HR, 08-07-2005, nr. C04/108HR

Zaaknr. C04/108HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 8 april 2005

Conclusie inzake

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen

1) [verweerder 1]

2) Charter Maatschappij Holland B.V. (voorheen Jachtwerf Neptunus B.V.)

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1) De eiser tot cassatie, [eiser], komt in deze zaak voor een tweede keer in cassatieberoep tegen een tussen hem en de verweerders, [verweerder] c.s., (ditmaal: na cassatie en verwijzing) in hoger beroep gewezen arrest.

Het vorige cassatieberoep heeft geleid tot het arrest HR 21 december 2001 (C00/053), NJ 2005, 95 m.nt. S.C.J.J. Kortmann onder nr. 96, JOR 2002, 37 m.nt. Faber onder nr. 38. Aan dat arrest ontleen ik de volgende weergave van de feitelijke achtergrond:

"3.1 ...

(i) Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht is Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld tot betaling van DM 723.000, -, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ten bedrage van € 20.658,30 aan [eiser]. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

(ii) Op 29 september 1993 is de naam van de hiervoor onder (i) genoemde vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V., hierna ook te noemen HYS.

(iii) Op 24 maart 1995 is deze vennootschap op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. [verweerder 1] was bestuurder van HYS. De aandeelhouder van HYS was [A] B.V.

(iv) In het faillissement van HYS heeft [eiser] zijn vordering uit hoofde van het onder (i) vermelde vonnis ter verificatie ingediend.

(v) De curator in dit faillissement, volgens wie er sterke aanwijzingen waren dat [verweerder] c.s. crediteuren van HYS hadden benadeeld door het (doen) "leeghalen" van HYS en/of profiteren daarvan in de periode voorafgaand aan haar faillissement, heeft bevorderd dat [verweerder] c.s. in onderhandeling zijn getreden met de negen voornaamste door hen benadeelde crediteuren, onder wie [eiser].

(vi) Nadat [verweerder] c.s. rechtstreeks met zeven van deze crediteuren, onder wie niet [eiser], voor ongeveer 70% van hun claims een finale minnelijke regeling waren overeengekomen, heeft de curator ook zelf in juli 1997 een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] c.s. gesloten. Krachtens deze zonder instemming van of overleg met [eiser] gesloten overeenkomst diende Jachtwerf Neptunus f 915.000, - aan de boedel te vergoeden terzake van (na aftrek van de boedelkosten, ongeveer 70% van) de vorderingen van [eiser] en een andere crediteur, naast rechtstreekse betaling van twee kleine crediteuren en regeling/overneming van eventuele vorderingen van bedrijfsvereniging en belastingdienst. De curator heeft daartegenover definitief afgezien van verdere acties tegen [verweerder] c.s."

2) [Eiser] vordert in deze zaak betaling van het in de eerder aangehaalde rov. 3.1 onder (i) genoemde bedrag (met nevenvorderingen, en na aftrek van wat inmiddels (via de curator) werd betaald). Die vordering berust, kort samengevat, op de stelling(en) dat [verweerder] c.s. onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld door de voorhanden activa van HYS aan verhaal te ontrekken, dan wel door hiervan te profiteren en daaraan mee te werken; terwijl [eiser] ook heeft gezinspeeld op de mogelijkheid van ongerechtvaardigde verrijking.

3) Het geding vóór het eerder daarin gewezen arrest van de Hoge Raad betrof vooral de vraag of een crediteur in een vordering als deze kan worden ontvangen (dan wel of die crediteur "voorrang moet verlenen" aan de faillissementscurator). In het bedoelde arrest is die vraag in het voordeel van [eiser] beslist. In aansluiting daarop werd de zaak verwezen naar het hof (te Amsterdam).

4) Dit hof heeft, in het thans in cassatie bestreden arrest, het volgende tot uitgangspunt genomen(1):

- [eiser] verwijt [verweerder] c.s. dat Neptunus Shipyard, later HYS, door hun toedoen van haar activa is ontdaan en daardoor geen verhaal meer bood. Het handelen van [verweerder] c.s. is in het bijzonder jegens [eiser] onrechtmatig doordat zijn vordering op HYS ad DM 723.000, - e.a. - tot betaling waarvan HYS bij onherroepelijk vonnis d.d. 8 maart 1995 is veroordeeld - niet (volledig) verhaalbaar is gebleken na het faillissement van HYS.

- Ten behoeve van klanten van HYS was in de loop van 1993 in elk geval in die zin een voorziening getroffen dat Jachtwerf Neptunus tot een bedrag van 1,6 miljoen gulden "servicewerkzaamheden" zou verrichten die zouden voortvloeien uit "garantieclaims" met betrekking tot door HYS verkochte schepen.

