HR, 08-07-2005, nr. C04/120HR

C04/120HR

mr. Keus

Zitting 1 april 2005

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen

de gemeente Bergen op Zoom

(hierna: de gemeente)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of de burgerlijke rechter van de formele rechtskracht van een besluit (in casu een aanzegging van bestuursdwang) dient uit te gaan, in een situatie waarin de bestuursrechter de beslissing op het tegen dat besluit gerichte bezwaar heeft vernietigd en het betrokken bestuursorgaan vervolgens niet opnieuw op dat bezwaar heeft beslist.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij besluit van 19 april 1995 (hierna: het primaire besluit) hebben burgemeester en wethouders van Halsteren, thans gemeente Bergen op Zoom (hierna: burgemeester en wethouders), [eiser] bestuursdwang aangezegd. Aanleiding hiervoor was een overtreding door [eiser] van art. 8.1 Wet milieubeheer, te weten het zonder vergunning exploiteren van een landbouwbedrijf met mestvee c.a.. In het genoemde besluit is [eiser] de last opgelegd voor het einde van de begunstigingstermijn van twaalf maanden te stoppen met alle milieuvergunningsplichtige activiteiten, te weten het houden van meststieren en het opslaan van mest. Met betrekking tot de begunstigingstermijn vermeldt het primaire besluit het volgende:

"De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist."

1.2 Bij besluit van 11 oktober 1995 (hierna ook: de beslissing op bezwaar) hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van [eiser] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: de Afdeling) heeft op 1 februari 1996 een door [eiser] ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. Hierbij heeft de voorzitter met betrekking tot de afloop van de begunstigingstermijn het volgende overwogen:

"Voorts neemt de Voorzitter in aanmerking dat verweerders in hun besluit van 19 april 1995 een ruime begunstigingstermijn te weten 12 maanden, hebben opgenomen alvorens eventueel tot bestuursdwang zal worden overgegaan. In dat verband wijst de Voorzitter er nog op dat uit artikel VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met artikel Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb (Stb. 1995, 250) volgt dat het besluit van verweerders van 19 april 1995 tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden. Dat is het tijdstip waarop het nieuwe artikel 20.3 van de Wet Milieubeheer is gaan gelden voor reeds voor de Leemtewet Awb genomen besluiten. Naar het oordeel van de Voorzitter kan, anders dan waarvan verzoeker uitgaat, eerst na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang worden overgegaan."

1.3 In juli en augustus 1996 en op 2 september 1996 zijn op het bedrijf van [eiser] controles uitgevoerd, met name naar aanwezige dieren. Bij de controle op 1 juli 1996 zijn met [eiser] afspraken gemaakt over het verwijderd zijn van de aanwezige stieren en de vaste mest op 6 juli 1996. Bij latere controles door de gemeente is een toename van het aantal dieren geconstateerd. Op of omstreeks 11 juli 1996 heeft de gemeente al aan derden signalen afgegeven dat de effectuering van de bestuursdwang aanstaande was, hetgeen door [eiser] als zeer bedreigend is ervaren.

1.4 Burgemeester en wethouders hebben [eiser] bij brief van 2 september 1996 medegedeeld dat de effectuering van de bestuursdwang zal plaatsvinden op dinsdag 3 september 1996 om 9.00 uur, waartegen mr. Van Groningen namens [eiser] bij fax van (eveneens) 2 september 1996 heeft geprotesteerd. Op 3 september 1996 heeft effectuering van de bestuursdwang door ontruiming van het bedrijf plaatsgevonden.

1.5 De Afdeling heeft bij uitspraak van 7 mei 1998 het tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep van [eiser] gegrond verklaard en deze beslissing op bezwaar vernietigd. Daartoe heeft de Afdeling onder meer overwogen:

"Gebleken is dat verweerders zich bij de vaststelling van de begunstigingstermijn hebben gebaseerd op het advies van (...). Appellant stelt dat in deze adviezen ten onrechte wordt uitgegaan van beëindiging van het bedrijf, terwijl sprake is van een bedrijfsverplaatsing, welke meer tijd vergt dan enkel een beëindiging. Deze stelling is niet door verweerders bestreden. Nu moet worden aangenomen dat voormelde adviezen niet op juiste gronden berusten, is de Afdeling van oordeel dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering, zodat het in strijd met artikel 4:16 van de Algemene wet bestuursrecht is genomen. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd."

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding van [eiser] op grond van art. 8:73 Awb heeft de Afdeling het volgende overwogen:

"Verweerders dienen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen. Niet zeker is hoe dit besluit zal luiden. Het is derhalve thans niet mogelijk om vast te stellen of en zo ja, in welke omvang schade is geleden ten gevolge van het bij deze uitspraak vernietigde besluit. Eerst aan de hand van het nieuwe besluit zou hierover uitsluitsel kunnen worden verkregen. De Afdeling ziet derhalve aanleiding het verzoek om schadevergoeding af te wijzen, daarbij in overweging nemende dat het appellant, voorzover hij meent dat hij ten gevolge van het vernietigde besluit schade lijdt, vrij staat op andere wijze schadevergoeding van verweerders te verlangen."

1.6 Bij brief van 16 juli 1998 heeft de advocaat van [eiser] aan burgemeester en wethouders bericht dat zijn cliënt niet op de inmiddels geplande hoorzitting naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 aanwezig zal zijn. Daarbij heeft hij onder meer het volgende aangegeven:

"Welk besluit ook wordt genomen, de effectuering wordt daarmee niet rechtmatig. Die heeft namelijk plaatsgevonden zonder titel. Inmiddels is [A] verkocht aan [B] makelaardij en oefent cliënt op een andere locatie zijn bedrijf uit. In zoverre is het opnieuw nemen van een besluit weinig zinvol. Wellicht dat u van mening bent dat, door alsnog een draagkrachtige motivering in het besluit op te nemen, het besluit daarmee alsnog met terugwerkende kracht rechtmatig wordt. Dit is onjuist. (...)

Een hernieuwd besluit zal de vordering tot schadevergoeding dan ook niet kunnen worden tegengeworpen. Deze zal - indien niet tot een minnelijke schikking kan worden gekomen - namelijk worden gebaseerd op de feitelijke uitvoering en niet zozeer op het besluit. (...)

