HR, 07-10-2005, nr. C04/204HR

Zaaknr. C04/204HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 27 mei 2005

Conclusie Inzake

[eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[verweerder](1)

verweerder in cassatie

Feiten(2) en procesverloop

1) De eiseres tot cassatie, [eiseres], heeft aan [betrokkene 1], exploitant van een autobedrijf, een gebruikte personenauto van het merk Volvo verkocht voor een koopprijs van ƒ 61.499,99, incl. BTW en BPM. Het ging hierbij om een zgn. "collegiale verkoop", wat inhield dat de verkoop geschiedde onder de voorwaarde van totstandkoming van "doorverkoop".

Eind juli of begin augustus 2001, op een vrijdag, heeft [betrokkene 1] de Volvo bij [eiseres] opgehaald. Alle kentekenbewijzen van de Volvo bleven bij [eiseres]. De maandag daarna heeft [betrokkene 1] de Volvo aan [eiseres] geretourneerd. Enige tijd later in augustus 2001 heeft [betrokkene 1] de Volvo opnieuw bij [eiseres] opgehaald. Alle kentekenbewijzen bleven wederom bij [eiseres]. Op 10 augustus 2001 heeft [eiseres] aan [betrokkene 1] een factuur gezonden voor de Volvo, waarop - onder meer - is vermeld:

"Omschrijving

Voor verkoop en levering van: personenauto".

In een koopcontract van 6 augustus 2001 is vermeld dat de verweerder in cassatie, [verweerder], de Volvo van [betrokkene 1] heeft gekocht voor een "rijklaarprijs" van ƒ 65.000,- onder inruiling van zijn Ford Scorpio, tegen betaling door [betrokkene 1] van een inruilwaarde van ƒ 7.250.-.

Volgens een op 10 augustus 2001 gedateerde kwitantie heeft [betrokkene 1] van [verweerder] een aanbetaling op de Volvo ontvangen van ƒ 10.000.-.

Op 17 augustus 2001 heeft [betrokkene 1] de Volvo bij [verweerder] afgeleverd. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 1] het rijbewijs van [verweerder] meegenomen, voor de overschrijving van het kentekenbewijs.

Op een factuur van [betrokkene 1] aan [verweerder] van 24 augustus 2001 ten bedrage van ƒ 57.750.- (koopsom van ƒ 65.000.-; inruilwaarde van ƒ 7.250,-) is handgeschreven vermeld dat op 10 augustus 2001 een bedrag van ƒ 10.000.- per kas is voldaan, en op 13 augustus 2001 een bedrag van ƒ 47.750.- eveneens per kas. Laatstgenoemd bedrag is feitelijk niet per kas voldaan, maar is op aanwijzing van [betrokkene 1] door [verweerder] gestort op een bankrekening van de vriendin van [betrokkene 1].

In een brief van 27 augustus 2001 aan zowel [betrokkene 1] als [verweerder], heeft de raadsman van [eiseres] beiden gesommeerd om binnen twee dagen het door [eiseres] aan [betrokkene 1] gefactureerde bedrag van ƒ 61.499,99 aan [eiseres] te voldoen, bij gebreke waarvan [eiseres] in rechte teruggave van de auto zou vorderen.

[Betrokkene 1] heeft de hiervoor genoemde koopprijs van ƒ 61.499,99 nimmer aan [eiseres] voldaan. Eind augustus 2001 is [betrokkene 1] toegelaten tot de WSNP-regeling.

2) [Eiseres] heeft in september 2001 beslag op de Volvo laten leggen en [verweerder] gedagvaard(3). Zij vorderde - daar komt het op neer - dat de Volvo haar zou worden teruggegeven, en dat haar schade zou worden vergoed. Zij beriep zich daarbij op haar eigendomsrecht (dat niet door de transacties met [betrokkene 1] zou zijn "aangetast"), althans op het recht van reclame. [Verweerder] voerde verweer met een betoog dat er, voorzover in cassatie van belang, toe strekte dat hij bij de verkrijging van de Volvo te goeder trouw was, en dat hem dus een beroep toekwam op art. 3:86 lid 1 BW en/of art. 7:42 lid 1 BW.

3) [Eiseres]' vorderingen werden in de eerste aanleg afgewezen, na verwikkelingen die voor de beoordeling in cassatie niet terzake doen.

In het namens [eiseres] ingestelde appel honoreerde het hof het beroep van [verweerder] op de bescherming van de art. 3:86 dan wel 7:42 BW, omdat het oordeelde dat [verweerder] inderdaad als verkrijger te goeder trouw mocht worden aangemerkt. Ik geef de belangrijkste overwegingen van het hof hieronder weer:

"4.4Naar het oordeel van het hof is de door de Hoge Raad in de zaak Apon/Bisterbosch geformuleerde norm evenwel om een andere reden niet van toepassing. De strekking van bedoelde norm is de bescherming van eigenaren die het bezit van hun auto door diefstal of verduistering hebben verloren. Volgens het eigen standpunt van [eiseres] was geen sprake van (diefstal of) verduistering en mocht [betrokkene 1] - in zijn relatie tot [eiseres] - de Volvo aan iemand als [verweerder] verkopen, dat wil zeggen zich verplichten tot levering van de onbezwaarde eigendom van die auto (conclusie van repliek onder 8). Dat [eiseres] aan [verweerder] (herhaaldelijk) de feitelijke macht over de Volvo verschafte, had klaarblijkelijk ook als bedoeling om een zodanige verkoop te bevorderen.