- Door [verweerder] c.s. is onder meer aangevoerd dat de uitkomst van de procedure die leidde tot het vonnis van 8 maart 1995 voor hen volkomen onverwacht was. Het kwam slechts bij een klein gedeelte van de verkochte jachten tot een garantieclaim. Dergelijke claims werden over het algemeen in harmonie afgewikkeld. Zij zijn in nagenoeg alle gevallen afgedaan voor een fractie (ongeveer 3 à 5%) van de ingediende claims. Uitsluitend in het geval van [eiser] heeft de ingediende claim geleid tot ontbinding (met de daarop ten gunste van [eiser] toegewezen vordering). Een in een eerder kort geding tussen partijen overgelegd deskundigenrapport - waarop [eiser] niet nader is ingegaan - laat zien dat het merendeel van de mankementen (aan het door [eiser] bestelde schip) kleine dingen betrof. Reparatie daarvan behoefde geen belemmering te zijn om aan de oorspronkelijke overeenkomst te voldoen.

5) Als noodzakelijk voor toewijzing van [eiser]s vordering heeft het hof aangemerkt, dat [verweerder] c.s. op grond van hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering van [eiser] tot ontbinding zou worden toegewezen. Volgens het hof behoefden [verweerder] c.s. - met het oog op de door het hof tot uitgangspunt genomen gegevens - hier geen rekening mee te houden, zodat aan een noodzakelijke voorwaarde voor toewijzing van het gevorderde niet was voldaan. Dat leidde tot bekrachtiging van het (niet-ontvankelijkheids(2))oordeel dat de rechtbank in de eerste aanleg had uitgesproken.

6) [Eiser] heeft - tijdig en regelmatig(3) - cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd.

Inleidende opmerkingen

7) Voor ik de klachten van het middel bespreek moet ik mij afvragen hoe de beslissing van het hof moet worden begrepen. Ik denk namelijk dat er (tenminste) twee verschillende lezingen van die beslissing mogelijk zijn; en dat de beoordeling van de klachten min of meer "gelijk op gaat" met de beoordeling van de betekenis die aan de bestreden beslissing moet worden gegeven.

8) De verschillende lezingen die men aan het bestreden arrest kan geven, liggen in het verlengde van twee verschillende benaderingen die in de praktijk zijn onderkend als het gaat om de vraag wanneer een derde aansprakelijk kan worden gehouden voor het teloor gaan van verhaalsmogelijkheden/het onmogelijk blijken van verhaal bij een vennootschap(4).

9) In de eerste van die benaderingen gaat het erom dat de betrokkenen - veelal bestuurders en/of aandeelhouders, maar noodzakelijk is een dergelijke status niet - een beleid hebben gevoerd dat erop gericht was (of dat ertoe geleid heeft), dat verhaal bij de vennootschap onmogelijk gemaakt werd of werd bemoeilijkt. (Gewoonlijk zullen betrokkenen iets dergelijks doen om zichzelf of door hen "gediende" belangen te bevoordelen, maar (ook) dit is geen "noodzakelijke" voorwaarde). Onder omstandigheden is dat ten opzichte van daardoor benadeelde crediteuren onrechtmatig. Het gaat dan gewoonlijk om een groep crediteuren waarvan de omvang en betrokkenheid niet bij voorbaat vast staan (en die ook in de loop van de tijd zullen veranderen); zodat het bepaald in de rede ligt, dat daarbij niet terzake doet of de betrokkenen wisten, welke crediteuren benadeeld zouden worden en/of in welke mate dat het geval zou zijn(5).

10) Binnen de zojuist bedoelde categorie valt een groot deel van het "paulianeuze" handelen waarop o.a. art. 3:45 BW betrekking heeft; maar valt ook de handelwijze van degeen die bevordert of toelaat dat een vennootschap voortgaat met zaken doen zonder dat er werkelijke verhaalsmogelijkheden zijn (bijvoorbeeld omdat die alle door "zekerheidsconstructies" zijn verijdeld), terwijl degenen die met de vennootschap zaken doen, door de uiterlijke schijn dat er geen problemen zijn misleid (kunnen) worden(6); en kan ook vallen het selectief betalen van bepaalde crediteuren (met name: crediteuren uit de eigen groep van ondernemingen) ten nadele van overige crediteuren(7).

11) De tweede benadering betreft dan de categorie gevallen waarin de betrokken derde het erop toelegt, voor één of meer door hem specifiek beoogde crediteuren de verhaalsmogelijkheid te beletten of verkleinen, dan wel onvoldoende zorg betracht om de belangen van een of meer specifieke crediteuren niet in gevaar te brengen.