Nu cliënt geen eigenaar meer is van het perceel [a-straat 1] te [plaats] en hij het om die reden niet in zijn macht heeft de overtreding te begaan, heeft het hernieuwd nemen van een besluit geen enkele zin. Het is om die reden dat cliënt u laat weten niet aanwezig te zullen zijn op de hoorzitting."

Burgemeester en wethouders hebben geen nieuwe beslissing op bezwaar genomen.

1.7 Bij brief van 26 april 1999 heeft mr. Van Groningen, namens [eiser], de gemeente verzocht [eiser] de door deze als gevolg van de effectuering van de bestuursdwang geleden schade te vergoeden. Bij besluit van 14 juli 1999 hebben burgemeester en wethouders de door [eiser] gevraagde schadevergoeding geweigerd. [Eiser] heeft tegen deze weigering bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 juni 2000 hebben burgemeester en wethouders dit bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het ziet op de schade die het gevolg zou zijn van de feitelijke uitvoering van bestuursdwang, en voor het overige het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft [eiser] geen beroep ingesteld.

1.8 Bij exploot van 30 augustus 2001 heeft [eiser] de gemeente voor de rechtbank Breda gedagvaard en als schadevergoeding een bedrag van f 560.000,43 gevorderd. Daaraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de tenuitvoerlegging van de bestuursdwang op 3 september 1996 op een onrechtmatig genomen besluit was gebaseerd.

1.9 Bij vonnis van 18 juni 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat, nu het college van burgemeester en wethouders, na de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de Afdeling, niet opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit van 19 april 1995 heeft beslist en [eiser] geen rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft aangewend, de burgerlijke rechter ervan dient uit te gaan dat het primaire besluit, zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud, met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is en derhalve jegens [eiser] rechtmatig is (rov. 3.3). De rechtbank heeft voorts overwogen dat bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit zouden kunnen rechtvaardigen, gesteld noch gebleken zijn (rov. 3.4).

1.10 In dit kader heeft de rechtbank de stelling van [eiser] dat hij in de brief van 16 juli 1998 het standpunt heeft ingenomen dat een nieuwe beslissing op bezwaar de effectuering van de bestuursdwang niet alsnog rechtmatig zou kunnen maken en dat de gemeente, door daarin te berusten, dit standpunt heeft onderschreven, verworpen. Volgens de rechtbank heeft [eiser] aan het enkele uitblijven van een weerspreking door de gemeente van de inhoud van de brief van 16 juli 1998 niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de gemeente het in die brief vervatte standpunt onderschreef (rov. 3.5). Naar aanleiding van de stelling van [eiser] dat hij geen beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft ingesteld omdat de aangezegde bestuursdwang inmiddels was geëffectueerd, heeft de rechtbank overwogen dat juist met het oog op een verlangde schadevergoeding de omstandigheid dat de bestuursdwang inmiddels is geëffectueerd niet aan het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar en het zonodig aanwenden van rechtsmiddelen daartegen in de weg behoeft te staan (rov. 3.6). De rechtbank overwoog voorts dat de vaststelling van [eiser] dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de Afdeling terugwerkende kracht heeft, zonder gevolgen blijft, nu na de vernietiging van de beslissing op bezwaar het primaire besluit, de aanzegging van bestuursdwang, rechtskracht herkreeg en de juridische grondslag voor de effectuering van de bestuursdwang vormde (rov. 3.7). Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de stelling van [eiser] dat de gemeente is overgegaan tot een abrupte ontruiming, waarbij hem een reële mogelijkheid om zelf tot ontruiming over te gaan is onthouden, niet tot schadeplichtigheid van de gemeente kan leiden, nu reeds de voorzitter van de Afdeling op 1 februari 1996 heeft overwogen dat een ruime begunstigingstermijn is gehanteerd en dat na 29 juni 1996 tot effectuering kon worden overgegaan (rov. 3.8).

1.11 [Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 5 september 2002 hoger beroep van het vonnis van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiser] elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van zijn vorderingen en veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [eiser] in de kosten.

1.12 Bij arrest van 16 december 2003 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. In rov. 4.7.2 van het bestreden arrest heeft het hof onder meer overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat de vernietiging van het besluit van 11 oktober 1995 zich tot het primaire besluit uitstrekt omdat sprake zou zijn van een materieel gebrek in de primaire besluitvorming dat niet kan worden hersteld. Het hof overwoog dat [eiser] er ten onrechte aan voorbijgaat dat de Afdeling op 7 mei 1998 alleen het besluit van 11 oktober 1995 (de beslissing op bezwaar) heeft vernietigd; aangezien het primaire besluit niet is vernietigd, blijft dit besluit volgens de systematiek van de wet bestaan. Het hof overwoog voorts (rov. 4.7.3) dat, nu de bestuursdwang in het primaire besluit is aangezegd, de vernietiging van het besluit van 11 oktober 1995 niet ertoe leidt dat de effectuering van de bestuursdwang zonder titel is geschied.

1.13 Het hof heeft in rov. 4.8 vastgesteld dat tussen partijen als vaststaand kan worden aangenomen dat burgemeester en wethouders niet opnieuw hebben beslist op het bezwaarschrift en dat [eiser] geen rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft aangewend. Volgens het hof heeft het primaire besluit op grond van deze feiten formele rechtskracht gekregen en dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat het primaire besluit jegens [eiser] rechtmatig is. Het hof heeft hieraan (in rov. 4.9) toegevoegd dat dit slechts anders zou zijn indien zich in casu bijzondere omstandigheden zouden voordoen die een uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit rechtvaardigen. In de rov. 4.10.1-4.13 is het hof ingegaan op de stelling van [eiser] dat in dit verband niet in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat hij een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaar aanwendde, omdat hij daarbij geen belang had. Het hof is tot het oordeel gekomen dat noch het uitblijven van een reactie op de brief van 16 juli 1998 (rov. 4.11.4), noch het beroep van [eiser] op de HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS (rov. 4.12.2), een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigt. Het hof achtte hierbij van belang dat het standpunt van [eiser] zoals vervat in zijn brief van 16 juli 1998 met de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 in strijd is. Uit deze uitspraak blijkt volgens het hof niet alleen dat een nieuwe beslissing op bezwaar nodig is, maar ook dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet vaststaat (rov. 4.11.2). Het beroep op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat in de daarbij berechte zaak, anders dan in het onderhavige geval, de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond (rov. 4.12.2).