4.5 Uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] met toestemming van [eiseres] de Volvo onder zich had, met de bedoeling dat hij die auto aan iemand als [verweerder] zou verkopen, volgt - uitgaande van een door [eiseres] tegenover [betrokkene 1] bedongen eigendomsvoorbehoud - dat in het geval dat [betrokkene 1] [verweerder] juist en volledig zou hebben geïnformeerd over zijn rechten op de Volvo en zijn relatie tot [eiseres], voor de goede trouw van [verweerder] zou hebben volstaan dat [verweerder] geen reden had om te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van een koopovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1], anders gezegd dat [verweerder] geen reden had om te betwijfelen dat [betrokkene 1] aan [eiseres] de koopprijs van de Volvo zou voldoen. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1979, NJ 1980, 133, inzake Hoogovens/Matex. In het geval dat van een eigendomsvoorbehoud geen sprake is en de vorderingen van [eiseres] volgens zijn subsidiair standpunt op de grondslag van het recht van reclame dienen te worden beoordeeld, geldt in essentie dezelfde norm. In dat geval komt het er volgens art. 7:42 Burgerlijk Wetboek immers op aan of [verweerder] redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat het recht van reclame zou worden uitgeoefend."

4) Namens [eiseres] is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is gedupliceerd.

Iets over de toepasselijke rechtsleer

5) Een centrale plaats in het debat (en de beoordeling) in de feitelijke instanties is weggelegd voor het leerstuk van de bescherming van verkrijgers te goeder trouw van roerende zaken, en dan speciaal: de beoordeling van het gegeven "goede trouw" uit dat leerstuk. Ook in cassatie is dat het gegeven, waarop het debat zich concentreert.

Daarbij is - en ook dit geldt zowel voor de feitelijke instanties als voor het debat in cassatie - uitvoerig aan de orde geweest, hoe de Hoge Raad dit gegeven - de goede trouw van de verkrijger van, met name, een tweedehands auto - heeft beoordeeld in het arrest HR 4 april 1986, NJ 1986, 810 m.nt. WMK (Apon/Bisterbosch), rov. 3; en of de in dat arrest aan dit begrip gegeven uitleg ook voor de onderhavige zaak als richtinggevend mocht worden aangemerkt. Zoals uit de zojuist in alinea 3 aangehaalde overwegingen van het hof blijkt, heeft het hof aangenomen dat dat laatste niet het geval was, en dat voor de beoordeling van de goede trouw van [verweerder] een minder stringente norm, overeenkomend met overwegingen uit het arrest HR 29 juni 1979, NJ 1980, 133 m.nt. WMK (Hoogovens/Matex), voor toepassing in aanmerking kwam. Belangrijkste thema van het cassatiemiddel is, of het hof daarmee de juiste maatstaven heeft aangelegd (het middel betoogt, naar men zal begrijpen, dat dat niet zo is). Die vraag moet, denk ik, ook het zwaartepunt vormen van de in deze conclusie te geven beoordeling.

6) Als invalshoek voor de bespreking van die vraag kies ik het commentaar op het arrest Apon/Bisterbosch uit Ars Aequi(5). In dat commentaar slaat de schrijver, Nieuwenhuis, denk ik, de spijker op de kop: het gaat erom, een redelijk evenwicht te vinden tussen de twee (voornaamste) motieven die aan de regel van art. 3: 86 BW ten grondslag liggen(6). Als zodanig identificeert Nieuwenhuis het verkeersbelang, dat zich verzet tegen tijdrovend en kostbaar onderzoek daar waar er op het eerste gezicht geen reden is om te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, aan de ene kant; en het argument dat hij aanduidt met het trefwoord "misdaadbestrijding"(7), aan de andere kant.

7) Daarbij dekt, denk ik, het door Nieuwenhuis bedoelde "verkeersbelang" de lading overigens maar ten dele.

Het gaat hier om één van de manifestaties van het verschijnsel dat de deelnemer aan het rechtsverkeer die te goeder trouw afging op een schijnbaar aanwezige rechtstoestand (en aan wie dus niet valt toe te rekenen dat hij niet heeft bemerkt dat de zaken in werkelijkheid anders waren), vaak verdient te worden beschermd in het vertrouwen dat hij daarbij aan de dag legde.

Dat dat - vaak - zo is, komt inderdaad voor een belangrijk deel omdat het verkeersbelang dat eist; maar voor een ander deel is dat zo, omdat de andere uitkomst niet met de billijkheid zou stroken. Dat (laatste) is dan met name het geval, wanneer het feit dat zich een misleidende schijn voordeed, eerder moet worden toegerekend aan de wederpartij van degeen die in vertrouwen op de schijn is afgegaan, dan aan die persoon zelf. Dát verklaart waarom aan de bescherming van degeen die in goed vertrouwen op een valse schijn afging, meestal een tweeledige voorwaarde wordt gesteld: aan de betrokkene moet zelf niets zijn te verwijten (oftewel: hij moet "te goeder trouw" zijn); en aan de andere partij moet het feit dat er een valse schijn kon ontstaan wèl zijn te verwijten, of zijn toe te rekenen.

8) Op die twee pijlers berust de aansprakelijkheid van degene die een onjuist begrepen verklaring deed waarop een ander in goed vertrouwen is afgegaan (art. 3:35 en 3:36 BW), en van degene die de schijn in het leven heeft geroepen dat een ander met zijn volmacht handelde (art. 3:61 BW). De gebondenheid wordt dan zowel door het verkeersbelang aangedrongen, dat eist dat men zonder tot onevenredige naspeuring, bevestiging en controle gehouden te zijn, mag afgaan op wat men waarneemt en verneemt; alsook door de billijkheid, omdat de toerekeningsfactoren aandringen dat het (eventuele) nadeel niet bij de in vertrouwen handelende partij mag worden "geplaatst", maar thuishoort bij de wederpartij aan wie toerekenbaar is, dat een valse schijn was ontstaan en/of is blijven bestaan.