Dit kan zich op veel verschillende manieren voordoen - met als ene "uiterste", dat gerichte maatregelen worden genomen om nakoming ten opzichte van deze éne crediteur tegen te houden of onmogelijk te maken, en als andere "uiterste" dat men onvoldoende doet om deze éne crediteur er op attent te maken dat hij (die crediteur) een risico op zich neemt door de desbetreffende transactie aan te gaan, of om deze ervoor te behoeden dat hij dit risico loopt(8).

In de gevallen uit deze categorie is meestal wèl doorslaggevend wat de aansprakelijk gestelde derde weet van de crediteur en van de omstandigheden betreffende diens rechtsverhouding tot de debiteur: het zijn vaak die gegevens die bepalend zijn voor de mate van zorgvuldigheid die van de betrokkene mag worden verlangd - terwijl bij de hiervóór besproken categorie in dit opzicht het omgekeerde geldt (de hier bedoelde wetenschap is voor de te verlangen zorgvuldigheid van verwaarloosbaar belang).

12) Het cassatiemiddel gaat er van uit dat het hof (de basis van) [eiser]s vordering heeft beoordeeld als betrof het er een uit de eerste categorie - grof gezegd: "generieke onrechtmatige benadeling van alle/de meeste crediteuren, bekend en onbekend". Het middel voert dan ook als eerste klacht aan dat het in een geval uit die categorie niet terzake doet, of de aangesproken persoon een juiste voorstelling had terzake van de crediteuren aan wie zijn handelen nadeel kon berokkenen.

Ik heb echter de indruk dat het hof de zaak heeft beoordeeld als een van de tweede categorie: dus als gebaseerd op de stelling dat de aan [verweerder] c.s. verweten handelwijze als jegens [eiser] onrechtmatig zou zijn aan te merken, met het oog op de rechtsverhouding tussen [eiser] en HYS, en wat [verweerder] c.s. daarvan behoorden te weten. De indruk dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen krijg ik allereerst, omdat het hof in rov. 2.3 een omschrijving van de vordering van [eiser] geeft die goed bij deze lezing past; en vervolgens, omdat de verdere gedachtegang van het hof, in het bijzonder in de rov. 2.6 - 2.8, ook op deze benadering van de stellingen van [eiser] lijkt te berusten.

In het algemeen is aannemelijk dat een rechterlijke beslissing de bedoeling heeft, een zinnige en concludente gedachtegang te presenteren. Bij de hier aan het arrest toegedachte uitleg, ligt daaraan inderdaad een zinnige gedachtegang ten grondslag, terwijl dat bij de uitleg waar het middel van uitgaat, in sterk verminderde mate het geval is. Dat pleit voor de hier veronderstelde uitleg.

13) In het middel wordt niet geklaagd dat het hof aan het namens [eiser] verdedigde standpunt een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven(9),(10). Als de hiervóór veronderstelde lezing van het arrest de juiste is, zal die dus in cassatie tot uitgangspunt moeten worden genomen.

Ik zal de klachten bespreken aan de hand van de door mij als juist veronderstelde lezing van het arrest. In het kader van die bespreking zal, naar ik hoop, telkens tevens duidelijk worden wat de gevolgen zijn van de andere (door het middel tot uitgangspunt genomen) lezing van het arrest.

Bespreking van het cassatiemiddel

14) De eerste klacht van het middel - neergelegd in onderdeel III.1 - kwam in het eerder besprokene al aan de orde: wanneer men de vordering van [eiser] zo begrijpt, dat die (vooral) berust op de stelling dat [verweerder] c.s. ten nadele van de gezamenlijke crediteuren (althans van vele daarvan) HYS hebben "leeggehaald" (en dat (ook) [eiser] daarvan de dupe is geworden), is voor de gegrondheid van dat betoog niet van belang - of niet doorslaggevend -, in hoeverre [verweerder] c.s. rekening moesten houden met de kans dat de vorderingen van [eiser] in de tegen HYS gevoerde procedure succes zouden hebben. De hier bedoelde handelwijze is, althans onder bepaalde omstandigheden, in het algemeen onrechtmatig jegens de benadeelde crediteuren. Of de aangesprokenen weet hadden van de hoedanigheid van die crediteuren of van de omvang van hun vorderingen, doet gewoonlijk niet ter zake - dat blijkt uit een aanzienlijk deel van de in voetnoot 6 aangehaalde rechtspraak. Het ligt gezien het in alinea 9 en in voetnoot 5 opgemerkte, ook voor de hand.

