HR, 30-09-2005, nr. C04/153HR

Zaaknummer: C04/153HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 22 april 2005

Conclusie inzake:

De Ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden (voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst/ Particulieren/ Ondernemingen Haarlem)

eiser tot cassatie

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) De eiser tot cassatie, de Ontvanger, was in september 1995 van plan om uit kracht van een aantal uitgevaardigde dwangbevelen terzake van aanslagen Omzetbelasting, Loonheffing en Verontreinigingsheffing Rijkswateren, executoriaal (bodem-)beslag te leggen op aan Holland Industrial Ceramics B.V. ("HIC") toebehorende roerende zaken in of bij het bedrijfspand van HIC aan de [a-straat 1] in [plaats].

De verweerder in cassatie, [verweerder], destijds in dienst van [A] B.V. die bestuurder was van HIC, heeft op 4 september 1995 na aankomst van de deurwaarder telefonisch overleg gepleegd met de Ontvanger, en gevraagd om het bodembeslag achterwege te laten. Er liepen - naar zeggen van [verweerder] - onderhandelingen over de verkoop van de aandelen HIC. Die waren inmiddels zo ver gevorderd dat [verweerder] verwachtte binnen enkele dagen met de aspirant-koper tot overeenstemming te komen. Het leggen van bodembeslag zou deze aspirant-koper mogelijk afschrikken.

De Ontvanger heeft dit verzoek ingewilligd.

2) Op 8 september 1995 heeft HIC haar bedrijfspand, en daarmee haar "bodem" als bedoeld in de Invorderingswet 1990, verhuurd(2) aan de Rabobank. Op diezelfde (vrij-)dag heeft HIC een aangetekende brief aan de Ontvanger gestuurd, waarin stond dat zij niet aan haar financiële verplichtingen jegens de Ontvanger kon voldoen, en dat de financiële positie van het bedrijf Holland Industrial Ceramics B.V. noopte tot het aanvragen van het faillissement.

Op 12 september 1995 heeft de deurwaarder opnieuw getracht beslag te leggen, maar tevergeefs.

HIC is op 26 september 1995 failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft de Ontvanger laten weten dat de opbrengst van de bedrijfsmiddelen ten goede zal komen aan de pandhouders, waaronder de Rabobank, terwijl zich niet laat aanzien dat de vordering van de Ontvanger geheel of gedeeltelijk zal worden voldaan.

De Ontvanger heeft ingevolge onherroepelijk geworden aanslagen van HIC te vorderen fl. 556.472,- (€ 252.515,98), met rente en kosten.

3) De Ontvanger vordert in dit geding van [verweerder] in hoofdsom fl. 450.000,- (€ 204.201,10), wat overeenkomt met het bedrag dat de zaken die de Ontvanger in beslag had willen nemen bij verkoop (door de faillissementscurator) hebben opgebracht. Voorzover in cassatie nog van belang(3), baseert de Ontvanger deze vordering op de stelling dat [verweerder] jegens hem, Ontvanger, onrechtmatig heeft gehandeld.

4) Partijen strijden in cassatie mede over de vraag, welke gronden de Ontvanger in dit betoog heeft aangevoerd. Zonder op dit geschilpunt vooruit te willen lopen, geef ik - ter verduidelijking van dit feitenresumé - aan dat de Ontvanger verdedigt, dat van zijn kant zou zijn aangevoerd dat [verweerder] het initiatief heeft genomen tot de huurovereenkomst met de Rabobank (waardoor de zaken die zich in het gehuurde bevonden, voorzover daarop pandrecht ten gunste van de bank rustte, aan verhaal langs de weg van bodembeslag door de Ontvanger werden onttrokken) terwijl de bank daar op dat ogenblik niet op aandrong; dat dit gebeurde op een tijdstip - namelijk: in de loop van 8 september 1995 - waarop hem, [verweerder], al duidelijk was dat de verkoop van de aandelen HIC niet door zou gaan (en dat HIC niet te redden viel), en dat de huurovereenkomst het verhaal door de ontvanger zou frustreren(4); en terwijl op [verweerder], in het licht van diens contacten met de Ontvanger op 4 september 1995, de verplichting rustte om de Ontvanger hierover (namelijk in elk geval: over het niet-doorgaan van de aandelentransactie) te informeren zodra hierover redelijkerwijs uitsluitsel was verkregen. Daarbij zou nog gewicht in de schaal leggen dat [verweerder] voor een aanzienlijk bedrag tegenover de Rabobank borg stond voor vorderingen van de bank op HIC, zodat [verweerder] er belang bij had dat de bank bij voorrang boven andere crediteuren werd voldaan(5).

In de zienswijze van [verweerder] had de Ontvanger daarentegen (slechts) aangevoerd dat er op 4 september 1995 zou zijn toegezegd of in het vooruitzicht gesteld dat de Ontvanger in het verlengde van de aandelenverkoop volledig zou worden voldaan; dat de verhuurtransactie bedoeld was om een bodembeslag van de Ontvanger te frustreren, en dat [verweerder] de Ontvanger zou hebben misleid(6).

5) De rechtbank heeft in de eerste aanleg de vordering van de Ontvanger op de aangevoerde grondslag (van onrechtmatige daad) goeddeels toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vordering van de Ontvanger echter alsnog afgewezen(7). Dit oordeel - van het hof - berust vooral op de vaststelling dat de huurovereenkomst tussen HIC en de Rabobank niet slechts ten doel had, het belang van de Ontvanger te schaden, en dat daarbij geen misbruik van recht aan de orde was; terwijl ook overigens geen gronden zijn gebleken die kwalificatie van het gedrag van [verweerder] als onrechtmatig zouden rechtvaardigen(8).

