon in het algemeen geen rekening ermee te houden dat hij ook deze aandoening aan de verzekeraar dient mee te delen, tenzij hem door of namens de verzekeraar is meegedeeld dat hij ook van een zodanige aandoening mededeling moet doen. Zie RvT Nr. IV - 98/2.

Mogelijk is echter dat de te verzekeren persoon na het beantwoorden van de zoëven genoemde vragen, maar voor het tot stand komen van de verzekering, ermee bekend wordt dat hij lijdt aan een aandoening van zodanige aard dat hij begrijpt, althans behoort te begrijpen, dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten daarvan afhangt. In zodanig geval zal de te verzekeren persoon aan de verzekeraar mededeling moeten doen van het bestaan van deze aandoening, ook al heeft de verzekeraar hem niet erop gewezen dat hij ook mededeling moet doen van aandoeningen waarmee hij eerst na het beantwoorden van de vragen, maar voor het tot stand komen van de verzekering, op de hoogt is gekomen."(10)

3.6 Gegeven het onder 3.1 genoemde uitgangspunt komt het thans nog aan op twee vragen:

a. is in casu sprake van informatie die [eiser] aan Amersfoortse had moeten verstrekken?

b. bij bevestigende beantwoording van vraag a): kan 's Hofs oordeel dat Amersfoortse voldoende heeft onderbouwd dat zij, ware zij met de niet verstrekte informatie op de hoogte geweest, de verzekeringsovereenkomst niet (op dezelfde) voorwaarden was aangegaan, de toets de kritiek doorstaan?

3.7 Beoordeling van de onder 3.6 genoemde kwesties berust (in hoogst overwegende mate) op een beoordeling en waardering van de feiten. In cassatie kan daarover niet met vrucht worden geklaagd. Dat is slechts anders voor zover het Hof essentiële stellingen over het hoofd heeft gezien of wanneer zijn motivering onbegrijpelijk is.

3.8 Het Hof heeft zijn oordeel ampel gemotiveerd.

3.9 Ten overvloede stip ik nog aan dat [eiser], blijkens de door hemzelf in geding gebrachte stukken, een op 15 mei 1994 gevestigde eenmanszaak dreef.(11) De onderhavige verzekering is op 29 april 1999 aangevraagd.

3.10 Op 1 januari 2006 is in werking getreden de Wet van 22 december 2005 tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.(12) De nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is opgenomen in de artikelen 7:925 BW tot en met 7:986 BW. In deze nieuwe regeling komt een bepaling voor over de mededelingsplicht van de verzekeringnemer; zie art. 7:928 BW (7.17.1.4).

3.11.1 Op grond van de eveneens van kracht geworden Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek(13) bepaalt het nieuw ingevoegde art. 221 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek dat art. 7:928 (7.17.1.4) BW niet van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten (lid 1).

3.11.2 Volgens ditzelfde artikel zijn de artikelen 7:929 (7.17.1.5) en 7:930 (7.17.1.6) BW niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van art. 251 K. niet is voldaan.

4. Bespreking van de middelen

4.1 Middel 1 is, blijkens de eerste alinea, gericht tegen de rovv. 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5.

4.2 Middel 1A behelst, naar zowel in de eerste, de vijfde als in de achtste alinea expliciet wordt vermeld, een motiveringsklacht. Dat blijkt ook uit de alinea boven Middel 1A. Het houdt in dat het Hof niet voldoende heeft gemotiveerd (a) waarom op [eiser] in de gegeven omstandigheden een spontane meldingsplicht rustte en (b) hoe [eiser] kon, danwel behoorde te weten dat op hem zo'n meldingsplicht rustte. Ter ondersteuning van deze klacht wordt een aantal feitelijke stellingen genoemd zonder vermelding van de vindplaats in de processtukken.

4.3 Het middel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Volgens vaste rechtspraak moet worden aangegeven waar feitelijke stellingen waarop beroep wordt gedaan in feitelijke aanleg zijn betrokken. Het middel geeft dat evenwel niet aan.

4.4 Het middel miskent voorts dat het in cassatie gaat om de vraag of de bestreden beslissing moet worden vernietigd op basis van daartoe aangevoerde klachten (art. 79 RO). Daarom doet niet ter zake waartoe Amersfoortse al dan niet was gehouden. Het komt aan op de vraag of het Hof daaromtrent een juist en - zo nodig - voldoende en begrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft geveld; ook kan in voorkomende gevallen worden geklaagd over het passeren van essentiële stellingen.

