HR, 02-05-2003, nr. C01/245HR

C 01/245 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 24 januari 2003

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiseres 3]

4. [Eiser 4]

tegen

de Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Noord-Kennemerland/West-Friesland

Dit geding betreft de inschaling van personeel dat van de zorgsector is overgegaan naar de onderwijssector. In verband daarmee is de vraag aan de orde, welk systeem van functiewaardering moet worden toegepast.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in rov. 7 en 8 van het bestreden rechtbankvonnis. Hieronder volsta ik met een samenvatting.

1.2. In 1997 waren eisers tot cassatie werkzaam als docenten verpleegkunde in dienstbetrekking bij diverse inservice-opleidingsinstellingen in Noord-Holland. Op grond van de CAO voor het Ziekenhuiswezen was hun loon vastgesteld in FWG-schaal 50 (voor eiseres sub 1: FWG-schaal 60)(1).

1.3. In juni 1996 zijn de minister van OCenW, de minister van VWS en de Nederlandse ziekenhuisfederatie overeengekomen dat het inservice-beroepsonderwijs per 1 augustus 1997 zou worden overgeheveld van de (onder VWS ressorterende) zorgsector naar de (onder OCenW ressorterende) onderwijssector. Dienovereenkomstig zijn de arbeidsovereenkomsten van eisers per 1 augustus 1997 overgegaan van hun toenmalige werkgevers naar verweerster in cassatie (hierna: het ROC). Het gaat om een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW met het rechtsgevolg als bedoeld in art. 7:663 BW.

1.4. In verband met deze overheveling is op landelijk niveau een "akkoord arbeidsvoorwaarden overdracht inservice onderwijs" gesloten tussen de minister en de vakorganisaties. In aansluiting daarop is 25 juni 1997 op plaatselijk niveau een Sociaal Plan overeengekomen tussen de toenmalige werkgevers van eisers, het ROC als nieuwe werkgever en de vakorganisaties(2). Het Sociaal Plan houdt onder meer in dat het bruto-salaris met ingang van de datum van overgang wordt bepaald overeenkomstig hoofdstuk I van de c.a.o. voor het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie (hierna: de CAO-BVE). De werknemer wordt benoemd in een functie bij de nieuwe werkgever en ingeschaald in het bij zijn functie behorende salarisniveau van de CAO-BVE per 1 augustus 1997, met dien verstande dat de inschaling geschiedt op basis van het salaris dat de werknemer bij zijn vorige werkgever verdiende: de werknemer wordt op hetzelfde bedrag ingeschaald of, indien dit bedrag niet voorkomt in het regelnummer van de CAO-BVE schaal, op het naasthogere bedrag. Verder is bedongen dat onderwijzend personeel minimaal in schaal 10 van de CAO-BVE wordt ingeschaald.

1.5. Bij de overgang naar het ROC zijn eisers onder 2 - 4 (FWG 50) ingeschaald in schaal 10 van de CAO-BVE en is eiseres onder 1 (FWG 60) ingeschaald in schaal 11 van de CAO-BVE(3).

1.6. Voor het personeel van het ROC (c.q. zijn rechtsvoorgangers: het ROC is opgericht op 1 januari 1997) gold voor het tijdvak van 1 augustus 1996 t/m 31 juli 1998 de CAO-BVE 1996-1998(4). Op grond van een tussentijdse aanpassing van de CAO-BVE 1996-1998 was het aanvankelijk de bedoeling dat met ingang van 1 augustus 1997 bij alle BVE-instellingen een nieuw functiewaarderingssysteem (FuWa-BVE) zou worden ingevoerd. Dit is niet gelukt. Vervolgens is door de c.a.o.-partijen overeengekomen dat de BVE-instellingen uiterlijk 1 augustus 1998 FuWa-BVE met terugwerkende kracht tot 1 augustus 1997 dienen in te voeren. Op die regeling kom ik hieronder nog terug.

1.7. Eisers hebben ontdekt dat zij sedert de overgang op 1 augustus 1997 samenwerken met (uit de onderwijssector afkomstige) collega's die dezelfde werkzaamheden verrichten doch één schaal hoger zijn ingeschaald, te weten in schaal 11 van de CAO-BVE in plaats van schaal 10, zoals eisers onder 2 - 4, resp. in schaal 12 v.w.b. de coördinator. Bij inleidende dagvaarding d.d. 22 juni 1999 hebben eisers een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat zij ten onrechte door het ROC zijn ingeschaald in schaal 10 (respectievelijk in schaal 11 voor wat betreft de functie van coördinator) en dat zij alsnog dienen te worden ingeschaald in schaal 11 (respectievelijk in schaal 12 v.w.b. de functie van coördinator), zulks met terugwerkende kracht tot 1 augustus 1997. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de rechter daartoe aan het ROC een bevel met dwangsomsanctie geeft.