1.14 Met betrekking tot de subsidiair aan de vordering van [eiser] ten grondslag gelegde stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij te vroeg tot effectuering van de bestuursdwang is overgegaan, heeft het hof in rov. 4.14.2 het volgende overwogen:

"4.14.2. Zoals ook is aangegeven in de uitspraak van de Voorzitter van de AbRS d.d. 1 februari 1996 volgt uit art. VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met art. Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb dat het primaire besluit tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden. Dat is het tijdstip waarop het nieuwe artikel 20.3 van de Wet milieubeheer is gaan gelden voor reeds voor de Leemtewet Awb genomen besluiten. Dit betekent dat eerst na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang kon worden overgegaan. De effectuering van de bestuursdwang vond plaats op 3 september 1996 en dus niet binnen de begunstigingstermijn. De stelling van [eiser] dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij te vroeg, te weten binnen de begunstigingstermijn tot effectuering van de bestuursdwang is overgegaan, kan niet als juist worden aanvaard."

1.15 Het hof heeft, onder meer op grond van de hiervoor genoemde overwegingen, in rov. 4.19 geoordeeld dat de stellingen van [eiser] niet tot schadeplichtigheid van de gemeente leiden en dat de vordering van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft dan ook het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

1.16 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Hierop hebben beide partijen de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het primaire besluit (van 19 april 1995) formele rechtskracht heeft gekregen. Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2, waarin het hof heeft overwogen dat de brief van [eiser] aan de gemeente van 16 juli 1998 en meer in het bijzonder het uitblijven van een reactie daarop van de gemeente geen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigt. Onderdeel 4 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.2 dat het beroep van [eiser] op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond terwijl dat in de onderhavige zaak niet het geval is, hetgeen betekent dat [eiser], in tegenstelling tot de partij in die procedure, wel degelijk een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar moest aanwenden. Onderdeel 5 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14.2 dat het besluit tot aanzegging van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden en de begunstigingstermijn op 29 juni 1996 is geëxpireerd, zodat nadien tot effectuering kon worden overgegaan.

2.2 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door in rov. 4.8 te oordelen dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen, heeft miskend dat de omstandigheid dat [eiser] geen rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar heeft aangewend, het primaire besluit nog niet rechtmatig maakt. Het subonderdeel betoogt, met een beroep op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, dat het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar niet met zich brengt dat de fictieve weigering formele rechtskracht krijgt. Volgens het subonderdeel betekent dit dat evenmin kan worden uitgegaan van de onaantastbaarheid van de daaraan voorafgaande primaire beslissing, zolang en voorzover de bestuursrechtelijke procedure daartegen nog niet ten einde toe is doorlopen.

2.3 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 4.11.2, anders dan in rov. 4.8, is ingegaan op de reden waarom een nieuwe beslissing op bezwaar uitbleef. Het hof heeft in rov. 4.11.2 overwogen:

"De omstandigheid dat een nieuwe beslissing op bezwaar uitbleef, leidt niet tot een ander oordeel (omtrent hetgeen waarop [eiser] naar aanleiding van het uitblijven van een reactie op de brief van zijn raadsman van 16 juli 1998 gerechtvaardigd mocht vertrouwen; LK). Immers, in de brief heeft [eiser] meerdere keren aangegeven een nieuw besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Indien de gemeente het in de brief vervatte verzoek verkeerd heeft begrepen in die zin dat [eiser] niet afzag van een nieuwe beslissing, had het op de weg van [eiser] gelegen om de gemeente aan te spreken op het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Dit heeft hij echter niet gedaan."

Een schriftelijk verzoek om geen (nieuwe) beslissing op bezwaar te nemen, kan niet anders dan als een intrekking van het bezwaar in de zin van art. 6:21 Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden opgevat. Met een zodanige intrekking na afloop van de bezwaartermijn neemt de bestuursrechtelijke procedure een einde. Kennelijk was het hof van oordeel dat van zodanige intrekking sprake was, waarbij het mede van belang heeft geacht dat [eiser] niet tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft geageerd. Dit laatste had volgens het hof op de weg van [eiser] gelegen, als de brief van 16 juli 1998 niet als intrekking van het bezwaar was bedoeld, maar (naar [eiser] in dat geval uit het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar had moeten begrijpen) de gemeente die brief kennelijk wel als zodanig had opgevat.

De klacht tegen rov. 4.8 faalt, als aan deze overweging ten grondslag ligt dat, zoals in rov. 4.11.2 is vervat, [eiser] zijn bezwaar bij brief van 16 juli 1998 had ingetrokken. In dat geval zou, anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, de rechtsgeldigheid van de primaire beslissing bestuursrechtelijk immers niet meer ter discussie staan. Zou rov. 4.8 geheel op zichzelf staan en los moeten worden gezien van het in rov. 4.11.2 vervatte oordeel omtrent de intrekking van het bezwaar, dan zou [eiser], althans in het geval dat dit oordeel, ondanks de bestrijding daarvan in subonderdeel 3.1, zou standhouden, belang bij de klacht van subonderdeel 2.1 missen, omdat ook het welslagen van die klacht in dat geval niet tot de conclusie zou kunnen leiden dat de rechtsgeldigheid van de primaire beslissing bestuursrechtelijk nog ter discussie staat.

Overigens merk ik op dat de door het subonderdeel verdedigde opvatting volgens welke het niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een (nieuwe) beslissing op bezwaar niet tot formele rechtskracht van het primaire besluit kan leiden, naar mijn mening geen steun vindt in HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad immers dat "uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het betrokken bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid" (rov. 6.3). [Eiser] vordert in de onderhavige procedure echter geen vergoeding van schade die uit het niet tijdig nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar zou zijn voortgevloeid. Evenmin gaat het in de onderhavige procedure om de formele rechtskracht van een fictieve weigering, gelegen in het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Inzet van de onderhavige procedure is de rechtmatigheid van de effectuering van bestuursdwang, gebaseerd op het primaire besluit van 19 april 1995, en daarmee (althans mede) de formele rechtskracht van dat primaire besluit. Met het oog op de formele rechtskracht van het primaire besluit komt naar mijn mening wel degelijk betekenis toe aan de vraag of de door [eiser] geëntameerde bestuursrechtelijke procedure tegen het primaire besluit is gestrand, doordat tegen het uitblijven van een (nieuwe) beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld en beroep niet alsnog kan worden ingesteld zonder dat dit in de zin van art. 6:12 lid 3 Awb onredelijk laat zou zijn(3).