6) Namens de Ontvanger is tijdig(9) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van de Ontvanger is gerepliceerd.

De cassatiedagvaarding

7) In de schriftelijke toelichting namens de Ontvanger wordt er op gewezen dat aanvankelijk in cassatie was gedagvaard door betekening aan het kantooradres van de procureur van [verweerder] in de appelinstantie; en wel nadat deze procureur was opgehouden, in die hoedanigheid werkzaam te zijn. Hoewel een tweede cassatiedagvaarding werd uitgebracht waarvan onbetwist is dat die aan alle geldigheidsvereisten voldeed en bovendien geldt dat [verweerder] in cassatie verschenen is (waardoor eventuele "nietigheden" in de dagvaardingen niet langer relevant zouden zijn), wordt aan de Hoge Raad gevraagd om aan de geldigheid van de dagvaarding die aan de ex-procureur werd betekend, enige beschouwingen te wijden - dit omdat "de praktijk" daarmee gediend zou zijn.

8) Mij er wel van bewust dat die benadering misschien geen sympathie zal oproepen, wil ik ervoor pleiten dat de Hoge Raad niet op deze suggestie ingaat. De rechter, de cassatierechter inbegrepen, is bevoegd (en verplicht) om bindende oordelen uit te spreken over aan hem voorgelegde concrete geschillen. Hij is niet geroepen om zich uit te spreken over vragen die, hoezeer ook van praktisch belang, er voor het te beoordelen voorgelegde geschil niet toe doen. Dat de rechter zich dan van beoordeling van zulke vragen onthoudt, is niet (slechts) een kwestie van werkbesparing of gemakzucht - de aan de rechter verleende bevoegdheid en het gezag dat aan rechterlijke oordelen toekomt, reiken nu eenmaal niet zo ver, dat ook de beantwoording van interessante, maar niet daadwerkelijk ter beoordeling voorliggende vragen daardoor wordt bestreken. Dan moet de rechter zich als regel (overigens: geen regel zonder uitzonderingen, en zeker deze niet), niet aanmatigen, zulke vragen toch te beoordelen.

9) Rekening houdend met de mogelijkheid dat de Hoge Raad hierover anders zal blijken te denken, geef ik nog als mijn mening dat de aan het kantoor van de inmiddels gedefungeerde procureur betekende dagvaarding niet als geldig zou mogen worden aangemerkt. In de schriftelijke toelichting wordt gesuggereerd dat dat wel zo zou moeten worden beoordeeld, althans wanneer de betekening plaatsvond aan een kantoor waarin andere advocaten/procureurs met wie de gedefungeerde procureur een samenwerkingsverband onderhield, de praktijk voortzetten.

10) Op het eerste gezicht lijken misschien praktische overwegingen voor die gedachte te pleiten (in de meeste kantoororganisaties is vermoedelijk wel gewaarborgd, dat stukken die op naam van een gedefungeerde oud-kantoorgenoot binnenkomen, op hun plaats van bestemming terecht zullen komen(10)); maar ik beschouw het als (te zeer) bezwaarlijk, dat het hier geïntroduceerde "kantoor-begrip" bepaaldheid mist: advocaten/procureurs werken met elkaar samen in het verband van rechtspersonen, in maatschapsverband, in kantoorcombinaties en/of "kostenmaatschappen", maar ook in de vorm van informele "burenhulp" die op niet méér berust dan dat men nu eenmaal in hetzelfde kantoorgebouw kantoor houdt, en daardoor genegen is, zich de belangen van de andere daar werkzame personen tot op zekere hoogte aan te trekken. Ik zie geen mogelijkheid om aan te geven, bij welke vorm van kantoororganisatie betekening aan "het kantoor" hier nog als voldoende verantwoord zou mogen worden beschouwd; en het lijkt mij ook niet geoorloofd om de (deurwaarders)praktijk te belasten met de plicht om zich ervan te vergewissen of men in het hier beoogde (en voorzover mij bekend: zeldzame) geval van de gedefungeerde procureur, op verantwoorde wijze exploot kan doen aan het kantoor waaraan die procureur verbonden was(11).

11) De dagvaarding aan het kantoor van de gedefungeerde procureur zou dus volgens mij als nietig moeten worden aangemerkt; maar ik zie geen aanleiding om die nietigheid als niet-herstelbaar te kwalificeren. Ik oriënteer mij daarbij op de in voetnoot 10 aangehaalde rechtspraak, maar ook (en vooral) op een geval als dat, dat in HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS, rov. 3.2 werd beoordeeld. Daar ging het om een (appel)dagvaarding, betekend aan het kantoor van de procureur die de appellant zelf in de vorige instantie had vertegenwoordigd (de "verkeerde" procureur, dus). (Ook) in dat geval werd de appeldagvaarding aangemerkt als weliswaar nietig, maar vatbaar voor herstel.

Bespreking van de middelen

12) Zoals al werd opgemerkt, twisten partijen er mede over, welke stellingen de Ontvanger in de feitelijke instanties aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

Bij de beoordeling van dit geschilpunt zijn twee dingen in aanmerking te nemen: ten eerste geldt, dat de uitleg die aan in de feitelijke instanties ingenomen partijstandpunten moet worden gegeven, voorbehouden is aan de rechters van de desbetreffende instanties. In cassatie kan die uitleg daarom niet inhoudelijk worden getoetst (maar alleen met motiveringsklachten worden bestreden)(12).