9) Ook de bescherming van de verkrijger van een niet-registergoed uit handen van een beschikkingsonbevoegde berust op die tweeledige grondslag: aan de ene kant de eis van het verkeer, dat men van verkrijgers geen al te belastend onderzoek mag verlangen, en aan de andere kant het gegeven dat de bescherming waarin, in het bijzonder, art. 3:86 BW voorziet, vooral daar effect heeft waar de rechthebbende wiens belangen tegenover die van de derde-verkrijger staan, het goed in kwestie door eigen toedoen of nalaten in handen van een onbevoegde heeft laten raken. Waar dat niet het geval is - met name: wanneer het goed als gevolg van diefstal in handen van een onbevoegde is geraakt - vervalt de bescherming die art. 3:86 BW de bona-fide verkrijger biedt, weer grotendeels.

10) Ofschoon de bescherming van de derde-te-goeder-trouw waarin de wet in een aantal varianten voorziet, telkens op de twee zojuist aangeduide pijlers berust, is de afweging tussen de in geding zijnde belangen niet steeds dezelfde. Men kan dat ook begrijpen: het verkeersbelang kan in sommige verhoudingen op méér voorrang aanspraak maken dan in andere, en de bescherming van de bona-fide derde ten nadele van diens wederpartij is niet in elke rechtsverhouding in dezelfde mate te billijken.

Dat verklaart, denk ik, waarom bescherming van het vertrouwen op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van art. 3:61 lid 2 BW spoedig pleegt te worden aanvaard(8); terwijl bescherming van (ook bona fide) derden-verkrijgers van gestolen goed niet wordt aanvaard, zelfs niet als de oorspronkelijke rechthebbende in min of meer ernstige mate schuld heeft aan het feit dat de goederen in kwestie gestolen konden worden(9). In het eerste geval - bescherming in geval van onbevoegde vertegenwoordiging - krijgen de factoren "verkeersbelang" en billijkheid ten opzichte van de partij die op de gewekte schijn vertrouwde, licht de voorrang, vermoedelijk ook omdat in de hier te beoordelen verhoudingen vaak sprake is van min of meer zwaarwegende factoren die toerekening aan de "pseudo-principaal" aandringen. (Uiteindelijk heeft de "pseudo-principaal" immers in verreweg de meeste gevallen bewerkstelligd, of op zijn minst willens en wetens laten passeren, dat de onbevoegde vertegenwoordiger zich in een positie bevond waardoor schijn van bevoegdheid kon worden opgeroepen.)

In het tweede geval, (bona fide) verkrijging van gestolen goed, legt alleen al de andere door Nieuwenhuis genoemde factor - misdaadbestrijding - het nodige gewicht in de andere schaal.

11) Er is nog een tweede afweging die in dit verband de aandacht verdient: in het recht wordt voortdurend gezocht naar evenwicht tussen het hanteren van heldere, praktisch werkbare regels aan de ene kant, en het vinden van de oplossing die het best recht doet aan de altijd weer wisselende omstandigheden van het concrete geval, anderzijds.

De regels die in dit verband aan de orde komen, berusten niet zelden op een - in abstracto gemaakte - afweging van een aantal ieder voor zich legitieme, maar onderling onverenigbare belangen. De regel houdt dan in, dat een keuze wordt gemaakt voor honorering van het ene belang ten koste van het andere; en dat brengt als vanzelf mee dat de uitkomst waartoe de regel leidt als onbillijk wordt ervaren, wanneer men het belang dat niet werd gehonoreerd juist op de voorgrond plaatst. Men ziet dat natuurlijk vooral daar, waar de belangen aan weerszijden elkaar in een nagenoeg zuiver evenwicht hielden (en dus niet de belangen aan één kant duidelijk prevaleerden): juist dan komt men er licht toe, de afweging telkens weer ter discussie te stellen, of op z'n minst: onvrede te voelen vanwege het (toch ook legitieme en honorabele) belang dat telkens het onderspit delft.

12) Als van verschillende (vrijwel) gelijkwaardige en ieder voor zich honorabele, maar met elkaar onverenigbare belangen, ingevolge een door zo'n afweging verkregen regel het ene belang (telkens) moet worden gehonoreerd (en het andere dus niet), is de uitkomst ten opzichte van het belang dat géén voorrang krijgt, ook naar zijn aard onbevredigend. Vanwege de onvrede die het tekort doen aan het "verliezende" belang, en de daardoor verkregen uitkomst in een bepaald concreet geval kan oproepen, bestaat er een begrijpelijke neiging om, in gevallen waarin er voor onvrede gereder aanleiding bestaat, te gaan zoeken naar (billijkheids)argumenten die afwijking van de regel (of "verbijzondering" daarvan) kunnen rechtvaardigen.

Daarvoor kunnen goede gronden bestaan - maar meer dan eens ziet men toch dat langs deze weg in wezen een heroverweging wordt bepleit van de regel zelf - omdat men nu eenmaal over de afweging van belangen waarvan die regel de resultante is (gemakkelijk) verschillend kan denken. Daarmee geeft men dan de verworvenheid van een door zorgvuldige afweging verkregen "vaste" regel voor een belangrijk deel prijs; en geeft men voorrang aan de optie van een van geval tot geval op de specifieke omstandigheden daarvan georiënteerde (maar daardoor ongewisse en onbetrouwbare(10)) beoordeling.

13) De rechtspraak betreffende verkrijging van auto's van onbevoegde vervreemders illustreert wat ik zojuist besprak. Aan de ene kant staat dan een (particuliere) koper, die ernstig gedupeerd dreigt te worden doordat hij de auto die hij kocht van iemand die achteraf niet te vertrouwen blijkt (en onder omstandigheden die misschien menigeen ertoe zouden hebben gebracht, de ander ten onrechte vertrouwen te schenken), moet afgeven zonder noemenswaardige kans op het terugkrijgen van de reeds betaalde prijs. Daartegenover staat de eigenaar aan wie de auto onrechtmatig is ontnomen, óók onder omstandigheden waarvoor vaak geldt: dat zou iedereen kunnen overkomen.