Anders dan aan het subonderdeel ten grondslag lijkt te liggen, houdt de leer van de formele rechtskracht ten slotte niet in dat een besluit eerst rechtmatig wordt, wanneer de daartegen geëntameerde bestuursrechtelijke procedure zonder succes voor de belanghebbende is geëindigd(4). Ook hangende de bestuursrechtelijke procedure moet de burgerlijke rechter immers van de rechtmatigheid van het betrokken besluit uitgaan. Indien tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat en daarvan gebruik is gemaakt, dient de burgerlijke rechter immers in beginsel van de rechtmatigheid van het besluit uit te gaan, zolang het niet is vernietigd(5). Daaraan doet niet af dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen meebrengen dat de burgerlijke rechter, teneinde mogelijk tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zijn uitspraak aanhoudt totdat in de bestuursrechtelijke procedure een onherroepelijke beslissing is verkregen (waartoe met name grond zal bestaan als te verwachten valt dat het besluit bij die beslissing zal worden vernietigd), en dat de burgerlijke rechter ook, in plaats van zijn uitspraak aan te houden, die uitspraak kan doen onder de voorwaarde van de uitkomst van de administratiefrechtelijke rechtsgang(6).

Subonderdeel 2.1 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.4 Subonderdeel 2.2 richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8. Het subonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de gemeente niet opnieuw op bezwaar heeft beslist. Volgens het subonderdeel is het beroep tegen het uitblijven van een nadere beslissing door de gemeente ingevolge art. 6:12 Awb niet aan een termijn gebonden, zodat formele rechtskracht hier niet aan de orde kan zijn. Het subonderdeel betoogt voorts dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de gemeente na de vernietiging van het besluit op bezwaar door de Afdeling niet meer was gehouden een nieuw besluit te nemen, dit oordeel van het hof onjuist is. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat, voor zover het hof een en ander niet zou hebben miskend, onbegrijpelijk is welk verband het ziet tussen het uitblijven van de nieuwe beslissing op bezwaar en de formele rechtskracht van het primaire besluit.

2.5 De mogelijkheid van bezwaar of beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is weliswaar (in de woorden van art. 6:12 lid 1 Awb) niet aan een (bepaalde) termijn gebonden, maar is blijkens art. 6:12 lid 3 Awb temporeel geenszins onbegrensd: het bezwaar of beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit wordt niet-ontvankelijk verklaard indien het bezwaar- of beroepschrift onredelijk laat is ingediend. Althans in een situatie waarin de belanghebbende erop bedacht moet zijn dat geen beslissing op bezwaar meer zal volgen, heeft de bestuursrechter een na ruim vijf maanden ingesteld beroep als onredelijk laat beoordeeld(7). In de onderhavige zaak is de oorspronkelijke beslissing op bezwaar reeds bij uitspraak van 7 mei 1998 door de Afdeling vernietigd. Uit de stukken blijkt niet dat nadien beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar is ingesteld, óók niet hangende de onderhavige procedure, waarin zowel het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar(8) als de formele rechtskracht van het primaire besluit uitvoerig aan de orde waren.

Aan rov. 4.8 ligt kennelijk het oordeel ten grondslag, dat beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar niet meer mogelijk is. Dat oordeel is juist, zowel in het geval dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser] zijn bezwaar had ingetrokken, als in het geval dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser] bij dat bezwaar heeft gepersisteerd. In dat laatste geval heeft het hof kennelijk aangenomen en - mede gelet op het feit dat zowel het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar als de formele rechtskracht van het primaire besluit in de onderhavige procedure uitvoerig aan de orde zijn geweest, zonder dat dit tot het alsnog instellen van een beroep heeft geleid - ook kunnen aannemen dat een alsnog in te stellen beroep onredelijk laat zal zijn in de zin van art. 6:12 lid 3 Awb.

2.6 Voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de gemeente na de vernietiging van het oorspronkelijke besluit op bezwaar niet meer was gehouden een nieuw besluit te nemen, bestrijdt het subonderdeel dat oordeel, in het bijzonder met een beroep op de bepaling van art. 6:20 Awb.

Naar het oordeel van het hof, zoals dat in het bijzonder uit rov. 4.11.2 blijkt, was de gemeente inderdaad niet gehouden een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Dat oordeel berustte, anders dan aan het subonderdeel ten grondslag is gelegd, echter niet op de vernietiging van het oorspronkelijke besluit op bezwaar door de Afdeling (in zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag), maar op de door het hof aangenomen, daarop volgende intrekking van het bezwaar door [eiser]. Na intrekking van dat bezwaar was de gemeente rechtens inderdaad niet langer gehouden daarop opnieuw te beslissen.

Overigens betreft de ingeroepen bepaling van art. 6:20 Awb de zich hier niet voordoende situatie dat bezwaar of beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit. In het onderhavige geval is tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar juist géén beroep ingesteld.

2.7 Ook de motiveringsklacht, vervat in subonderdeel 2.2, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Tussen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar en de formele rechtskracht van het primaire besluit bestaat onmiskenbaar het verband dat de tegen het primaire besluit aangewende rechtsmiddelen (nog) niet tot vernietiging van het primaire besluit hebben geleid (dat is op zichzelf reeds voldoende grond het primaire besluit voor rechtmatig te houden, ook als de bestuursrechtelijke procedure nog niet zou zijn geëindigd) en ook niet meer tot vernietiging van het primaire besluit kunnen leiden, nu het bezwaar is ingetrokken, althans op grond van art. 6:12 lid 3 Awb niet meer met vrucht tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar kan worden opgekomen.

2.8 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft miskend dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat (althans op het gewraakte punt van de bij de vaststelling van de begunstigingstermijn gehanteerde veronderstellingen) het primaire besluit en het door de Afdeling vernietigde besluit gelijkluidend zijn. Volgens het subonderdeel moet het besluit op bezwaar ten gevolge van de vernietiging door de Afdeling met terugwerkende kracht, zowel wat zijn inhoud als zijn totstandkoming betreft, worden geacht onrechtmatig te zijn en valt hiermee niet te rijmen dat het primaire besluit jegens [eiser] rechtmatig moet worden geacht. Het hof zou, nog steeds volgens het subonderdeel, ten onrechte geen acht hebben geslagen op de overwegingen die de Afdeling aan de vernietiging van het besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd en die geen andere conclusie toelaten dan dat het primaire besluit op het gewraakte punt het lot van de vernietigde beslissing op bezwaar moet delen.