Het "ten tweede" vloeit daar dan meteen uit voort: in cassatie kunnen (motiverings)klachten die ertoe strekken dat de rechter aan wezenlijke stellingen van de klagende partij voorbij is gegaan, wel worden onderzocht.

13) Tussen de twee hiervóór genoemde regels kan enige spanning bestaan. Het is immers mogelijk dat de rechter van de feitelijke instantie(s) een stelling die de desbetreffende partij in cassatie als "wezenlijk" aanwijst, zo heeft opgevat dat die niet de wezenlijke plaats inneemt die de bedoelde partij daarvoor ingeruimd wil zien. Wanneer de door de rechter in zo'n geval aanvaarde lezing niet zo zeer implausibel is dat die als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt, gaat het beroep op het feit dat aan een wezenlijke stelling voorbij zou zijn gegaan dan niet op.

14) Ik noem de zo-even omschreven mogelijkheid, omdat ik niet uitsluit dat het hof aan de stellingen van de Ontvanger inderdaad een andere uitleg heeft gegeven dan de Ontvanger thans in cassatie voorstaat. Maar ook als men met die mogelijkheid rekening houdt, staat volgens mij overeind dat de Ontvanger tenminste naar voren heeft gebracht (en wel zodanig, dat er onmiskenbaar sprake was van een voor het van zijn kant verdedigde standpunt dragende stelling):

- dat [verweerder] de Ontvanger had behoren te informeren toen hij wist dat de aandelentransactie niet doorging, en vóór hij, [verweerder], stappen nam om tot de verhuur te komen(13).

- dat het initiatief voor de verhuur van [verweerder] was uitgegaan (en niet van de bank), en wel op 8 september 1995(14).

- dat [verweerder] wist dat de verhuur bodembeslag, en daarmee verhaal van de belastingschulden, zou verijdelen(15).

Ik zinspeelde er al op dat de Ontvanger verder in de feitelijke instanties heeft benadrukt dat [verweerder] met de verhuur aan de bank ook zijn eigen (privé)belang gediend zou hebben(16), terwijl ook geldt dat zowel de rechtbank als het hof - zij het in verschillende zin - met dat gegeven rekening hebben gehouden; maar voorzover ik kan zien wordt op dat gegeven in het middel geen beroep gedaan. Ik denk daarom dat het bij de beoordeling van de cassatieklachten (ook) buiten beschouwing moet blijven - dat volgt uit art. 419 lid 1 Rv.

15) Leest men de stukken zoals ik dat, op de zojuist aangegeven manier, doe, dan staat in het geschil in cassatie in het middelpunt of de gedraging die door de hiervóór aangehaalde gegevens gekenmerkt wordt, een onrechtmatige daad oplevert of kan opleveren. Daarbij moeten dan (ook) de door het hof in rov. 4.8 van het bestreden arrest vastgestelde feiten tot uitgangspunt worden genomen. Ik vat het feitelijke substraat dan als volgt samen:

- [Verweerder] was in de relevante periode de facto werkzaam als (de) bestuurder van HIC.

- Toen de Ontvanger op 4 september 1995 tot beslaglegging wilde overgaan heeft [verweerder] aangedrongen op uitstel met het oog op de vergevorderde onderhandelingen inzake verkoop van de aandelen HIC, die door een beslag doorkruist zouden (kunnen) worden. De Ontvanger heeft zich naar de door [verweerder] uitgeoefende aandrang gevoegd; de Ontvanger verwachtte op 8 september 1995 te vernemen of de aandelenverkoop was gerealiseerd.

- De Ontvanger stelt dat [verweerder] al vóór 8 september 1995 wist (of sterke aanwijzingen had) dat de aandelenverkoop niet zou doorgaan. [Verweerder] heeft dit niet aan de Ontvanger gemeld.

- De Ontvanger stelt dat [verweerder] op 8 september 1995 het initiatief heeft genomen voor de huurovereenkomst met de bank; en dat [verweerder] toen wist dat die overeenkomst ertoe strekte of tot effect zou hebben, dat bodembeslag door de Ontvanger, en daarmee verhaal van de vordering van de Ontvanger, verijdeld zou worden.

16) De rechtsleer over de hier aan de orde zijnde vraag - sterk "veralgemeniseerd" te omschrijven als: in welke mate is degeen die voor het doen en laten van een vennootschap verantwoordelijk is, gehouden om de belangen van vennootschapscrediteuren te ontzien - vertoont een casuïstisch beeld(17). Het kader waarin dat beeld zich aftekent, wordt gevormd door de - enigszins elastische - norm, dat men voor schade die crediteuren van vennootschappen lijden aansprakelijk is, wanneer men gehandeld heeft op een wijze die (als oorzaak van de schade kan gelden en tevens) de betrokkene persoonlijk in voldoende ernstige mate kan worden verweten.

17) Voor aansprakelijkheid is, zoals al uit de in voetnoot 17 aangehaalde rechtspraak blijkt, dus niet voldoende dat er enig verwijt aan de betrokkene kan worden gemaakt. Als een vennootschap haar verplichtingen niet nakomt valt dat vrijwel altijd wel in verband te brengen met, tenminste, enige minder gelukkige beoordeling of beleidskeuze aan de kant van degene die het doen en laten van de vennootschap in het gegeven geval bepaald heeft. Als iedere - achteraf bezien - minder beraden of niet optimaal verstandige (en in zoverre dus: verwijtbare) risicotaxatie of omissie anderszins, grond zou kunnen opleveren voor persoonlijke aansprakelijkheid, zouden degenen die het handelen/nalaten van vennootschappen bepalen, praktisch volledig voor de onbetaald gebleven schulden van die vennootschappen aansprakelijk worden. Dat is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de rechtspersoonlijkheid, de daaraan inherente aansprakelijkheid in het eigen vermogen van de rechtspersoon waarop degenen die met de rechtspersoon omgaan in beginsel aangewezen zijn, en de met een en ander gepaard gaande beperkte aansprakelijkheid van degenen die rechtspersonen in het maatschappelijk verkeer laten optreden.