Welke oplossing men in zulke gevallen ook kiest, één van de betrokkenen wordt ernstig gedupeerd - en voor beide geldt dat de manier waarop zij zich hebben gedragen of opgesteld, heel begrijpelijk is, en in maatschappelijk opzicht ook zeker niet ontoelaatbaar is. Hetzelfde zou, zoals ik al aanstipte, velen van ons in vergelijkbare omstandigheden ook (kunnen) overkomen.

14) Toch staat het recht voor de taak om in zulke gevallen de knoop door te hakken - en bij voorkeur om daarvoor een begrijpelijke én een praktisch hanteerbare regel te geven.

Voor het geval dat in deze zaak moet worden beoordeeld is dat, zoals de hierna aan te geven rechtsleer laat zien, ook daadwerkelijk gebeurd: er is afgewogen, en op begrijpelijke gronden gekozen voor honorering van het belang van de oorspronkelijke eigenaar van het onbevoegdelijk vervreemde goed - zelfs als die zich minder dan maximaal behoedzaam heeft gedragen(11) - tenzij de verkrijger alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te vergen zorg heeft betracht om te voorkomen dat hij onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken handelde(12).

Daarbij is er natuurlijk niet aan voorbij gezien dat deze keus ertoe leidt dat in sommige gevallen een (particuliere) koper die (weliswaar niet de maximale behoedzaamheid heeft betracht, maar die) zich op een begrijpelijke en in het maatschappelijk verkeer ook geenszins onaanvaardbare wijze heeft opgesteld en gedragen, ernstig wordt gedupeerd - dat was juist het belang dat in deze verhouding tegen het belang van de eigenaar moest worden afgewogen(13).

15) Voor het geval dat hier aan de orde is, namelijk vervreemding/verkrijging van een (gebruikte) auto, is de van de verkrijger te vergen zorg/behoedzaamheid in dit opzicht nader gepreciseerd, dat deze moet nagaan of de kentekendocumentatie bij de auto aanleiding geeft tot twijfel over de bevoegdheid van de wederpartij (en als dat het geval is, natuurlijk moet nagaan of die twijfel al-dan-niet gerechtvaardigd is). Deze precisering lijkt mij al daarom begrijpelijk, omdat de kentekendocumentatie bij een auto er mede op is gericht, het onbevoegdelijk beschikken over auto's te bemoeilijken(14). Wie zich een auto verschaft en daarbij voorbij gaat aan de aanwijzingen die uit de kentekendocumentatie kunnen blijken, stelt zich daarmee bloot aan de risico's, op het beperken waarvan deze documentatie nu juist (mede) is toegesneden. Hoezeer men ook begrip kan opbrengen voor wie zo handelt - en ik zei al: iets dergelijks kan menigeen overkomen -, dat handelen kan dan toch bezwaarlijk worden aangemerkt als strokend met de in de gegeven omstandigheden te vergen behoedzaamheid.

16) In de conclusie voor HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 399 m.nt. WMK (in alinea's 11 - 13) wordt een overzicht van de literatuur en rechtspraak over het onderwerp gegeven(15). Daaruit blijkt een grote mate van eenstemmigheid over de in de vorige alinea omschreven norm: de koper/verkrijger van een (gebruikte) auto die nalaat zich ervan te vergewissen of de kentekendocumentatie aanwijzingen inhoudt die twijfel aan de bevoegdheid van de vervreemder (kunnen) oproepen, betracht niet de zorgvuldigheid die verlangd mag worden, wil hij zich op goede trouw kunnen beroepen. In het licht van het hiervóór besprokene zal wel duidelijk zijn geworden dat ik mij bij die leer aansluit - het valt moeilijk in te zien hoe men anders zou kunnen menen(16).

17) Het hof heeft echter in deze zaak anders gemeend. Dat was intussen niet, omdat het hof de in alinea's 14 en 15 besproken regels zelf afwees; maar het hof zag termen om die regels in de omstandigheden van deze zaak te "verbijzonderen".

Ik begrijp de beslissing van het hof zo, dat "verbijzondering" om twee in elkaars verlengde liggende redenen gerechtvaardigd was. In de eerste plaats zouden de te onderzoeken regels vooral zien op gevallen waarin de zaak (de auto) als gevolg van verduistering uit handen van de oorspronkelijke eigenaar was geraakt; en waar dat niet het geval is (en meer speciaal: waar de eigenaar de auto met het oog op verkoop daarvan aan een ander had afgestaan), zou de onderzoeksplicht ten aanzien van kentekenpapieren niet gelden, en zou voldoende zijn dat de verkrijger geen reden had om te betwijfelen dat de relatie tussen de verkoper en de eigenaar ordentelijk was afgewikkeld, of ordentelijk zou worden afgewikkeld(17).

18) Dat is in de voorafgaande beschouwingen al een beetje "doorgeschemerd" - maar mij lijken dit niet voldoende klemmende gronden om op de eerder bedoelde "hoofdregel" (die, zoals al aangegeven, op een aantal zeer begrijpelijke uitgangspunten berust) een uitzondering te aanvaarden. Ter nadere toelichting:

a) In de eerste plaats betreffen de regels van derdenbescherming bij verkrijging van een onbevoegde, die wij hier onderzoeken, gevallen waarin de oorspronkelijke eigenaar vrijwillig (het voorwerp van) zijn eigendom aan een ander heeft afgestaan ("vrijwillig bezitsverlies")(18). Die regels onderscheiden niet naar gelang vervolgens van verduistering (of van andere strafbare feiten) sprake is, of niet. Voor het maken van dat onderscheid zie ik ook geen goede grond: of een onbevoegde vervreemder (of diens "voorman") zich nu schuldig maakt aan verduistering in de zin van art. 321 Sr. of aan enig ander delict (men is in dit verband geneigd te denken aan delicten als bedrog en faillissementsfraude), dan wel of hij zich "slechts" schuldig maakt aan (ernstige) contractbreuk ten nadele van zijn "voorman", maakt geen (doorslaggevend) verschil. De aangeduide verschijnselen zijn in een (voldoende) vergelijkbare mate maatschappelijk ongewenst en laakbaar, om aan te nemen dat het recht de benadeelde daartegen met dezelfde norm in bescherming neemt. Voor de vraag of men aan de oorspronkelijke eigenaar zelf mag toerekenen dat (hij het aan zichzelf te wijten heeft dat) hij zijn bezit in handen van een niet te vertrouwen derde heeft laten raken (aangenomen dat die vraag terzake doet, wat men in het licht van de in voetnoot 9 genoemde rechtspraak kan betwijfelen), maakt het ook geen verschil of de trouweloze "tussenpersoon" nu strafbaar of alleen maar anderszins laakbaar te werk gaat.

Daarom zie ik geen reden om aan te nemen dat voor de door Nieuwenhuis genoemde "misdaadbestrijding" andere regels gelden dan voor de bestrijding van ander, maatschappelijk niet of nauwelijks minder afkeurenswaardig gedrag.

b) "Spiegelbeeldig" kan ik ook niet inzien waarom de zorgvuldigheid die men van een verkrijger mag verlangen wijziging zou ondergaan, al naar gelang het gedrag aan de kant van de onbevoegde vervreemder meer of minder laakbaar is. De mate van zorgvuldigheid die men als verkrijger van een (gebruikte) auto moet betrachten hangt wel af van de omstandigheden - maar het gaat dan om de omstandigheden die van betekenis zijn voor de mate waarin twijfel gerechtvaardigd of geboden is. Daartoe behoort de laakbaarheid van het gedrag van de onbevoegde vervreemder niet: de argeloze verkrijger realiseert zich naar de aard der dingen hoe dan ook niet, dat de onbevoegde vervreemder zijn boekje te buiten gaat, laat staan: in welk opzicht dat het geval is. Hij kan hoogstens aanwijzingen hebben dat er "iets" niet klopt. Voor de vraag of de aanwijzingen (voldoende) reden voor twijfel opleveren lijkt mij irrelevant, wat de precieze aard van het onjuiste gedrag van de onbevoegde vervreemder uiteindelijk blijkt te zijn, en of dat al-dan-niet als strafbaar heeft te gelden.

c) Tenslotte: ofschoon van minder gewicht dan de eerder besproken bedenkingen, meen ik dat ook de praktische hanteerbaarheid en de "werkbaarheid" van de regel die men aanvaardt, van belang is/zijn. De nuancering die het hof in dit verband heeft aangebracht beantwoordt niet aan die desiderata. Moet er sprake zijn van "verduistering" in strafrechtelijke zin, wil (volgens het hof) de regel uit het arrest Apon/Bisterbosch onverkort opgeld doen, of geldt dat ook als er andere strafbare feiten (hiervóór heb ik al op een aantal denkbare varianten gezinspeeld) hebben plaatsgevonden? Zo ja, moeten de strafbare feiten dan ten opzichte van de oorspronkelijke eigenaar zijn gepleegd, of kan dat ook de argeloze koper en/of een van de "tussenschakels" zijn geweest? Welke regel geldt in het (voor de praktijk niet irrelevante) geval, dat achteraf niet precies kan worden vastgesteld welke onjuiste gedragswijze er in de "tussenschakels" in praktijk is gebracht; en welke partij heeft in geval van meningsverschil hierover de stelplicht en bewijslast (ik merk in dit verband op dat als hoofdregel geldt dat de eiser - meestal: de oorspronkelijke eigenaar - moet stellen en bij betwisting bewijzen (feiten die meebrengen) dat de verkrijger niet te goeder trouw was(19))?

19) Bovendien denk ik dat tegen het tweede element dat ik in de gedachtegang van het hof aanwezig heb verondersteld, vergelijkbare bedenkingen moeten worden ingebracht.

Het gaat dan om de gedachte dat (aangenomen dat in die gevallen waarin de "tussenpersoon" de bevoegdheid had te verkopen, en alleen diens bevoegdheid tot levering aan beperkingen was onderworpen, de leer uit het arrest Apon/Bisterbosch geen opgeld doet), voor het aannemen van goede trouw aan de kant van de verkrijger voldoende is dat deze geen reden had om te betwijfelen dat de rechtsverhouding tussen zijn wederpartij en diens voorman(nen) correct was afgewikkeld of (alsnog) zou worden afgewikkeld; én dat dat laatste in een geval als het onderhavige moet worden aangenomen.

20) Ik denk namelijk dat in dit verband, het feit dat de verkoper niet kan beschikken over deugdelijke kentekendocumentatie in dezelfde mate als hiervóór in ander verband besproken, moet worden opgevat als aanwijzing dat er reden voor twijfel is betreffende datgene waarop men (als bona fide verkrijger) mag vertrouwen.

Ik gaf hiervóór al aan dat de argeloze koper naar de aard der dingen nooit beseft dát er iets aan de beschikkingsbevoegdheid van zijn "leverancier" schort, en dus al helemaal niet beseft wàt er in dat opzicht precies ontbreekt (ware dat anders, dan zou natuurlijk van goede trouw geen sprake zijn, maar zou de koper ook gewoonlijk (als hij geen heler is) van de transactie afzien).

Bij die stand van zaken zie ik niet in dat men wèl gehouden zou zijn zich van de deugdelijkheid van de kentekenpapieren te vergewissen als (achteraf) blijkt dat in de voorstadia strafbare feiten hebben plaatsgevonden; maar dat als - achteraf - blijkt dat er een niet-strafbare reden voor de onbevoegdheid van de leverancier was, het ontbreken van die papieren geen beletsel oplevert voor het mogen vertrouwen dat - daar komt het op neer - met die niet-strafbare reden geen rekening hoeft te worden gehouden.