15) Datgene wat [eiser] [verweerder] c.s. in dit verband verweet, was ook van dien aard dat het zeer wel aansprakelijkheid van de daarbij betrokkenen zou kunnen meebrengen. De belangrijkste elementen van het verwijt bestonden in het teweegbrengen van een (zeer) aanzienlijke dividenduitkering op een ogenblik dat rekening viel te houden met onvoldoende middelen om aan bestaande of te verwachten verplichtingen te (kunnen) voldoen(11), en in aansluiting daarop: het bewerkstelligen van de overdracht van vrijwel alle activa van HYS aan een zustervennootschap, zonder dat daarvoor een adequate vergoeding ten bate van de crediteuren beschikbaar kwam(12). Tot de stellingen van [eiser] droeg verder bij, dat [verweerder] c.s. zich in een aantal varianten in die zin hebben uitgelaten, dat hun hier bedoelde gesties ertoe strekten, het bedrijf van HYS en de daarmee gemoeide werkgelegenheid veilig te stellen. Die op zichzelf loffelijke bedoeling kon heel wel samengaan met (om niet te zeggen: moest haast wel samengaan met) de opzet, de crediteuren die het voortbestaan van het bedrijf bedreigden, te benadelen.

Of de feiten zich zo hebben toegedragen als [eiser] stelde is betwist. Het hof heeft die feiten niet nader onderzocht, terwijl die in cassatie niet kunnen worden beoordeeld(13).

Dat brengt mij ertoe te besluiten, dat de gronden waarop het hof [eiser]s vorderingen heeft afgewezen, bij de door het middel tot uitgangspunt genomen uitleg van die vorderingen (en in aansluiting daarop van 's hofs arrest), die beslissing niet kunnen dragen; en dat de eerste klacht van het middel in dat geval als gegrond moet worden aangemerkt.

16) Maar ik gaf al eerder aan dat ik denk, dat de beslissing van het hof niet zo mag worden uitgelegd; en dat het hof de vorderingen van [eiser] heeft opgevat, als gebaseerd op de stelling dat [verweerder] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door bij de door hen in praktijk gebrachte reeks van stappen onvoldoende rekening te houden met de belangen van (alleen) [eiser].

In die opvatting betreffende [eiser]s vorderingen, komt het inderdaad (mede) aan op de vraag of [verweerder] c.s. er rekening mee moesten houden dat de vordering van [eiser] dusdanig (hoog) zou blijken te zijn dat HYS na de door [verweerder] c.s. in gang gezette ingrepen niet in staat zou zijn, die te honoreren - of, in iets andere woorden, of [verweerder] c.s. wisten of behoorden te weten dat dat het geval zou zijn, en/of een onverantwoord risico op de koop toe hebben genomen, dat de zaken zich zo zouden ontwikkelen. De klacht dat 's hofs op (vooral) dit aspect van de zaak gebaseerde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, merk ik bij deze lezing als ondeugdelijk aan.

17) Het middel klaagt intussen ook over de manier waarop het hof heeft beoordeeld of [verweerder] c.s. in de zo-even veronderstelde benadering van het vraagstuk, van een niet als (volstrekt) onverantwoord aan te merken "risicotaxatie" blijk hebben gegeven. Daarbij zou, volgens onderdelen III.2 - III.5, aan een aantal relevante stellingen van [eiser] onvoldoende recht zijn gedaan.

18) De gegrondheid van deze klacht hangt in belangrijke mate af van de manier waarop de feiten die aan die klacht ten grondslag liggen, aan het hof zijn voorgehouden; en om met de deur in huis te vallen: ik beoordeel dat zo, dat die feiten voor een deel in het geheel niet aan het hof zijn voorgehouden, en voor een ander deel niet zó pregnant aan het hof zijn gepresenteerd, dat de door het hof gemaakte weging in het licht daarvan onaanvaardbaar of onbegrijpelijk wordt, of dat er althans een noodzaak tot nadere motivering bestond.

Ik loop de feiten waar het om gaat even na:

a) Dat een voorziening van 1,6 miljoen gulden voor "claims" wegens gebreken aan door HYS geleverde schepen niet genoegzaam zou zijn is van de kant van [eiser] niet, of hoogstens uiterst summier en elliptisch, te berde gebracht(14) (in het middel wordt dan ook niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd). In het licht van de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof, dat garantieclaims in het algemeen harmonieus werden opgelost en dat daarmee gewoonlijk niet meer dan 3 à 5% van de "geclaimde" waarde gemoeid was(15), had het hof eens te minder aanleiding om nader op de "genoegzaamheid" van de hier bedoelde garantie in te gaan. Het is dan ook niet onbegrijpelijk (en ook niet onjuist) dat het hof het gegeven van de garantie-voorziening zonder verdere motivering in zijn beoordeling heeft betrokken.