18) Uit de casuïstiek over dit onderwerp zijn de volgende "topoi" aanwijsbaar die voor de onderhavige zaak van betekenis kunnen zijn:

a) Het erheen leiden dat bepaalde vorderingen op een vennootschap bij voorrang boven andere (kunnen) worden voldaan kán onder omstandigheden onrechtmatig handelen (van de hiervoor verantwoordelijke persoon - ik zal deze toevoeging hierna omwille van enige beknoptheid niet telkens herhalen) opleveren(18).

b) Het bewerkstelligen of bevorderen dat een vennootschap weigert of nalaat, dan wel zich in de onmogelijkheid brengt, om verplichtingen ten opzichte van (een) crediteur(en) na te komen kan, alweer: onder omstandigheden, onrechtmatig handelen opleveren(19).

c) De verwachtingen die men ten opzichte van crediteuren in het leven heeft geroepen of heeft laten voortbestaan kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, meebrengen dat men onrechtmatig handelt door crediteuren niet over de mogelijke ongefundeerdheid van die verwachtingen in te lichten, of door niet anderszins met hun belangen rekening te houden(20).

19) Het lijkt mij, dat de gedraging die de Ontvanger aan [verweerder] verwijt, een combinatie laat zien van de in de vorige alinea omschreven varianten:

Door (met succes) druk op de Ontvanger uit te oefenen om bodembeslag achterwege te laten is een eerste stap gezet op de weg die, naar later bleek, zou leiden tot het verloren gaan van de toen bestaande verhaalsmogelijkheid(21). Daardoor zal tevens een zekere verwachting van een loyale opstelling van HIC en haar bestuur ten opzichte van de Ontvanger zijn gewekt - minstens in die zin dat deze(n) zich zouden onthouden van apert deloyaal gedrag, zo lang de Ontvanger zich terughoudend bleef opstellen. Ik zou menen dat een dergelijke verwachting in omstandigheden als deze, ook als gerechtvaardigd mag gelden.

Tegen deze achtergrond kán worden aangenomen dat daarna op [verweerder] de plicht rustte, de Ontvanger te waarschuwen vóór hij stappen zou zetten die met de genoemde verwachtingen onverenigbaar waren, en/of zodra zich ontwikkelingen voordeden (in dit geval: het duidelijk worden dat de aandelentransactie niet zou doorgaan), die voor de door de Ontvanger verder in te nemen houding van primerend belang waren.

20) Vervolgens heeft [verweerder] (althans volgens de stellingen van de Ontvanger) op eigen initiatief stappen genomen die erop gericht waren, verhaal voor de Ontvanger te verijdelen (en dus te bewerkstelligen dat HIC haar verplichtingen jegens de Ontvanger niet kon nakomen(22)). Ik bedoel dan, dat [verweerder] op eigen initiatief de huurovereenkomst met de Rabobank zou hebben gesloten (of: voorstellen daartoe zou hebben gedaan). Daarmee is zowel bewerkstelligd dat de rechten van de ene crediteur (de Ontvanger) werden gefrustreerd, alsook dat een andere crediteur, de bank, werd bevoordeeld boven de crediteur wiens rechten gefrustreerd werden - een combinatie van de in alinea 18 onder a) en b) omschreven gedragingen.

Daarbij is geen rekening gehouden met - of, anders gezegd, is voorbijgegaan aan - de in alinea 19 aangeduide verwachtingen en de daarmee - mogelijk - samenhangende mededelingsplicht. (Men zou intussen geredelijk kunnen denken dat de huurtransactie juist daarom met zo veel voortvarendheid op 8 september is "afgerond", omdat men er van uit ging dat de Ontvanger pas daarna zou bemerken dat de aandelentransactie was "afgesprongen", en dat de reden voor de terughoudendheid waarmee hij, Ontvanger, had ingestemd dus was vervallen. Dat de aandelentransactie niet zou doorgaan had [verweerder] immers op 8 september per brief meegedeeld - daarmee zeker stellend, dat de Ontvanger van het bericht pas de daaropvolgende maandag, 11 september, kennis zou krijgen).

Dit geeft aan de eerder in deze alinea omschreven gedraging(en) een nader accent.