Ook hier geldt dat er een onderscheid wordt gemaakt, waarvoor ik geen deugdelijke basis zie. Ook in de door het hof gevolgde hypothese dat de "tussenschakel" [betrokkene 1] [verweerder] deugdelijk had ingelicht over zijn relatie tot [eiseres], vormde het feit dat [betrokkene 1] niet over de kentekenpapieren beschikte een aanwijzing dat niet zonder meer op zijn, [betrokkene 1]s, bevoegdheid mocht worden vertrouwd. Volgens mij weegt die aanwijzing in dit verband niet wezenlijk minder, dan wanneer er achteraf andere oorzaken voor de onbevoegdheid van [betrokkene 1] zouden zijn gebleken(20).

21) Het zojuist gezegde geldt, mutatis mutandis, ook voor het namens [eiseres] gedane beroep op het recht van reclame.

Ik aanvaard, dat de (particuliere) koper die een roerende zaak uit handen van een professionele verkoper ontvangt, in het algemeen geen rekening hoeft te houden met de mogelijkheid van uitoefening van het reclamerecht - maar als het om een (gebruikte) auto gaat en de kentekenpapieren niet getoond kunnen worden, valt niet in te zien dat de koper, als achteraf blijkt dat de vervreemder wel onbevoegd was maar dat daarbij geen verduistering in het spel was, staande kan houden dat hij (dan) niet op de mogelijkheid van de uitoefening van reclamerecht bedacht hoefde te zijn.

Ook hier geldt weer, dat de koper door het ontbreken van de kentekendocumentatie rechtens moest betwijfelen of alles wel in orde was. Aan zaken als de onderhavige is inherent dat de tot twijfel gehouden koper niet kan bevroeden wát er precies verkeerd zou (kunnen) zijn. Dan zie ik, ook in deze context, niet in dat het van de achteraf blijkende oorzaak van onbevoegdheid of ondeugdelijkheid van de transactie anderszins afhankelijk zou (kunnen) zijn, of de koper die moest twijfelen of alles wel in orde was, nu ten aanzien van de ene oorzaak wèl, maar ten aanzien van een (iets) andere oorzaak niet zou mogen worden aangemerkt als "niet-te-goeder-trouw" - terwijl hij onmogelijk kan hebben vermoed, welke van de diverse denkbare oorzaken van onbevoegdheid e.a. achter de in het gegeven geval bestaande ruimte voor twijfel "schuil ging".

22) De zojuist opgesomde bedenkingen brengen mij ertoe, te vermoeden dat het hof datgene heeft gedaan wat ik in alinea's 11 en 12 hiervóór weergaf: onder de indruk van de pijnlijke consequenties die in een geval als het onderhavige voor de (particuliere) verkrijger voortvloeien uit de eerder beschreven rechtsleer betreffende de goede trouw van de verkrijger van een (gebruikte) auto, zoeken naar argumenten die ruimte voor "verbijzondering" bieden - maar daarbij in wezen afdingen op de aan de hoofdregel ten grondslag liggende afweging. Men kan voor de rechters die zo te werk gaan zowel begrip als sympathie ervaren; maar de op zo'n manier verkregen uitkomst behoort toch niet te worden aanvaard.

Bespreking van het cassatiemiddel

23) Dat ik het cassatiemiddel als gegrond beoordeel, is een onvermijdelijke uitkomst van het voorafgaande. Niettemin een korte bespreking van de individuele klachten:

- De eerste klacht, neergelegd in onderdeel 1.1, strekt ertoe dat het hof één van de varianten waarin [eiseres] zich erop had beroepen dat de eigendom van de Volvo bij haar, [eiseres], was verbleven, niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Die klacht lijkt mij niet gegrond. Het hof is in rov. 4.5 - zie alinea 3 hiervóór - uitgegaan van een door [eiseres] bedongen eigendomsvoorbehoud. Ik begrijp dit zo, dat het hof daarmee de verschillende varianten heeft willen aanduiden waarmee [eiseres] haar beroep op de bij haar verbleven eigendom heeft onderbouwd, en ook de variant waarop het middelonderdeel doelt. Ten overvloede: ik denk bovendien dat het voor de inhoudelijke beoordeling geen verschil maakt, op welke manier [eiseres] zich de eigendom zou hebben voorbehouden; zodat, als het hof [eiseres]' beroep op eigendom terecht zou blijken te hebben verworpen, [eiseres] geen belang heeft bij de klacht dat (andere) variaties op dit thema niet zijn onderzocht: ook die variaties zouden dan geen succes kunnen hebben.

- Onderdeel 2 van het middel houdt in subonderdeel 2.1 de meest directe klacht in tegen de wijze waarop het hof aan de leer uit het arrest Apon/Bisterbosch toepassing heeft gegeven. Nu hiervóór uitgebreid is besproken dat ik de daar verdedigde zienswijze deel, (en waarom), zie ik hier van verder commentaar af.

Onderdeel 2.2, dat verschillende bijzondere varianten van de onderzoeksplicht van de verkrijger aandringt, behoeft dan geen bespreking; ik teken intussen aan dat de eerste daar genoemde variant (als de kentekendocumentatie, c.q. het ontbreken daarvan, tot twijfel aanleiding geeft is de verkrijger tot nader onderzoek gehouden) mij juist lijkt(21). De stelling van onderdeel 2.3, voorzover die ertoe strekt dat de in de uitoefening van een bedrijf handelende partij op sterkere bescherming (als eigenaar) aanspraak zou kunnen maken dan andere rechtsgenoten, lijkt mij niet aanvaardbaar - ik zou denken dat als vuistregel veeleer het omgekeerde geldt.