4.5 De steller van het middel ziet er ten slotte aan voorbij dat het rechtsmiddel cassatie wezenlijk anders is dan het rechtsmiddel hoger beroep. In hoger beroep vindt, wanneer de grieven daartoe nopen, een heroverweging plaats van alle feitelijke en juridische aspecten van een zaak. De controletaak van de Hoge Raad is beperkt tot rechtsschendingen en vormverzuimen. De Hoge Raad stelt dan ook geen eigen onderzoek in naar de feiten. Hij baseert zich op de feiten die zijn vastgesteld of bewezen verklaard door de appèlrechter (art. 419 lid 3 Rv). Beslissingen van feitelijke aard vallen niet onder de controletaak van de Hoge Raad. Deze beslissingen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Als feitelijke beslissingen worden beschouwd de uitleg die het Hof geeft aan stellingen van partijen in de procedure.(14) Voor zover het middel er derhalve over bedoelt te klagen dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [eiser] faalt het.

4.6 Ten overvloede: de kernklacht komt er, als ik het goed zie, op neer dat [eiser]s huisarts te kennen zou hebben gegeven dat er niets aan de hand was en dat [eiser] normaal in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Daarom was er geen aanleiding om de aanvraag voor de litigieuze verzekering met de huisarts te bespreken.

4.7 Deze klacht miskent 's Hofs gedachtegang in rov. 4.4 waarin de onder 4.6 genoemde stellingen zijn besproken. Het Hof brengt tot uitdrukking niet overtuigd te zijn van de juistheid van de stellingen van [eiser] (rov. 4.4 tweede alinea, eerste volzin). Maar al zouden zij juist zijn en al zou de huisarts [eiser] hebben gerustgesteld dan doet dat er, volgens het Hof, in casu niet toe omdat de huisarts niet op de hoogte was van de aangevraagde verzekering (rov. 4.4 voorlaatste volzin). Het middel gaat op dit oordeel niet in en mislukt ook daarom.

4.8.1 Middel 1B geeft niet aan tegen welk oordeel het is gericht. Ik veronderstel dat het zich kant tegen rov. 4.4, meer in het bijzonder 's Hofs oordeel dat het uit de aanwijzingen en de vragen op de gezondheidsverklaring voor [eiser] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat deze gegevens voor Amersfoortse relevant waren - en tot de daadwerkelijke totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst relevant bleven - voor haar beslissing een arbeidsongeschiktheidsverzekering met hem af te sluiten en voor het bepalen van de inhoud van de daarbij behorende condities.

4.8.2 Het middel acht 's Hofs oordeel "volstrekt onredelijk". Het middel behelst verwijten over de handelwijze van, naar ik begrijp, [eiser]s huisarts en een beschouwing over wat zoal zou gebeuren wanneer een ruime uitleg zou worden gegeven aan een gezondheidsverklaring (tweede en derde alinea).

4.9 Deze klacht mist doel omdat zij zich niet richt tegen enige (hier relevante) beslissing van het Hof.

4.10 De vierde alinea spreekt bezorgdheid uit over de rechtsontwikkeling zoals de steller deze ziet/vreest. Van een klacht als bedoeld in art. 79 lid 1 RO is evenwel geen sprake.

4.11.1 Ik kan in de vierde alinea geen voldoende begrijpelijke klacht lezen die erop neerkomt dat 's Hofs onder 3.1.1 gememoreerde uitgangspunt wordt bestreden.

4.11.2 Dat de steller zulks niet op het oog heeft, blijkt ook uit de weinig heldere slotalinea, die in de sleutel van redelijkheid en billijkheid is gesteld. Een dergelijke invalshoek is een geheel andere dan de stelling dat 's Hofs benadering onjuist is.

4.11.3 Ten slotte is de laatste alinea andermaal gesteld in de sleutel van 's Hofs motiveringsplicht. Nog daargelaten dat mij niet duidelijk is wat het Hof in dit opzicht wordt verweten, kan met zo'n klacht geen rechtsoordeel worden bestreden.

4.12 Zou het middel al moeten worden gelezen als onder 4.11.1 weergegeven, dan zou het op zich gegrond zijn. Het zou [eiser] evenwel niet kunnen baten om twee zelfstandige redenen:

a. het Hof doet in rov. 4.3 niet meer of anders dan het uitgangspunt van de Rechtbank herhalen. Dat was, als gezegd, in appèl niet bestreden;

b. naar 's Hofs oordeel blijkt de ernst van [eiser]s klachten voldoende duidelijk uit de brieven van de huisarts en de verslaglegging van de controlearts; het Hof wijst er ten slotte nog op dat [eiser] 11 dagen na het bezoek van de huisarts (blijkbaar voor lange tijd, zo voeg ik toe) is gestopt met werken (rov. 4.5). Het middel behelst op dit punt geen klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.). Zo'n klacht zou ook niet licht kunnen slagen omdat het hier gaat om een feitelijk oordeel.