21) Over de vraag of de zojuist onderzochte gedragingen zonder meer als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd, kan men aarzelen. Ik ben echter geneigd te denken dat die vraag met "ja" moet worden beantwoord: zoals al terloops aangegeven vormt de door de Ontvanger gestelde reeks gedragingen een combinatie - maar men zou ook kunnen zeggen: een opeenstapeling - van de in alinea 18 hiervóór omschreven "potentieel" onrechtmatige gedragingen:

Het begint ermee dat de Ontvanger tot een meegaande houding wordt bewogen; waaraan volgens mij een zekere verplichting om zich loyaal op te stellen en om de Ontvanger niet ongerechtvaardigd in het ongewisse te laten inherent is (zie alinea 18 sub c hiervóór);

Dan volgt een initiatief (van [verweerder]) om, met voorbijgaan aan de jegens de Ontvanger bestaande verplichting tot een loyale opstelling en/of tot tijdige informatie, vóór het tijdstip waarop er met nadere acties van de Ontvanger viel te rekenen, de stappen te verwezenlijken die, naar [verweerder] moet weten, de aanspraken van de Ontvanger vergaand zullen ondermijnen en een andere crediteur, de bank, zullen "voortrekken". Deze handelwijze zou op zich al onrechtmatig kunnen zijn (zie de in alinea 18 sub a en sub b hiervóór omschreven categorieën); maar in aansluiting op de in de vorige subalinea aangeduide voorgeschiedenis, wordt dan volgens mij in elk geval de grens overschreden, voorbij welke die handelwijze als onrechtmatig moet worden aangemerkt(23).

22) Bij een en ander onderken ik dat de rechtsleer op het hier te onderzoeken punt er (mede) toe strekt, dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van degeen die voor het optreden van een vennootschap verantwoordelijk is niet slechts (persoonlijk) verwijt - en dus het laakbaar miskennen van enige behoorlijkheidsnorm - vereist is, maar een verwijt met een zekere mate van ernst(24).

Bij mijn zojuist gegeven beschouwingen ben ik ervan uitgegaan dat het mogelijk is om (ook) dat aspect van de aansprakelijkheidsvraag in cassatie te toetsen (én dat de in dit geval gestelde omstandigheden, indien feitelijk juist, opleveren dat er van een verwijt met de vereiste mate van ernst kan worden gesproken). Juist hierover kan men echter in gemoede twijfelen: dat de ernst van het in verband met omstandigheden als de onderhavige gerechtvaardigde verwijt niet voor toetsing in abstracto vatbaar is, en dat die toetsing alleen aan de hand van (feitelijke) weging en waardering van de concrete omstandigheden van het geval kan plaatsvinden, lijkt mij minstgenomen (goed) verdedigbaar.

23) Ik houd daarom rekening met de mogelijkheid dat de (on)rechtmatigheid van de aan [verweerder] verweten gedragingen niet voor volledige toetsing in cassatie vatbaar is. Als ik daarvan uitga, is vervolgens vast te stellen dat de gedragingen die hier ter beoordeling staan van dien aard zijn, dat die wel als onrechtmatig kúnnen worden gekwalificeerd (bij dit uitgangspunt dus: afhankelijk van de waardering die men toekent aan die gedragingen en aan de context waarin zij plaatsvonden).

De in alinea 18 hiervóór aangehaalde jurisprudentie laat de nodige gevallen zien waarin de Hoge Raad ervan uitging dat in het daar te beoordelen geval een beoordelingsmarge voor appreciatie door de "feitelijke" rechter bestond; terwijl de Hoge Raad wel aangaf dat de aan de orde zijnde gedragingen, afhankelijk van de omstandigheden, als onrechtmatig aangemerkt konden worden.

De ("feitelijke") rechter aan wie zo'n feitencomplex wordt voorgelegd, is dan wel gehouden om de omstandigheden van het geval inderdaad te wegen, en om aan de hand daarvan te beoordelen of de gebleken handelwijze al-dan-niet onrechtmatig is. Doet die rechter dat niet, dan schiet hij in zijn taak te kort (en kan daarover in cassatie met recht worden geklaagd).

24) Aan de hand van deze beschouwingen zal duidelijk zijn dat ik de klachten van het cassatiemiddel als - gedeeltelijk - gegrond beoordeel. Ik licht dat nader toe:

- Gegrond lijkt mij de klacht van middelonderdeel 2.1. Voor de beoordeling of de door de Ontvanger gestelde gedragingen als onrechtmatig moeten worden gewaardeerd, is inderdaad niet (alleen) beslissend, of (in de door het hof gebruikte terminologie) "de door HIC met de bank gesloten verhuurovereenkomst geen ander doel had dan om het belang van de Ontvanger te schaden" (dan wel zou opleveren dat HIC ... haar bevoegdheid ten detrimente van de Ontvanger had misbruikt). Uit die formuleringen komt een te beperkte maatstaf naar voren voor de beoordeling of het aan [verweerder] verweten gedrag onrechtmatig was. Hiervóór liet ik al blijken dat ik meen dat de optelsom van de door de Ontvanger gestelde aspecten van die gedraging oplevert, dat die (als die aspecten zouden komen vast te staan) inderdaad als onrechtmatig moet worden beoordeeld. In elk geval geldt, dat die beoordeling aan de hand van een andere maatstaf had moeten plaatsvinden, waarbij rekening werd gehouden met de verplichting tot een zekere (niet de-)loyale opstelling, althans: tot het tijdig informeren van de Ontvanger, die voortvloeide uit de van de Ontvanger loskregen coulance; en met het feit dat [verweerder] degene zou zijn geweest die tot de huurovereenkomst (op een moment waarop, door toedoen van [verweerder], verwacht mocht worden dat de Ontvanger zich nog afwachtend zou blijven opstellen) het initiatief heeft genomen.

Voor middelonderdelen 2.2 en 2.6, die dezelfde vraag in een iets andere vorm opwerpen, geldt dan mutatis mutandis hetzelfde.