- Van middelonderdeel 3 betreffen de subonderdelen 3.4 - 3.6 de in alinea's 19 - 21 hiervóór besproken materie; en om de daar besproken redenen acht ik de centrale klacht van deze onderdelen gegrond. Kort gezegd: (ook) als een koper correct is geïnformeerd omtrent het feit dat hij koopt van een (professionele) handelaar die niet eigenaar is, c.q. jegens wie nog een beroep op het recht van reclame mogelijk is, geldt dat het feit dat er geen kentekendocumentatie kan worden getoond, die koper reden behoort te geven voor twijfel, en dat die daarom de beschikkingsbevoegdheid van de leverancier nader zal moeten onderzoeken.

De motiveringsklacht(en) van deze onderdelen behoeft/behoeven dan geen uitgebreid onderzoek; maar wat betreft subonderdeel 3.5 (slot): het feit dat [betrokkene 1] [verweerder] gevraagd zou hebben om het grootste deel van de koopprijs niet op de bankrekening van zijn, [betrokkene 1]s, bedrijf te betalen maar op een rekening van zijn vriendin, is ook naar mijn mening een reden (te meer) om de beslissing van het hof als onhoudbaar te beoordelen: zeker als zich, naast het ontbreken van kentekendocumentatie, een dergelijke buitenissigheid voordoet, moet dat de koper aanleiding zijn voor twijfel en voor nadere recherche. Ook mij lijkt het (bij gebreke van overigens dragende gronden) onvoldoende begrijpelijk, dat dat anders zou kunnen worden beoordeeld.

- De subonderdelen 3.1 - 3.3 hoeven, als de Hoge Raad mijn hiervóór verdedigde opvatting in een of meer opzichten zou delen, geen bespreking. Volledigheidshalve vermeld ik niettemin, dat ik meega in de gedachte dat er verschil zou moeten worden gemaakt tussen de onderzoeksplicht die op [verweerder] rustte toen hij - na door [betrokkene 1] leugenachtig te zijn ingelicht - kon constateren dat er geen kentekendocumentatie was, en de onderzoeksplicht die bestaan zou hebben als [betrokkene 1] geen verkeerde voorstelling van zaken had gegeven. De vraag of er reden is voor twijfel is immers nauw met de (in werkelijkheid aanwezige) omstandigheden verknoopt. Daarom kan een waardering, gebaseerd op de hypothese dat er niet onjuist was voorgelicht niet, althans niet zonder nadere onderbouwing, grond opleveren voor het oordeel dat [verweerder] ook in de situatie zoals die in werkelijkheid was geweest, aan de in die omstandigheden geldende onderzoeksplicht had voldaan.

24) Ik heb mij afgevraagd welke consequenties de hoger verdedigde stellingen hebben voor de afdoening van de zaak in cassatie. Het zal duidelijk zijn dat bij aanvaarding daarvan, de ruimte voor het aanvaarden van het beroep van [verweerder] op zijn goede trouw tot een minimum, of zelfs tot verwaarloosbare proporties wordt teruggebracht.

Maar ook als men dat uitgangspunt aanvaardt, kan de zaak niet in deze instantie worden afgedaan, reeds omdat a) rekening moet worden gehouden met alle stellingen van [verweerder] uit de eerste aanleg (die bij gegrondbevinding van een of meer van de grieven van [eiseres] als gevolg van de "devolutieve werking van het appel" nogmaals onderzocht zouden moeten worden), en niet uitgesloten is dat die stellingen (waarvan de uitleg tot het werk van de feitelijke rechter en niet van de cassatierechter te rekenen is) toch nader licht werpen op de gegrondheid van [verweerder]s verweer; en b) omdat [eiseres] ook schadevergoeding heeft gevorderd, en het mij wenselijk lijkt dat in een feitelijk gremium wordt onderzocht hoe die vordering, indien in beginsel toewijsbaar, verder zou moeten worden behandeld.

Bij gegrondbevinding van (enig deel van) de cassatieklachten komt daarom verwijzing van de zaak in aanmerking.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De voornamen van de verweerder in cassatie blijken niet uit de stukken.

2 De feiten zijn uitvoeriger weergegeven in de (in cassatie niet bestreden) rov. 3.1 t/m 3.10 van het bestreden arrest en in rov. 2.9 van het vonnis uit de eerste aanleg van 28 maart 2002.

3 Aanvankelijk werd ook [betrokkene 1] gedagvaard, maar gezien diens toelating tot de schuldsaneringsregeling is de procedure tegen [betrokkene 1] niet verder vervolgd.

4 Bij inleidende dagvaarding van 30 juni 2004, terwijl het bestreden arrest van 30 maart 2004 dateert.

5 AAe 1986, p. 790 e.v., zie p. 793.

6 Ik vermeld volledigheidshalve dat Nieuwenhuis' commentaar ziet op art. 2014 (oud) BW. De conclusie dat aan die bepaling dezelfde motieven ten grondslag liggen als aan art. 3:86 BW komt voor mijn rekening. Zie over dat onderwerp overigens Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nrs. 322 e.v.; Snijders - Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nr. 366; Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht (etc.), 1999, nr. 94.

7 Dit duidt het hier aan de orde zijnde belang misschien wat te beperkt aan: het gaat om het belang van eigenaren/rechthebbenden bij respectering van hun recht, in die gevallen waarin aantasting van dat recht ten gunste van derden-verkrijgers wordt verdedigd op gronden die die aantasting niet kunnen rechtvaardigen. In de praktijk doet het probleem zich vaak voor omdat "tussendoor" van misdaad sprake is geweest (en de vraag is of het nadeel daarvan uiteindelijk door de verkrijger dan wel de oorspronkelijke rechthebbende moet worden gedragen). Dat verklaart waarom "misdaadbestrijding" zich aandient als "etiket" voor datgene wat tegengegaan moet worden. De vandaag ter beoordeling staande casus laat intussen zien dat zich vaak gevallen voordoen waarin betwijfeld kan worden of er in strafrechtelijk opzicht misdaden hebben plaatsgevonden; maar waarin de civielrechtelijke belangentegenstelling niet wezenlijk anders is dan het geval zou zijn wanneer wèl een misdaad in het spel zou zijn. Ik bespreek dit gegeven nader in alinea 18.