2.9 In het systeem van de Awb ligt besloten dat de bestuursrechter in voorkomend geval slechts het secundaire besluit (de beslissing op bezwaar) en niet ook het primaire besluit vernietigt. Wel kan de bestuursrechter op grond van art. 8:72 lid 4 Awb zelf in de zaak voorzien en in dat verband het primaire besluit op de voet van art. 7:11 lid 2 Awb herroepen om in de plaats daarvan een nieuw besluit te nemen(9). De Afdeling heeft in de uitspraak van 7 mei 1998(10) de beslissing op bezwaar vernietigd en beslist dat burgemeester en wethouders met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit (op bezwaar) dienen te nemen. De Afdeling heeft niet zelf in de zaak voorzien. Wel heeft zij (in verband met de aanspraak van [eiser] op schadevergoeding) overwogen dat niet zeker is hoe het nieuwe besluit op bezwaar zal luiden en dat het haar daarom niet mogelijk is vast te stellen of en zo ja, in welke omvang ten gevolge van het door haar vernietigde besluit schade is geleden.

De formele rechtskracht van een besluit wordt in beginsel slechts door vernietiging van dat besluit doorbroken, waarbij een zodanige vernietiging ook hierin kan zijn gelegen dat het betrokken bestuursorgaan het besluit naar aanleiding van een daartegen gemaakt bezwaar herroept en, voor zover nodig, door een nieuw besluit vervangt(11). Voor doorbreking van de formele rechtskracht is in beginsel niet voldoende dat als vaststaand kan worden aangenomen dat het betreffende besluit, als de daartegen door de wet geboden rechtsmiddelen zouden zijn ingesteld en doorgezet, zou zijn vernietigd(12). Tot een vernietiging (of een herroeping) van het primaire besluit is het in de onderhavige zaak niet gekomen. Al om die reden meen ik dat het hof niet kan worden verweten dat het van de rechtmatigheid van het primaire besluit is uitgegaan en dat het zich daarvan niet door een exegese van de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 (waarbij niet het primaire besluit, maar de oorspronkelijke beslissing op bezwaar is vernietigd) heeft laten weerhouden.

Overigens impliceert de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 allerminst dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar het lot van het primaire besluit was bezegeld. Weliswaar kan aan [eiser] worden toegegeven dat zich uit die uitspraak laat afleiden dat aan het primaire besluit het (motiverings)gebrek kleefde dat bij de vaststelling van de begunstigingstermijn gebruik was gemaakt van adviezen die niet op juiste gronden berustten, maar dat gebrek was niet irreparabel in die zin, dat zich (na de uitspraak van de Afdeling) een herroeping van het primaire besluit als enige mogelijke uitkomst van de bezwaarprocedure liet denken. Evenzeer was als uitkomst immers denkbaar dat de in het primaire besluit opgenomen begunstigingstermijn óók in het geval van een bedrijfsverplaatsing als toereikend moest worden beschouwd, in welk geval het primaire besluit alsnog van een draagkrachtige motivering had kunnen worden voorzien(13). Het is ook tegen die achtergrond dat de Afdeling met zoveel woorden heeft overwogen dat niet zeker is hoe het nieuwe besluit zal luiden en dat zich bij die stand van zaken niet laat vaststellen of en zo ja, in welke omvang, [eiser] tengevolge van de vernietigde beslissing op bezwaar (voor vergoeding in aanmerking komende) schade heeft geleden.

Subonderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.10 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser] (in het bijzonder in de inleidende dagvaarding onder 4-8) zijn vordering niet zozeer heeft gebaseerd op de ongeldigheid van het primaire besluit, als wel op de onrechtmatigheid van de feitelijke effectuering van de bestuursdwang, die was gebaseerd op het vernietigde besluit op bezwaar. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] er (in de inleidende dagvaarding onder 7 en in de conclusie van repliek onder 7) indringend op gewezen dat zich in de periode na de vernietiging door de Afdeling relevante nieuwe omstandigheden hebben voorgedaan ten gevolge waarvan dat besluit alle relevantie heeft verloren, althans in een ander licht is komen te staan. Het oordeel van het hof zou mede daarom onjuist of onbegrijpelijk zijn, nu het hof bij de beoordeling van de stellingen van [eiser] over de onrechtmatigheid van de effectuering van het besluit met de door [eiser] aangevoerde nieuwe omstandigheden ten onrechte geen rekening heeft gehouden. De al dan niet rechtmatigheid van de feitelijke effectuering wordt immers niet gedekt wordt door de (publiekrechtelijke) rechtsgeldigheid van het primaire besluit.

2.11 [Eiser] heeft de grondslag van zijn vordering in de inleidende dagvaarding onder 4 als volgt omschreven:

"Door gedaagde is op 3 september 1996, de bij besluit van 11 oktober 1995 aangezegde bestuursdwang geëffectueerd. Door vernietiging van voormeld besluit door de Afdeling bestuursrechtspraak is komen vast te staan dat deze tenuitvoerlegging is gebaseerd op een onrechtmatig genomen besluit. De effectuering van dit besluit was jegens eiser dan ook onrechtmatig."

In deze omschrijving ligt besloten dat [eiser] de gestelde onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang wel degelijk op de onrechtmatigheid van het onderliggende besluit heeft gebaseerd, zij het dat hij niet het primaire besluit van 19 april 1995, maar de beslissing op bezwaar van 11 oktober 1995 als zodanig heeft aangemerkt. De aan het subonderdeel ten grondslag gelegde gedachte dat [eiser] de gestelde onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang (althans mede) op bijkomende omstandigheden heeft gebaseerd, vindt hooguit enige steun in de inleidende dagvaarding onder 8, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat [eiser] voor die onrechtmatigheid mede van belang achtte dat de gemeente de aangezegde bestuursdwang effectueerde terwijl zij wist dat daarover nog een procedure liep en dat de gemeente daarbij van een (volgens [eiser]) ook in haar visie voor een bedrijfsverplaatsing niet passende termijn van twaalf maanden is uitgegaan.