- Ik ga ervan uit dat het hof van een te beperkte beoordelingsmaatstaf is uitgegaan, op de voet zoals dat ook in de middelonderdelen 2.1, 2.2 en 2.6 wordt gedaan. Bij die lezing van het arrest van het hof kan aan middelonderdeel 2.3 voorbij worden gegaan. Zou men de door het hof aangelegde maatstaf anders opvatten dan lijkt mij gegrond de klacht, dat het arrest geen begrijpelijke motivering inhoudt, waaruit blijkt hoe met de in dit onderdeel opgesomde stellingen van de Ontvanger rekening is gehouden. Waarom aan die stellingen gewicht toekomt, heb ik eerder uiteengezet.

Voor middelonderdeel 2.4, dat weer neerkomt op benadering van dezelfde vraag uit een iets ander perspectief, geldt ook hier mutatis mutandis hetzelfde.

- Onderdeel 2.5 gaat, als ik het goed begrijp, uit van de mogelijkheid dat het hof zou hebben aangenomen dat de bank al vóór [verweerder] de bank hierover (op 8 september) benaderde, blijk had gegeven van de bedoeling, afgifte van de aan haar verpande zaken te vorderen. Ik lees in het arrest geen aanwijzingen, die voedsel aan deze gedachte geven. In het partijdebat was, voorzover ik heb kunnen nagaan, ook niet aangevoerd dat hiervan sprake was geweest. Overigens zou ik denken dat wanneer de zaken zich wèl zo zouden hebben toegedragen, dit - enige - ruimte zou bieden voor een andere beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het aan [verweerder] verweten gedrag. Ik ga daar niet verder op in, omdat ik, als gezegd, geen grondslag zie voor de feitelijke uitgangspunten die daarbij in aanmerking zouden moeten worden genomen.

25) Middelonderdeel 1 berust op veronderstellingen met betrekking tot de daarin bestreden overwegingen, die mij niet aannemelijk toeschijnen. Ik begrijp de (door dit onderdeel bestreden) gedachtegang van de rov. 4.11 en 4.12 zo, dat het hof daarin de stelling van de Ontvanger dat zou zijn afgesproken dat [verweerder] de Ontvanger dadelijk van het doorgaan (of afspringen) van de aandelentransactie in kennis zou stellen, heeft verworpen (en in het midden heeft gelaten of afgesproken was dat [verweerder] in geval van doorgaan van die transactie, de Ontvanger daarover uiterlijk 8 september en per fax zou berichten (die afspraak deed immers niet terzake, omdat de transactie niet was doorgegaan)).

Verwerping van het beroep van de Ontvanger op de gestelde afspraken omtrent door [verweerder] te doene mededelingen, is intussen (zeer wel) verenigbaar met de vaststelling dat de Ontvanger na ommekomst van de voor de transactie in het vooruitzicht gestelde termijn (en dus op 9 september) rekening moest houden met de (aanzienlijke) kans, dat die transactie niet was doorgegaan(25). (Hiervóór heb ik aangegeven dat bij deze benadering overigens in de rede ligt dat [verweerder]/HIC ervan uit konden gaan dat tot die tijd (behoudens waarschuwingen van hun kant) een afwachtende houding van de Ontvanger mocht worden verwacht; en dat men wel het vermoeden kan opvatten, dat juist met het oog daarop stappen in het werk zijn gesteld om de huurovereenkomst op 8 september aan te gaan.)

Ik geloof niet dat de onderhavige overwegingen - behalve door de verwerping van het beroep van de Ontvanger op verdergaande afspraken betreffende door [verweerder] te doene mededelingen - overigens hebben bijgedragen aan 's hofs oordeel over de (on)rechtmatigheid van het aan [verweerder] verweten gedrag. Bij die lezing zijn de verwijten uit middelonderdeel 1 over een onjuiste rechtsopvatting of een onbegrijpelijke motivering, niet doeltreffend.

26) Middelonderdeel 3 houdt geen zelfstandige klachten in.

Het onderdeel voert overigens met juistheid aan dat voorzover de eerdere klachten de daardoor bestreden overwegingen met succes aantasten (en ik liet al blijken dat dat volgens mij het geval is), de in onderdeel 3 bedoelde overwegingen daardoor ook hun grondslag komen te missen.

Uitgaande van de gegrondheid van de onderdelen 2.1, 2.2 en 2.6 (althans van een of meer daarvan), schijnt mij toe dat het bestreden arrest zou moeten worden vernietigd en dat de zaak zal moeten worden verwezen. Verwijzing lijkt mij (ook) daarom noodzakelijk, omdat sommige van de stellingen (van de Ontvanger) die ik voor het succes van het cassatieberoep als dragend aanmerk, als "hypothetische feitelijke grondslag" moeten worden beschouwd(26).

Conclusie

Ik meen dat het bestreden arrest zou behoren te worden vernietigd, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het vonnis uit de eerste aanleg van 17 december 1997, rov. 2 en het bestreden arrest, rov. 3.

2 De huurovereenkomst is als productie 3 bij Conclusie van Repliek (e.a.) in het geding gebracht; de overeenkomst is voor de duur van een maand aangegaan.

3 Een primaire grondslag voor de vordering van de Ontvanger was al in de appelinstantie niet meer aan de orde, en is dat (dus) ook in cassatie niet. Ook een reconventionele vordering van [verweerder] speelt in het geding in cassatie geen rol.