Hetzelfde geldt voor de in dit verband aangevoerde detailargumenten (dat niet gebleken zou zijn dat degenen die garantieclaims op HYS pretendeerden, die jegens Jachtwerf Neptunus geldend konden maken, of dat er van "selectieve claimbehandeling" sprake zou zijn geweest): er was niet aangevoerd dat dit redenen waren om de voorziening als ongenoegzaam te beoordelen, en het hof behoefde al daarom niet expliciet op die argumenten in te gaan.

b) Dat [verweerder] c.s. tenslotte betalingen hebben gedaan naar rato van ongeveer 70% van de ingediende claims behoefde het hof niet tot nadere motivering (van zijn oordeel omtrent de voorziening van 1,6 miljoen gulden) aanleiding te geven. Ten eerste was, zoals al aangestipt, de genoegzaamheid van die voorziening namens [eiser] niet of ternauwernood bestreden; ten tweede betroffen de claims die in het faillissement waren ingediend voor een belangrijk deel niet garantieclaims: bij vier Finse crediteuren met een gezamenlijke vordering van ca. 1,3 miljoen gulden ging het om aanbetalingen voor schepen die hun niet konden worden geleverd. Voor zulke claims was de voorziening van 1,6 miljoen gulden wegens "garantiewerkzaamheden" klaarblijkelijk niet bedoeld; en voor de waardering van dergelijke claims gelden andere uitgangspunten, dan voor de garantieclaims (waarvan het hof immers had vastgesteld dat die slechts voor een betrekkelijk klein deel (namelijk 3 à 5%) plachten te worden "doorgezet". Ik herinner, wat betreft 's hofs weging van de taxatie, door [verweerder] c.s., van de "echte" garantieclaims, aan het in voetnoot 15 opgemerkte). Bij de afweging van de in het kader van het faillissement te treffen schikking (uit de stukken blijkt dat bij het treffen van de schikking(en) de opstelling van de curator een grote rol heeft gespeeld, zie ook rov. 3.1 onder (v) en (vi) uit het eerdere arrest van de Hoge Raad in deze zaak), moest ook de mogelijkheid van een door de curator (in het belang van alle crediteuren) in te stellen vordering (bijvoorbeeld op grond van art. 42 F) in aanmerking worden genomen. Dat gegeven doet af aan de betekenis van de getroffen schikking, als factor bij de beoordeling van de "genoegzaamheid" van de voorziening van 1,6 miljoen gulden. Tussen beide gegevens bestaat, aldus bezien, slechts een geringe mate van onderling verband. Dat was niet voldoende om het hof tot nadere motivering van zijn afweging te verplichten.

Tenslotte herinner ik aan het in voetnoot 10 (aan het slot) opgemerkte: het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat het hof het feit dat met alle overige crediteuren schikkingen tegen finale kwijting zijn bereikt, in aanmerking heeft genomen, niet alleen bij de beoordeling van de strekking van [eiser]s vordering, maar ook bij de waardering van de "genoegzaamheid" van de voorzieningen die tenslotte met medewerking van [verweerder] c.s. zijn getroffen.

c) Het bewijsaanbod van [eiser] (ik laat maar daar dat het middel daarvoor geen vindplaats vermeldt - zie echter het oproepingsexploot na cassatie, p. 7 en p. 8) hoefde het hof niet op te vatten als een specifiek en concreet aanbod om de gegevens te bewijzen die volgens middelonderdeel III.2 voor de "genoegzaamheid" van de voorziening van 1,6 miljoen gulden van belang zouden zijn. Ook ik ben geneigd deze aanboden (voorzover die al gespecificeerd zijn - het aanbod op p. 8 is dat eigenlijk niet), te lezen als op wezenlijk andere gegevens gericht; en ik meen dan ook dat ook het hof dat kon doen.

19) Om redenen die gedeeltelijk met de eerder besprokene samenvallen, beoordeel ik ook de onderdelen III.3, 4 en 5 van het middel als ondeugdelijk:

- Onderdeel III.3 bouwt voort op de uitleg van het arrest van het hof, die ik eerder als onjuist heb aangemerkt. Daarnaast gaat het onderdeel eraan voorbij dat het hof zich nu eenmaal een eigen oordeel heeft gevormd over het risico van (garantie)claims waarmee [verweerder] c.s. destijds in redelijkheid rekening moesten houden (waarbij ik weer verwijs naar het in voetnoot 15 opgemerkte). Het onderdeel bepleit hier in feite, dat het hof dit gegeven anders had moeten waarderen; maar een dergelijke klacht kan in cassatie niet worden onderzocht.