8 Zie voor een recent overzicht Janssen en Van Rossum, Advocatenblad 2005, p. 12 e.v.

9 HR 18 januari 1991, NJ 1992, 667 m.nt. CJHB onder nr. 668, VR 1991, 91, rov. 3.2 en 3.3; HR 17 mei 1991, NJ 1992, 668 m.nt. CJHB, rov. 3.3. Ofschoon deze arresten betrekking hebben op het toenmalige art. 2014 (oud) BW, maken de aangehaalde overwegingen duidelijk dat naar het huidige BW hetzelfde moet worden aangenomen.

10 De aanduiding "onbetrouwbaar" bedoelt hier aan te geven dat men voor zulke beoordelingen maar in beperkte mate houvast heeft; zodat de beoordelaar de "betrouwbare" steun van zulke houvast grotendeels komt te missen.

11 Ik verwijs weer naar de in voetnoot 9 aangehaalde rechtspraak.

12 Met dien verstande dat in geval van diefstal aan het belang van de (oorspronkelijke) eigenaar nog iets verder tegemoet wordt gekomen.

13 De "leading cases" uit de rechtspraak op dit thema betreffen dan ook verschillende opmerkelijke gevallen van partijen die als particulier, en ondanks het betrachten van een weliswaar niet optimale maar toch geenszins ongebruikelijke mate van zorgvuldigheid, werden gedupeerd. Dat trof bijvoorbeeld de heer Bisterbosch in de zaak Apon/Bisterbosch (zie voor gegevens de conclusie van A - G Franx, alinea 1).

14 Wat zoal tot de kentekendocumentatie behoort en welke rol dat speelt bij de "overschrijving" van een auto, blijkt bijvoorbeeld uit art. 26 van het Kentekenreglement (KB van 6 oktober 1994, Stb. 760); door mij geraadpleegd in Schuurman & Jordens editie 68 - V, 2005, p. 78 - 83.

Bij de totstandbrenging van de destijds nieuwe regeling met betrekking tot overdracht van kentekens, heeft de wet- en regelgever ongetwijfeld (vooral) voor ogen gestaan, dat daardoor diefstal en verduistering van gekentekende motorrijtuigen zou worden bemoeilijkt (zie ook A - G Franx, conclusie voor het arrest Apon/Bisterbosch, alinea 8). Daaruit leid ik echter niet af dat de desbetreffende regels alléén voor die gevallen zouden zijn gegeven. Diefstal en verduistering vormen de meest in het oog lopende (en, denk ik, ook de meest voorkomende) manifestaties van gevallen waarin iemand de hem in eigendom toebehorende auto kan kwijtraken; daarom ligt het voor de hand dat een mede ter "beveiliging" ontworpen regeling zich op die gevallen concentreert; maar het ligt helemaal niet voor de hand dat die regeling niet ook andere - zeldzamere, maar niet minder onwenselijke - gevallen waarin iemand wederrechtelijk van zijn auto wordt "ontdaan", zou bestrijken. Zie verder alinea 18 hierna.

15 Zie intussen ook Hijma - Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2002, p. 105; Van Mierlo, Het Verzekeringsarchief 1998, p. 82 - 83.

16 Ook het arrest HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 399 m.nt. WMK zelf ondersteunt - in rov. 3.9 - de leer van de op de verkrijger rustende onderzoeksplicht m.b.t. de kentekendocumentatie; met dien verstande dat in die zaak, gegeven de eigenaardigheden van de casus, werd aangenomen dat geoordeeld kon worden dat de kentekendocumentatie (met een tenaamstelling op naam van een ander dan de vervreemder), de verkrijger geen aanleiding hoefde te geven tot twijfel omtrent de bevoegdheid van de vervreemder.

17 Zoals al eerder aangestipt, zocht het hof hier aansluiting bij HR 29 juni 1979, NJ 1980, 133 m.nt. WMK.

18 Die regels betreffen ook sommige gevallen van onvrijwillig bezitsverlies (met name: het "verliezen" van de zaak in de betekenis van dat woord in het gewone spraakgebruik) - maar voor deze zaak gaat het om de gevallen van "vrijwillig bezitsverlies".

19 HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 399 m.nt. WMK, rov. 3.9. Zou deze regel ook gelden in dubieuze gevallen zoals die in de tekst aan de orde komen, dan zou het accent in de balans tussen de oorspronkelijke eigenaar en de verkrijger-van-een-onbevoegde vermoedelijk niet onaanzienlijk worden verlegd.

20 De door het hof gevolgde hypothese laat bovendien onverklaard hoe [betrokkene 1], wanneer die [verweerder] naar waarheid over zijn verhouding met [eiseres] zou hebben ingelicht, het ontbreken van de kentekenpapieren zou hebben kunnen verklaren. Had [betrokkene 1] ook dát naar waarheid verteld, dan zou [verweerder] gewoon hebben geweten dat [betrokkene 1] niet bevoegd was; en had [betrokkene 1] daarover gelogen, dan moet men zich afvragen of die leugen (welke dat dan ook geweest had mogen zijn) [verweerder] niet nader op de mogelijkheid van onbevoegdheid had moeten attenderen.

Ik laat dit (detail)punt verder rusten, nu ik meen dat het middel daarop geen beroep doet.

21 De stelling van dit middelonderdeel dat een afwijkende tenaamstelling van deel II van het kentekenbewijs steeds twijfel rechtvaardigt en daarom (steeds) tot nader onderzoek aanleiding moet geven, is blijkens HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 399 m.nt. WMK niet juist.