4 Een huurovereenkomst als de onderhavige bewerkstelligt (althans: dat is meestal de bedoeling) dat het gehuurde niet langer als de "bodem" van de belastingplichtige in de zin van de Invorderingswet mag worden aangemerkt; en dat daardoor bodembeslag niet langer mogelijk is. (Als het gaat om zaken waarvan de belastingplichtige eigenaar is, blijft "gewoon" verhaalsbeslag dan wel mogelijk.) Zo lang (bezitloos) verpande zaken zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden en daarop bij bodembeslag art. 22 lid 3 Invorderingswet van toepassing is, komt aan de fiscus een recht van voorrang toe ten opzichte van de bezitloos pandhouder (art. 21 lid 2 Invorderingswet). Dat recht houdt ook stand als de belastingplichtige failleert (ingevolge het al genoemde art. 21 lid 2 Invorderingswet geldt dat overigens ook als tevoren géén beslag was gelegd). Het is (vooral) dat recht van voorrang, dat door een verhuurconstructie kan worden gefrustreerd, omdat bezitloos pand daardoor tot vuistpand kan worden. Door (bodem)beslag wordt bewerkstelligd dat daarna geen overgang van bezitloos pand naar vuistpand meer kan worden bewerkstelligd; zie HR 20 januari 1995, NJ 1995, 238, rov. 3.3; Kerkhoff c.s., Invordering, 2001, p. 242 e.v. en p. 257 e.v.; Vetter - Wattel, Hoofdzaken invordering, 2000, p. 205 e.v.; Van Oers, WFR 2000, 1495.

5 Het hof betrekt dit gegeven dan ook in zijn beoordeling (in rov. 4.13). Ik merk op dat in het cassatiemiddel niet expliciet een beroep op de borgstelling van [verweerder] ten opzichte van de bank wordt gedaan.

6 Alinea 15 van de schriftelijke toelichting namens [verweerder]; zie ook alinea 25, slot.

7 De beslissing van het hof is gepubliceerd in JOR 2004, 144; het eerste vonnis in de eerste aanleg (er zijn in eerste aanleg drie vonnissen gewezen) is gepubliceerd in JOR 1999, 36.

8 Rov. 4.13 en 4.14 van het bestreden arrest.

9 Het arrest is van 8 januari 2004, de cassatiedagvaarding van 8 april 2004, de dag waarop de termijn van art. 402 lid 1 Rv. verstreek.

10 Hoewel "praktische" argumenten van dezelfde strekking ook opgeld doen als de betekening plaatsvindt aan de procureur die in een andere instantie voor de desbetreffende partij optrad (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 m.nt. WHH onder nr. 107, rov. 3.1) en, onder vigeur van het "oude" procesrecht, als het gaat om betekening aan het kantooradres van de advocaat (in plaats van de procureur, HR 29 juni 2001, NJ 2001, 496, rov. 3.3 (ik merk nog op dat ook in dit geval de procureur inmiddels gedefungeerd was, en dat de advocaat aan hetzelfde kantooradres gevestigd was); HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 m.nt. WHH, rov. 2.1 en 2.2), heeft de Hoge Raad daarin blijkens de aangehaalde beslissingen geen aanleiding gezien tot extensieve toepassing van de (destijds geldende) betekeningsvoorschriften.

11 Ik ben er natuurlijk niet blind voor dat art. 63 Rv. uitgaat van betekening aan de advocaat, procureur of deurwaarder, of aan "het kantoor" van die ambtsbekleders; en dat ook daar enige ruimte voor twijfel kan bestaan, wat nog onder het begrip "kantoor" mag worden gebracht. De gedachte die namens de Ontvanger wordt verdedigd zou de marge voor twijfel echter niet onaanzienlijk verbreden. Dat lijkt mij niet te rechtvaardigen.

12 O.a. HR 11 februari 2005, rechtspraak.nl LJN nr. AR 4474, rov. 4.2.3; HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 13, rov. 3.3, 3.4 en 3.5; HR 1 oktober 2004, RvdW 2004, 111, rov. 4.5; HR 24 september 2004, RvdW 2004, 109, rov. 3.3.5; HR 21 november 2003, NJ 2004, 130, rov. 3.11.3.

13 Volgens (voetnoten 8 en 10 in) de cassatiedagvaarding zou dit gesteld zijn in alinea 12 van de inleidende dagvaarding, alinea 15 van de Conclusie van Repliek (e.a.) en alinea 17 van de Conclusie van Dupliek in reconventie. Of aan de stellingen uit de dagvaarding ontwijfelbaar deze strekking toekomt is voor betwisting vatbaar; maar de alinea's 14 en 15 van de Conclusie van Repliek (e.a.) laten inderdaad geen andere lezing toe, en dezelfde strekking komt ook duidelijk tot uitdrukking op de aangehaalde plaats in de Conclusie van Dupliek in reconventie.

14 Zoals de cassatiedagvaarding op p. 9 aangeeft, heeft de Ontvanger deze stelling in een aantal varianten naar voren gebracht. Ik lees die, met de steller van de cassatiedagvaarding, in de vindplaatsen die die dagvaarding in de voetnoten 11, 12 en 14 noemt. Ik meen overigens dat met recht wordt betoogd dat hetzelfde ook uit van de kant van [verweerder] betrokken stellingen blijkt (Memorie van grieven, alinea's 5.9 - 5.11).

15 Zie de in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding aangehaalde plaats; overigens is deze stelling herhaald, o.a. in alinea 7 van de Conclusie van Dupliek in reconventie.

16 O.a. in alinea 16 van de Conclusie van repliek (e.a.), alinea 8 van de Conclusie van Dupliek in reconventie en alinea 3.9 van de Memorie van Antwoord.