- Onderdeel III.4 miskent dat het hof het feit dat een deskundige aan de garantie-klachten van [eiser] een betrekkelijk lage waarde had toegekend, in aanmerking kón nemen bij de beoordeling van de mate waarin [verweerder] c.s. bij hun handelingen rekening behoorden te houden met [eiser]s aanspraken. Daaraan doet niet af dat (zoals het onderdeel aanvoert), het oordeel van de deskundige voor [eiser] niet verbindend was. Het oordeel van het hof komt neer op feitelijke weging van een van de ten processe gebleken omstandigheden (blijkend uit een als schriftelijk bewijs ingebracht stuk)(16). Het is aan de rechters van de feitelijke instanties ter beoordeling, welke waarde aan een dergelijk gegeven moet worden toegekend.

- Onderdeel III.5 ziet er aan voorbij dat namens [eiser] in appel het reeksje argumenten waar dit onderdeel op wijst, niet in enig detail was verdedigd. Ofschoon die argumenten wel tot een andere waardering kunnen leiden dan die waartoe het hof is gekomen, dwingen die argumenten daar niet toe; en omdat die argumenten het hof niet expliciet ter beoordeling waren voorgelegd, was het hof niet gehouden daar in zijn motivering op in te gaan.

20) Tenslotte meen ik ook onderdeel III.6 als ongegrond te moeten aanmerken. Ook hier speelt daarbij de belangrijkste rol, dat het beroep van [eiser] in de appelinstantie op de rechtsgrond van ongerechtvaardigde verrijking slechts uiterst summier, en zonder enige specifiek daarop toegesneden onderbouwing, te berde was gebracht(17).

In het oog springt daarbij dat namens [eiser] niets was aangevoerd ter onderbouwing van de gedachte dat er, ook als niet zou worden aanvaard dat [verweerder] c.s. onrechtmatig hadden gehandeld, desondanks sprake kon zijn van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] c.s. ten laste van [eiser](18). Dat dat het geval zou zijn, en zo ja: op welke (ook feitelijke) gronden [eiser] meende dat dat zou moeten worden aangenomen, behoefde volgens mij wel degelijk nadere onderbouwing. In elk geval denk ik dat het het hof, bij gebreke van die nadere onderbouwing, vrij stond om aan de hier bedoelde stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbij te gaan.

21) Soms is men geneigd, het met de uitkomst waartoe een rechter van de feitelijke instanties gekomen is niet eens te zijn, omdat men zelf de voorgelegde afweging anders zou maken. Ik wil niet verhelen, dat dat in deze zaak wat mij betreft het geval is. Daarbij weegt voor mij vooral de dividenduitkering die in 1993 heeft plaatsgehad zwaar; zoals al in alinea 15 en voetnoot 11 hiervóór aangestipt, denk ik dat aan de aanwijzingen die suggereren dat die uitkering op dat ogenblik niet te verantwoorden viel, niet zo makkelijk voorbij valt te gaan; en zoals eveneens in alinea 15 besproken denk ik, dat de algemene benadeling van crediteuren die (mede) daardoor te voorzien was (men zou zelfs kunnen denken: die met de destijds genomen stappen beoogd was), meebracht dat [verweerder] c.s. zich er niet op zouden mogen beroepen dat zij (destijds) geen rekening hoefden te houden met de specifieke vordering van de ene crediteur die zij nu tegenover zich treffen.

Het verloop van deze procedure liet echter de ruimte voor een beperkte uitleg van [eiser]s stellingen; en zoals ik al aangaf, lijkt mij aannemelijk dat het hof zich door die beperkte uitleg heeft laten leiden. Bij die uitleg kon het hof het zojuist als laatste geparafraseerde verweer wel als doorslaggevend aanmerken; en de gronden waarop het hof dat verweer heeft aanvaard zijn niet rechtens onjuist, en zijn overigens aan de rechter van de feitelijke instanties ter beoordeling en weging.

Conclusie

Ik concludeer daarom tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2.3, 2.4 en 2.5 van het bestreden arrest.

2 In de schriftelijke toelichting namens [verweerder] c.s. wordt, volgens mij met recht, opgemerkt dat de redenering die het hof heeft gevolgd niet tot niet-ontvankelijkheid leidt, maar tot afwijzing; maar daar wordt - volgens mij alweer met recht - hieraan toegevoegd dat (daar komt het op neer) geen van de betrokkenen er belang bij heeft, op deze slak zout te leggen.

3 Het arrest van het hof is van 18 december 2003, de cassatiedagvaarding van 18 maart 2004.

4 Zie over het aanstonds te bespreken onderscheid o.a. alinea's 11 - 13 van de conclusie voor het vorige arrest in de onderhavige zaak (HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 m.nt. S.C.J.J. Kortmann onder nr. 96), met verdere verwijzingen; en Van Koppen, TvI 2002, p. 176.