4.13 Het tweede middel verwijt het Hof het recht te hebben geschonden "c.q. vormen verzuimd door onvoldoende te motiveren waarom Amersfoortse voldoende zou hebben onderbouwd dat zij, wanneer zij bekend was geweest met de klachten van [eiser], de overeenkomst niet danwel onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan." In dit verband beroept het middel zich op een stelling waarvan niet wordt aangegeven waar zij in feitelijke aanleg is betrokken. Daarom voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.14 De vraag of het trekken van "dergelijke conclusies" al dan niet, zoals het middel in de tweede alinea aanvoert, "is voorgehouden aan een psycholoog" is een kwestie die niet met vrucht aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd.

4.15.1 Ten overvloede: het is ten minste aan twijfel onderhevig of het middel de rapporten van de verzekeringsarts [betrokkene 1](15) en de arts [betrokkene 2](16) wel juist weergeeft. Het duidelijkst geldt dat voor de bevindingen van [betrokkene 1]. Hij schrijft:

"Indien ik had geweten dat betrokkene op 18 juni 1999 naar de huisarts was geweest in verband met hartkloppingen, had ik geïnformeerd bij de huisarts. (...)"

4.15.2 Bij het inwinnen van die informatie was ongetwijfeld hetzelfde antwoord gegeven als thans. Uit onder meer dat antwoord zouden beide artsen (en, naar valt aan te nemen, ook Amersfoortse) de conclusie hebben getrokken dat het aangaan van een verzekering op de voorwaarden waarop dat thans is gebeurd geen aanbeveling verdiende. Het middel lijkt dat over het hoofd te zien.

4.16 Het derde middel verwijt het Hof vormen te hebben verzuimd door niet op de huidige wettelijke regeling te anticiperen. Deze klacht is onbegrijpelijk. Voor zover het middel een rechtsoordeel met een motiveringsklacht probeert te bestrijden, mislukt het. Dat is vaste rechtspraak.

4.17 Voor zover het middel ook nog een rechtsklacht bedoelt te vertolken,(17) voldoet het niet aan de aan een middel te stellen eisen. In elk geval wordt in geen enkel opzicht aangegeven waarom het Hof wél had moeten anticiperen. Ook is duister op welk onderdeel van het huidige recht het Hof, volgens [eiser], had moeten anticiperen.

4.18 Voor zover de s.t. namens [eiser] onder 5 en 6 nieuwe klachten probeert te formuleren, moeten deze blijven rusten. Immers moeten deze in de cassatiedagvaarding worden opgenomen (art. 407 lid 2 Rv.).

5. Afdoening

5.1 Onder 3.1 - 3.5 ben ik ingegaan op een belangrijke kwestie van verzekeringsrecht. Omdat rechtspraak van Uw Raad op dat punt ontbreekt en - zoals daar vermeld - de doctrine en de Raad van Toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf een andere benadering voorstaan dan gemeenlijk in de feitenrechtspraak wordt gevolgd, zou Uw Raad daaraan wellicht een overweging kunnen overwegen.

5.2 De klachten behoeven m.i. geen bespreking en kunnen worden afgedaan op de voet van art. 81 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb 's Hofs weergave aangehouden.

2 Dat laatste wordt bij cvr onder 11 erkend.

3 Aldus heeft zij klaarblijkelijk aan de eiswijziging voorbij gezien. In appèl is dat ook door [eiser] over het hoofd gezien.

4 Zie hiervoor onder 1.3

5 Ik formuleer met opzet voorzichtig; het subjectieve inzicht van de aspirant-verzekeringnemer is m.i. niet beslissend. Bij verzwijging (in de zin van art. 251 (oud) K.) komt het in het algemeen aan op een objectief (of in elk geval geobjectiveerd) inzicht; zie Asser-Clausing-Wansink nr 98.

6 In gelijke zin Asser-Clausing-Wansink nr 99; E.J. Wervelman, AV&S 2005 blz. 92/3; anders Rb. Amsterdam 25 februari 1987 en Rb. Zutphen 16 juli 2003, besproken door E.J. Wervelman, AV&S 2005 blz. 89/90.

7 In gelijke zin Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) nr 3.46; Wervelman, a.w. blz. 92/93. Hoewel dat arrest op een andere kwestie ziet, sluit HR 13 september 1996, NJ 1997, 637 rov. 3.6.2 m.i. goed bij deze benadering aan.

8 Vgl. RvT Schadverzekeringsbedrijf uitspraak nr IV-98/2 onder 2.

9 In zoverre dringt een parallel met de zogenaamde Kelderluik-criteria zich op.

10 RvT 2003, 15 onder 2.

11 Prod. gehecht aan de inleidende dagvaarding; zie A-dossier.

12 Stb. 2005, 700.

13 Stb. 2005, 701.

14 Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 103 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003) blz. 49.

15 Slechts te vinden in het B-dossier als prod. 11 bij cvd.

16 Prod. 12 bij cvd.

17 De s.t. onder 8 lijkt daarop te wijzen.