17 Waarbij uitgangspunt is, dat een dergelijke persoon niet al daarom aansprakelijk kan worden gehouden, omdat hij inschattingsfouten heeft gemaakt en/of crediteuren heeft blootgesteld aan de geenszins te verwaarlozen kans dat de vennootschap in gebreke zou blijven, zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2002, NJ 2002, 196, rov. 3.4 en 3.5; HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma., rov. 3.5 en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 m.nt. Ma., rov. 3.4; en ook niet, omdat hij er niet op heeft toegezien dat de vennootschap haar verplichtingen nakwam, HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825 ("kopje", onder 2). Zo ver reikt de ten opzichte van crediteuren in acht te nemen zorgvuldigheid dus niet.

Dat aansprakelijkheid van bestuurders (en soortgelijke "betrokkenen") voor schade wegens vorderingen op rechtspersonen waar zij bij betrokken waren, terughoudend pleegt te worden benaderd, wordt (met de nodige nuanceverschillen) bevestigd in: Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 9, aant. 14; Borrius, JOR Plus 2003, p. 73 e.v.; Van Hees, JOR Plus 2003, p. 47 e.v.; Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, 1998, hoofdstuk 2, nr. 4 (p. 103 e.v.); Maeijer, noot bij NJ 1998, 270; Kodde, Vennootschap en Onderneming 1994, p. 92. Zie ook alinea 4.1 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 4 oktober 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE 4075, en alinea's 12 - 14 van de conclusie voor HR 18 oktober 2002, JOR 2003, 22.

In het buitenland bestaat een vergelijkbare terughoudendheid ten aanzien van aanvaarding van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, zie bijv. Hoffmann-Becking c.s., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 (1999) p. 289; Pennington, Company Law (1995), p. 814 - 816. In Frankrijk is een slechts weinig ruimere norm aanvaard, zie Le Cannu, Code des Sociétés (1996), Dalloz, p. 374.

18 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 5.3.8.3, i.h.b. sub b), c) en d) en rov. 5.4.6; HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS, rov. 3.4.3; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663 m.nt. Ma., rov. 3.4; in die zin ook HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma., rov. 2, 4 en 6 ("Osby" - het gaat er in dit geval om, dat een moedermaatschappij betalingen aan zichzelf veilig stelt boven betalingen aan andere crediteuren).

19 O.a. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 563, rov. 3.4; HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma., rov. 3.4.1; HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS (ook in de vorige voetnoot aangehaald), rov. 3.4.3; HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 m.nt. Ma., rov. 4.5.1 - 4.5.3; HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma., rov. 3.3 (slot). (Vooral) uit de recentere beslissingen blijkt, dat aan de ernst van het aan de betrokkene te maken verwijt doorslaggevende betekenis toekomt (zie ook de in voetnoot 17 aangehaalde (recentere) vindplaatsen).

20 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (ook in voetnoot 18 al aangehaald), rov. 5.3.8.1 - 5.3.8.3; HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 m.nt. G, rov. 3.3 en 3.4; zie ook HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma. (ook al in voetnoot 18 aangehaald), rov. 2.

21 Ik suggereer niet dat die uitkomst in dat stadium al door [verweerder] zou zijn beoogd, of dat daarmee toen al rekening zou zijn gehouden. Ik stel slechts vast dat deze eerste stap voor de verdere gebeurtenissen "voorwaardenscheppend" was.

22 Ik misken natuurlijk niet dat het hof (in rov. 4.13) heeft vastgesteld dat de huurovereenkomst niet is aangegaan met "geen ander doel dan om het belang van de Ontvanger te schaden". De huurovereenkomst strekte er echter ongetwijfeld toe, te bewerkstelligen dat het ten behoeve van de bank gevestigde bezitloos pand tot vuistpand werd; en het enige relevante effect rechtens dat van deze "statuswisseling" het gevolg is, bestaat er in dat het voorrecht van de Ontvanger op de voet van art. 21 Invorderingswet, ophoudt te gelden. Daarom moge de transactie er niet uitsluitend toe gestrekt hebben, de Ontvanger te benadelen - die transactie beoogde kennelijk wèl (uitsluitend) de bank te bevoordelen, en de verhaalsmogelijkheid van de Ontvanger te doorkruisen.

23 Ik vond het voor mijzelf "helpful", de volgende verzonnen casus bij de beoordeling te betrekken:

- A schort, op verzoek van B, en m.h.o. op door B gestelde belangen, de uitoefening van zijn rechten jegens C tijdelijk op.

- De situatie verandert, waardoor de belangen die B heeft aangevoerd niet langer valabel zijn. B weet dat, A niet.

- Nu neemt B, zonder A in te lichten, (effectieve, en op zichzelf beschouwd overigens legitieme) stappen die verijdelen dat A alsnog zijn recht jegens C kan uitoefenen. De feiten liggen zo, dat B dit niet had kunnen doen als A niet had toegestemd in opschorting van de uitoefening van zijn recht.

- Pas nadat dit gebeurd is, krijgt A (van B) bericht over de gewijzigde situatie - en merkt A dat hij zijn recht niet meer kan uitoefenen.

(Rechts)vraag: is de handelwijze van B ten opzichte van A i.h.a. geoorloofd? Antwoord: nee, o.a. omdat in de beschreven (door redelijkheid en billijkheid "beheerste") verhouding tussen A en B, A van B mocht verlangen dat deze zijn handelwijze mede door de gerechtvaardigde belangen van A liet bepalen.

24 Zie in dit verband bijvoorbeeld de in voetnoten 17 en 19 aangehaalde vindplaatsen.

25 Anders dan middelonderdeel 1 aanvoert, lijkt mij die gevolgtrekking daarom niet onbegrijpelijk.

26 Zie daarvoor Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 40 - 41; Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 161.