5 Gesties als hier aan de orde zijn dan ook lang niet altijd tegen bepaalde crediteuren gericht. Zij kunnen ook (en bij uitstek) nadeel toebrengen aan personen die pas (geruime tijd) later crediteur van de vennootschap worden, en waarvan ten tijde van de desbetreffende gesties nog niet te verwachten was dat zij crediteur zouden worden.

6 Gevallen als deze zijn beoordeeld bij HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JOR 2002, 38, rov. 5.3.2 - 5.3.4, 5.3.8.3, 5.3.9, 5.4.5 en 5.4.6 (SOBI/Hurks); HR 19 januari 2001, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2. ("faillissementspauliana"); HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS, rov. 3.4.3 ("Coral", over bij voorrang betalen van "groepsmaatschappijen"); HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 m.nt. HJS, rov. 5.2 ("pauliana"-zaak ("Ravast")); HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma., rov. 3.1.3 en (vooral) rov. 3.2 ("Nimox"); HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, rov. 3.2 (Peeters/Gatzen); HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma., rov. 2, 4 en 6 ("Osby"); HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR, derde en (vooral) vierde rov. ("Erba"). Een recente bespreking van deze rechtspraak geven Bartman - Dorresteijn, Van het concern, 2003, p. 199 e.v.; Asser - Maeijer 2 III, 2000, nrs. 620 e.v.

7 Het in de vorige noot aangehaalde geval uit HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS, rov. 3.4.3.

8 Uit de casuïstiek over deze categorie noem ik HR 8 februari 2002, NJ 2002, 196, JOR 2002, 62, rov. 3.4 en 3.5; HR 16 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma., rov. 3.4.1 ("New Holland"); HR 5 november 1999, NJ 2000, 35, rov. 3.3 ("[...]"); HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma., rov. 3.7, 3.12 en 3.15 ("Pelco"); HR 20 november 1998, NJ 1999, 684 m.nt. PvS, rov. 3.3.1 en 3.3.4 ("Wijsmuller"); HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt PvS, rov. 3.4.2 ("achterstellen" van een bepaalde crediteur; "Coral" - in ander verband in voetnoot 6 aangehaald); HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma., rov. 3.5 en 3.7 ("pandaberenactie"); HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. J.W. Zwemmer, rov. 3.4.3 - 3.5.1 ("M - Groep"); HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 m.nt. Ma., rov. 4.5.1 - 4.5.4 ("Roco"); HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 m.nt. Ma., rov. 3.1 (onder (xi)) - 3.4 ("Romme"); HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma., rov. 3.3 (Van Waning/Van der Vliet). Zie voor verdere vindplaatsen bijvoorbeeld Civiele Conclusies 2002, p. 345 e.v.

9 De uitleg van processtukken, en dus van de daarin door partijen betrokken standpunten, is aan de rechters van de feitelijke instanties voorbehouden (o.a. HR 11 februari 2005, rechtspraak.nl LJN nr. AR 4474, rov. 4.2.3; HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 13, rov. 3.3, 3.4 en 3.5; HR 1 oktober 2004, RvdW 2004, 111, rov. 4.5; HR 24 september 2004, RvdW 2004, 109, rov. 3.3.5; HR 21 november 2003, NJ 2004, 130, rov. 3.11.3). In cassatie kan die uitleg dus niet rechtstreeks worden getoetst, en kunnen alleen motiveringsklachten worden onderzocht. Bij gebreke van enige klacht, is de door de "feitelijke" rechter gekozen uitleg zonder meer te respecteren.

10 Ter vermijding van misverstand: deze beschouwingen suggereren niet dat een klacht over de wijze waarop het hof de stellingen van [eiser] lijkt te hebben opgevat, kans van slagen zou hebben gehad; het gaat mij er slechts om, dat dit punt in cassatie niet ter beoordeling staat.

Tot de enigszins beperkte uitleg van het namens [eiser] verdedigde standpunt die ik uit het bestreden arrest opmaak, kan ook hebben bijgedragen dat in de loop van de onderhavige procedure alle overige crediteuren van HYS tegen finale kwijting waren "afgehandeld" - zodat men op het ogenblik dat het hof de zaak moest beoordelen kón menen dat de in aanmerking te nemen benadeling alleen (nog) [eiser] kon betreffen. Dat de mate waarin een derde aan de benadeling van crediteuren tegemoet komt, kan bijdragen tot het oordeel dat zijn handelwijze ten opzichte van die crediteuren niet onrechtmatig was, blijkt uit het (in voetnoot 6 al aangehaalde) arrest HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma., rov. 4 ("Osby"). Het is denkbaar dat het hof met die gedachte voor ogen heeft gemeend, dat [eiser] zich niet (langer) op een "generiek" ten opzichte van (alle) crediteuren onrechtmatig handelen beriep.