Het zijn echter niet deze laatste omstandigheden waarmee het hof volgens het subonderdeel bij zijn rechtmatigheidsoordeel ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden. De klacht betreft de nieuwe omstandigheden die zich volgens het subonderdeel in de periode na de vernietiging door de Afdeling hebben voorgedaan en die [eiser] in de inleidende dagvaarding onder 7 en in de conclusie van repliek onder 7 heeft genoemd. Beide passages betreffen de situatie zoals die zich dóór en ná de effectuering van de bestuursdwang heeft ontwikkeld en strekken niet ten betoge dat de effectuering van de bestuursdwang (op 3 september 1996) in het licht daarvan onrechtmatig was, maar dat [eiser] na de uitspraak van de Afdeling (op 7 mei 1998) geen belang bij het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar had, omdat van een overtreding geen sprake meer was. Er was voor het hof geen enkele aanleiding deze omstandigheden, anders dan in verband met een mogelijke uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit (vergelijk in dat verband de rov. 4.9-4.11.4), bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang te betrekken, zodat ook subonderdeel 2.4 faalt.

2.12 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2, waarin het hof heeft overwogen dat de brief van [eiser] aan de gemeente van 16 juli 1998 en meer in het bijzonder het uitblijven van een reactie daarop van de gemeente geen uitzondering rechtvaardigt op de leer van de formele rechtskracht, nu [eiser] in die brief zou hebben aangegeven een besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Het onderdeel betoogt dat het hof tot een onjuist of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel is gekomen. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel dat de gemeente de brief van [eiser] heeft mogen opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen op een onbegrijpelijke uitleg van die brief berust. Het subonderdeel betoogt dat de brief geen enkel aanknopingspunt bevat voor de lezing dat [eiser] zijn bezwaar introk of daarvan afstand deed.

2.13 Bij de beoordeling van de klacht van subonderdeel 3.1 moet voorop staan dat de uitleg van de gedingstukken een feitelijk oordeel is en in cassatie slechts marginaal op begrijpelijkheid kan worden getoetst(14).

Met betrekking tot de brief van (de raadsman van) [eiser] van 16 juli 1998 heeft het hof in rov. 4.11.2 overwogen:

"Immers, in de brief heeft [eiser] meerdere keren aangegeven een nieuw besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Indien de gemeente het in de brief vervatte verzoek verkeerd heeft begrepen in die zin dat [eiser] niet afzag van een nieuwe beslissing, had het op de weg van [eiser] gelegen om de gemeente aan te spreken op het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Dit heeft hij echter niet gedaan."

Dit oordeel van het hof is gezien de bewoordingen van de brief van 16 juli 1998 (hiervóór geciteerd onder 1.6) niet onbegrijpelijk. (De raadsman van) [eiser] heeft in de brief van 16 juli 1998 niet alleen aangekondigd op de inmiddels geappointeerde hoorzitting verstek te zullen laten gaan, maar ook aangegeven dat het nemen van een nieuw besluit geen enkele zin heeft en daarbij bovendien het een en ander met elkaar in verband gebracht:

"Nu cliënt geen eigenaar meer is van het perceel [a-straat 1] te [plaats] en hij het om die reden niet in zijn macht heeft de overtreding te begaan, heeft het hernieuwd nemen van een besluit geen enkele zin. Het is om die reden dat cliënt u laat weten niet aanwezig te zullen zijn op de hoorzitting."

Daarbij verdient het overigens opmerking dat het hof zijn uitleg van de brief van 16 juli 1998 niet uitsluitend op de bewoordingen daarvan heeft gebaseerd, maar ook op de reactie van [eiser] (het niet aanwenden van rechtsmiddelen), toen een nieuwe beslissing op bezwaar, kennelijk naar aanleiding van die brief, uitbleef.

2.14 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser] uit de houding van de gemeente heeft mogen begrijpen dat de gemeente de onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang heeft erkend. Daarbij doelt het subonderdeel zowel op de niet-betwisting tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling van de stelling van [eiser] dat de adviezen die aan de primaire beschikking ten grondslag lagen, onjuist waren, als op het niet-reageren door de gemeente op diens brief van 16 juli 1998 en op het - ondanks de daartoe bestaande gehoudenheid - niet opnieuw beslissen op het bezwaar. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof aan de door [eiser] in dit verband genoemde essentiële omstandigheden geheel is voorbijgegaan.

2.15 In rov. 4.11.1 heeft het hof gereleveerd dat [eiser] zich voor het door hem gestelde vertrouwen dat de gemeente zijn standpunt onderschreef, op het uitblijven van een reactie op de brief van 16 juli 1998 en op het vervolgens ook uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft beroepen.

Het hof heeft in rov. 4.11.1 niet vermeld dat [eiser] in verband met het door hem bedoelde vertrouwen mede zou hebben gesteld dat de gemeente tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling niet heeft betwist dat het primaire besluit op onjuiste adviezen was gebaseerd. Voor vermelding van een dergelijke stelling (waarvan het subonderdeel overigens geen vindplaatsen noemt) gaven de stukken van de feitelijke instanties ook geen aanleiding. In de paragrafen 20-23 van de memorie van grieven, welke paragrafen grief 3 en de daarop gegeven toelichting met betrekking tot het door [eiser] ingeroepen vertrouwen betreffen, wordt niet aan de bedoelde niet-betwisting gerefereerd. Die niet-betwisting komt (in paragraaf 27 van de memorie van grieven) wèl aan de orde als onderdeel van de toelichting op grief 6, die de onmogelijkheid van reparatie van het aan de beslissing op bezwaar klevende gebrek betreft. Al om die reden kan het hof niet worden verweten in verband met het door [eiser] gestelde vertrouwen niet op het verhandelde tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling te zijn ingegaan.

De beide andere omstandigheden zijn in rov. 4.11.2 besproken. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat uit de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 niet alleen blijkt dat een nieuwe beslissing op bezwaar nodig is, maar ook dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet vaststaat. Voorts heeft het hof van belang geacht dat de gemeente - in lijn met hetgeen de Afdeling had beslist - ter voorbereiding van een nieuwe beslissing op bezwaar reeds een hoorzitting had voorbereid, waarvoor zij [eiser] had uitgenodigd.