11 Namens [eiser] was er op gewezen dat deze dividenduitkering zou hebben plaatsgehad (geruime tijd) na een brand die HYS een aanmerkelijke schade zou hebben berokkend (en die [verweerder] c.s. mede ter rechtvaardiging van het door hen gevoerde beleid aanwijzen). Deze tijdsvolgorde alleen al lijkt mij een voldoende grond om te betwijfelen, of de dividenduitkering met voldoende zorgvuldigheid ten opzichte van crediteuren heeft plaatsgehad; en om dus aan te nemen, dat dat nadere opheldering zou behoeven.

12 Ook in de zienswijze van [verweerder] c.s. is de vergoeding voor de zgn. activatransactie niet ten goede gekomen aan de gezamenlijke crediteuren, maar aangewend in het kader van "verrekeningen" die ogenschijnlijk in belangrijke mate ten gunste van [verweerder] c.s. of met hen verbonden ondernemingen zijn gekomen.

Wat [verweerder] c.s. in dit verband aanvoerden is overigens niet zo helder als men zich zou kunnen wensen, zie bijvoorbeeld p. 19 en 20 van de Memorie van Antwoord in de procedure bij het hof Amsterdam van 27 maart 2003, Prod. 5 bij die Memorie en Prod. 2 bij de Akte overlegging produkties namens [eiser] van 16 januari 2003, p. 3 - 6.

(Ik wil daarbij niet verhelen dat het althans mij onduidelijk is gebleven, wat er gebeurd is met de in de stukken veelvuldig vermelde brandschade-uitkering, die na een in 1992 plaatsgevonden brand aan HYS toekwam. Die stukken geven geen eenduidige informatie over de grootte van die uitkering of over het tijdstip waarop die verkregen werd - maar het lijkt aannemelijk dat het om een bedrag moet zijn gegaan dat de gehele waarde van de "activatransactie" niet onaanzienlijk overtrof; en dat uitkering van dat bedrag in 1993 of nog daarna moet hebben plaatsgehad (Prod. 3 bij de al genoemde Memorie kan de indruk wekken dat dat, althans voor een belangrijk deel, pas in de zomer van 1994 is gebeurd). Het is duidelijk dat van deze uitkering niets in de boedel van HYS is aangetroffen. Mij is niet duidelijk geworden waarom.)

13 Ik ga daarom voorbij aan de op zichzelf interessante beschouwingen uit de schriftelijke toelichting namens [verweerder] c.s., die ertoe strekken dat de destijds onder hun auspiciën plaatsgevonden handelingen geheel "en règle" waren. Of dat zo is kan in deze instantie niet worden beoordeeld.

14 Daartegenover staat dat ook het beroep van [verweerder] c.s. op de voorziening van (ongeveer) 1,6 miljoen gulden maar zeer zijdelings te berde is gebracht; er wordt echter in cassatie (ik denk: terecht) niet geklaagd dat het hof in dit opzicht de aangevoerde feiten zou hebben aangevuld.

15 Ik merk op dat het hof voor deze vaststelling steun kon putten uit de ontwikkelingen met betrekking tot de crediteur die, naast [eiser], de belangrijkste garantieclaim in het faillissement van HYS had ingediend, te weten [betrokkene 1]. De vordering die deze in het faillissement heeft ingediend bedroeg f 1.430.000, -. (Dit blijkt uit de crediteurenlijst die als bijlage 10 bij het tweede faillissementsverslag van de curator is gevoegd. Dat verslag bevindt zich in de (omvangrijke) prod. 1 bij een Akte overlegging produkties namens [eiser] (in de procedure na verwijzing) van 16 januari 2003). Volgens het negende faillissementsverslag (onderdeel van dezelfde prod. 1), alinea 2.6, is deze vordering in een schikking door [verweerder] c.s. "afgekocht" voor DM 35.000, -.

16 Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 24 november 1995, NJ 1999, 218, rov. 3.3.1.

17 De cassatiedagvaarding verwijst naar de twee vindplaatsen uit de stukken, waar niet méér wordt gedaan dan het benoemen van [eiser]s vordering als (mede) gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Verdere uitleg ontbreekt hier. Die is ook elders in de stukken niet te vinden.

18 Zie over het begrip "ongerechtvaardigd" in dit verband bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 III, 2002, nr. 356.