Tegen deze achtergrond heeft het hof het in de brief van 16 juli 1998 ingenomen standpunt dat de effectuering van de bestuursdwang onrechtmatig is, ongeacht welke nadere beslissing op bezwaar zal worden genomen, kennelijk zo weinig aannemelijk geacht dat [eiser] aan het enkele uitblijven van een reactie op die brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de gemeente dat standpunt onderschreef. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu in de brief van 16 juli 1998 niet om enige reactie of om enige andere actie van de gemeente dan het ter kennis brengen van die brief aan de voorzitter van de adviescommissie voor de bezwaar- en de beroepschriften werd gevraagd. Overigens teken ik aan dat de door [eiser] bepleite uitzondering op de formele rechtskracht in zoverre van de in de rechtspraak ontwikkelde(15) (en met terughoudendheid toe te passen(16)) uitzondering van een door het bestuursorgaan erkende onrechtmatigheid verschilt, dat de laatste uitzondering betrekking heeft op een erkende onrechtmatigheid van het betrokken besluit (waardoor er géén voor beslechting door een bestuursrechter in aanmerking komend geschil resteert), terwijl in de benadering van [eiser] de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van dat besluit juist geheel onverschillig is.

Het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar is door het hof aldus verklaard dat de gemeente de brief van 16 juli 1998 heeft opgevat als een verzoek om niet opnieuw op het bezwaar te beslissen, met welk verzoek (in wezen een intrekking van het bezwaar) de bestuursrechtelijke procedure een einde nam. In deze opvatting kan uit het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar inderdaad niet worden afgeleid dat de gemeente zich verenigde met het standpunt dat het voor de onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang onverschillig zou zijn in welke zin (opnieuw) op het bezwaarschrift zou worden beslist. Ook in zoverre acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.

Ook subonderdeel 3.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.16 Onderdeel 4 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.2 dat het beroep van [eiser] op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond, terwijl dat in de onderhavige zaak niet het geval is, zodat [eiser], in tegenstelling tot de betrokken justitiabele in de door de Hoge Raad besliste zaak, wel degelijk een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar moest aanwenden. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, mede omdat het hof ten onrechte uitgaat van het fatale karakter van het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het niet tijdig beslissen door de gemeente. Volgens het onderdeel is de essentie van het ingeroepen arrest dat een fictieve weigering geen formele rechtskracht kan verkrijgen, zodat de burgerlijke rechter niet zonder meer kan uitgaan van de rechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit als dat niet is aangevochten en zelf zal dienen te beoordelen of het bestuurlijke stilzitten al dan niet rechtmatig was. Voorts valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom de rechtsgeldigheid van het primaire besluit dat aan de fictieve weigering voorafging, niet eveneens onder het voor die fictieve weigering geldende regime zou vallen, zeker niet in het geval dat het bestuursrechtelijke traject daartegen nog niet is afgesloten.

2.17 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat, zoals al eerder (onder 2.3) aan de orde kwam, de vraag of [eiser] al dan niet beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar diende in te stellen, betekenis mist in het door het hof kennelijk aangenomen geval dat [eiser] zijn bezwaar heeft ingetrokken.

Overigens meen ik dat, zoals hiervóór (onder 2.3) eveneens al aan de orde kwam, de betekenis van het ingeroepen arrest is beperkt tot de vraag of de enkele omstandigheid dat geen bezwaar of beroep tegen het uitblijven van een besluit op verzoek is ingesteld, met zich brengt dat het betrokken bestuursorgaan voor schade als gevolg van het niet tijdig nemen van dat besluit niet aansprakelijk kan worden gehouden. De Hoge Raad heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord, hetgeen (anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd) echter niet impliceert dat "de burgerlijke rechter (...) bijgevolg zelf (zal) dienen te beoordelen of het bestuurlijk stilzitten al dan niet rechtmatig was". Ik verwijs in dit verband naar de noot van Scheltema in de NJ:

"5. Er rijst, zoals ook uit het arrest blijkt, wel een volgende vraag wanneer een "fictieve weigering" geen formele rechtskracht kan krijgen. Kan de burgerlijke rechter dan zelfstandig oordelen over de (on)rechtmatigheid van de fictieve weigering, of moet de bestuursrechter daarover eerst uitspraak doen? Het algemene antwoord daarop moet zijn: daarover moet de bestuursrechter eerst oordelen. Was in dit geval [...] direct naar de burgerlijke rechter gegaan toen zij maar steeds niets hoorde op haar verzoek aan de gemeente de inrichting van Verhoeven te sluiten, dan had die de vordering niet-ontvankelijk moeten verklaren. [...] had dan alsnog de bestuursrechtelijke weg tegen die "fictieve weigering" moeten volgen. Dat is in overeenstemming met de taakverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, en volgt ook uit art. 70 Rv. Een dergelijk beroep was ook nog mogelijk geweest: het beroep tegen een fictieve weigering is in beginsel niet aan een termijn gebonden, al mag het niet onredelijk laat worden ingesteld, (art. 6:12 Awb). Maar hier lag de zaak anders. [...] was al naar de bestuursrechter geweest - zelfs meer dan eens - en die had haar in het gelijk gesteld. Toch stelde de gemeente in cassatiemiddel 1.1 dat de burgerlijke rechter niet kon oordelen over de rechtmatigheid van het achterwege laten van bestuursdwang: kennelijk had [...] tegen het voortdurende stilzitten opnieuw naar de bestuursrechter moeten gaan. De Hoge Raad verwerpt dit betoog. Ook de Hoge Raad gaat er kennelijk van uit dat de bestuursrechter moet beoordelen of het achterwege laten van bestuursdwang onrechtmatig is. Maar dat oordeel was al gegeven: op grond van de inmiddels gedane "uitspraken van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat de Gemeente jegens [...] c.s. onrechtmatig handelde" door geen bestuursdwang toe te passen. Deze benadering lijkt mij juist. De Afdeling had immers tot twee keer toe de weigering om bestuursdwang toe te passen vernietigd op grond van overwegingen waarin de onrechtmatigheid van de weigering besloten lag. Die onrechtmatigheid staat daarmee voldoende vast. Het feit dat [...] wel voor de derde keer

naar de bestuursrechter had kunnen gaan om tegen het voortgezette stilzitten van de gemeente op te treden doet daar niet aan af. Met recht constateert de Hoge Raad daarom dat "van [...] c.s. niet gevergd kon worden om de bestuursrechter in verdergaande mate te adiëren dan zij gedaan hebben"."

In de door de Hoge Raad berechte zaak kon de burgerlijke rechter aansluiten bij een tweetal vernietigingen van de weigering van de toepassing van bestuursdwang, welke vernietigingen waren gegrond op overwegingen waarin de onrechtmatigheid van die weigering besloten lag. Dat is anders dan in de onderhavige zaak, waarin de bestuursrechter in het geheel nog niet met betrekking tot het uitblijven van een beslissing op bezwaar is geadieerd. Voorts is in de onderhavige zaak niet de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het uitblijven van een beslissing op bezwaar, maar de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het besluit waartegen dat bezwaar zich richt (het primaire besluit) onderwerp van geschil. Het is tegen die achtergrond dat het hof naar mijn mening terecht heeft geoordeeld dat het door [eiser] ingeroepen arrest hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit (de weigering van bestuursdwang) vaststaat, terwijl in de uitspraak van de Afdeling waarop in de onderhavige zaak kan worden gewezen, de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet is vastgesteld.

2.18 Onderdeel 5 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14.2, waarin het hof heeft overwogen dat uit art. VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met art. Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb, volgt dat het primaire besluit tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden en dat dit betekent dat eerst (kennelijk is hier bedoeld: reeds) na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang kon worden overgegaan. Het onderdeel betoogt dat het hof ten eerste heeft miskend dat de in deze overweging genoemde wetsartikelen niets inhouden over het ingaan van de begunstigingstermijn en dat het hof voorts ten onrechte geheel is voorbijgegaan aan het primaire besluit, waarin de in acht te nemen begunstigingstermijn is vastgelegd. Het onderdeel herinnert eraan dat in het primaire besluit het volgende met betrekking tot de begunstigingstermijn is opgenomen: "De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.". Volgens het onderdeel vloeit uit deze passage voort dat de begunstigingstermijn is ingegaan, hetzij op 3 december 1995 (de dag na de dag waarop de beroepstermijn was afgelopen), hetzij op 2 februari 1996 (de dag na de dag waarop de voorzitter van de Afdeling op het verzoek om een voorlopige voorziening heeft beslist). In beide gevallen heeft de effectuering van de bestuursdwang (op 3 september 1996) binnen de begunstigingstermijn van twaalf maanden plaatsgehad. Het onderdeel betoogt dat het andersluidende oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust.

2.19 De klacht kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof (in navolging van de voorzitter van de Afdeling) het primaire besluit aldus uitgelegd, dat daarin de dag waarop de begunstigingstermijn zou ingaan werd gesteld op de dag waarop het besluit ingevolge art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer van kracht zou worden. In dat verband wijs ik op de tekstuele overeenkomst tussen de betrokken passage uit het primaire besluit:

"De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist."

en de tekst van de ten tijde van het primaire besluit geldende bepaling van art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer:

"1. Een besluit als bedoeld in artikel 20.1, eerste lid, wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist."

Laatstgenoemde bepaling is bij art. 7.VI aanhef en onder K van de Leemtewet Awb echter aldus gewijzigd:

"1. Een besluit als bedoeld in artikel 20.1, eerste lid, treedt in werking met ingang van de dag na de dag waarop de termijn afloopt voor het indienen van een bezwaarschrift dan wel, indien ingevolge artikel 7:1, eerste lid, onder d, van de Algemene wet bestuursrecht geen bezwaar kan worden gemaakt, van een beroepschrift. Indien gedurende die termijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dan wel, in een geval waarin artikel 20.1, zevende lid, van toepassing is, de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage, een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, treedt het besluit niet in werking voordat op dat verzoek is beslist."

Met betrekking tot besluiten, die vóór de inwerkingtreding van de Leemtewet Awb (op 17 mei 1995) waren genomen, bleef het oude art. 20 lid 3 Wet milieubeheer gedurende zes weken na dat tijdstip (en derhalve tot 29 juni 1995) van kracht (art. 13.IA Leemtewet Awb). Het van kracht worden van het nieuwe art. 20.3 Wet milieubeheer op 29 juni 1995 (op welke datum de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift reeds was verstreken) impliceerde dat op diezelfde datum het primaire besluit van kracht werd en (naar de geenszins onbegrijpelijke uitleg die zowel de voorzitter van de Afdeling als het hof aan het primaire besluit hebben gegeven) tevens de in dat besluit gestelde begunstigingstermijn van twaalf maanden inging.

Ook onderdeel 5 kan daarom niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De rov. 4.1-4.2 van het bestreden arrest jo rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Breda van 18 juni 2002.

2 Het arrest is op 16 december 2003 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 15 maart 2004 uitgebracht.

3 Vgl. in dit verband (voor het regime, zoals dat vóór de inwerkingtreding van de Awb gold) HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS.

4 Vgl. de openingszin van subonderdeel 2.1: "Ten eerste miskent het Hof hier dat de omstandigheid dat [eiser] geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar het besluit in primo nog niet rechtmatig maakt. (onderstreping toegevoegd; LK)"

5 HR 27 april 2001, NJ 2002, 335, m.nt. MS, rov. 3.4, onder a.

6 HR 7 april 1995, NJ 1997, 166, m.nt. MS, rov. 3.6.

7 AbRvS 20 februari 2002, JB 2002, 113.

8 Zie in dat verband reeds de inleidende dagvaarding onder 7: "Nadat de Afdeling Bestuursrechtspraak het besluit had vernietigd, diende in beginsel een nieuw besluit op het destijds door eiser ingediende bezwaarschrift te worden genomen. Eiser heeft tegen het uitblijven van een dergelijk besluit geen rechtsmiddelen aangewend. Hij had daar ook geen belang meer bij, omdat de aangezegde bestuursdwang inmiddels was geëffectueerd en de omstandigheden inmiddels onomkeerbaar waren gewijzigd."

9 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male (2002), p. 627.

10 Prod. 2 bij de conclusie van eis.

11 Vgl. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. ARB.

12 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2.

13 Op die mogelijkheid heeft de raadsman van [eiser] in zijn brief van 16 juli 1998 nota bene zelf gezinspeeld; zie hiervóór onder 1.6.

14 W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), p. 49.

15 Zie in het bijzonder HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, m.nt. MS.

16 Zie HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528, m.nt. MS.