1.8. Aan hun vordering hebben eisers kort samengevat ten grondslag gelegd dat op 1 augustus 1997 bij het ROC nog het BiZa-functiewaarderingssysteem gold. In dat systeem werd uitgegaan van de functie-beschrijvingen, zoals neergelegd in bijlage R 9 van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RpbO). In die bijlage wordt onderscheid gemaakt tussen de normfuncties leraar A, leraar B en leraar C. Volgens deze regeling onderscheidt de functie van een leraar A (schaal 12) zich doordat deze leraar naast zijn docerende taak ook coördinerende taken vervult. Het verschil tussen een leraar B (schaal 11) en een leraar C (schaal 10) wordt volgens deze regeling "in eerste instantie bepaald door het uitoefenen van taken in de lange en tussenopleiding respectievelijk de korte opleiding". Volgens de regeling zijn daarnaast ook andere factoren van invloed op de vraag of er sprake is van een leraar B dan wel een leraar C(5). Eisers geven les in de lange en tussenopleiding, op grond waarvan zij menen dat het ROC de eisers onder 2- 4 had behoren in te schalen in de functie van leraar B (schaal 11) en eiseres onder 1, die coördinerende taken heeft, in de functie van leraar A (schaal 12). Daarnaast hebben zij aangevoerd dat zij recht hebben op een gelijke behandeling met hun hoger ingeschaalde collega's.

1.9. Het ROC heeft, voor zover in het cassatiestadium nog van belang, hiertegen ingebracht dat eisers bij hun overgang naar het ROC overeenkomstig het Sociaal Plan zijn ingeschaald op het salarisniveau dat zij bij hun vorige werkgever hadden (de zgn. "horizontale inschaling"), zulks in afwachting van een functiewaardering door het ROC met inachtneming van de nieuwe (FuWa-BVE) systematiek. In de loop van 1998 heeft inderdaad een waardering van de functies van ieder van de eisers plaatsgevonden. Indien deze functiewaardering zou hebben geleid tot plaatsing van een of meer eisers in een hogere schaal, zou het ROC hieraan terugwerkende kracht tot 1 augustus 1997 hebben gegeven. De functiewaardering op basis van het nieuwe (FuWa-BVE) systeem heeft echter geen aanleiding gegeven om eisers hoger in te schalen. Het feit dat er leraren bij het ROC werken die wél in schaal 11 worden bezoldigd terwijl zij hetzelfde werk verrichten als eisers, verklaart het ROC uit de omstandigheid dat die leraren een beroep kunnen doen op vóór 1 augustus 1997 door hen verworven rechten(6).

Subsidiair heeft het ROC aangevoerd dat zelfs indien inschaling had moeten plaatsvinden op grond van het BiZa-functiewaarderingssysteem en bijlage R 9 RpbO, daarmee geenszins gegeven is dat eisers zouden zijn ingeschaald in schaal 11 (resp. schaal 12). Het antwoord op de vraag of eisers aan een lange of tussenopleiding dan wel aan een korte opleiding doceren, is volgens het ROC niet beslissend: ook andere factoren zijn van belang voor de vraag of sprake is van een leraar B-functie dan wel een leraar C-functie. De werkgever heeft volgens het ROC hier een beslissingsmarge.

1.10. De kantonrechter te Alkmaar heeft bij vonnis van 19 januari 2000 de vordering toegewezen, zij het eerst met ingang van 31 juli 1998. De kantonrechter overwoog dat de norm van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) met zich meebrengt dat een werkgever zijn werknemers die hetzelfde werk verrichten(7) in beginsel gelijk dient te belonen. Een salarisgarantie uit het verleden, waarvan kennelijk sprake is ten aanzien van collega's van eisers die wel in schaal 11 worden beloond, vormt volgens de kantonrechter niet zonder meer een rechtvaardiging om eisers blijvend verschillend te belonen. In elk geval is onvoldoende gesteld om het verschil in beloning te rechtvaardigen (rov. 5.2 Ktr). De kantonrechter ging ervan uit dat de CAO-BVE eerst met ingang van 31 juli 1998 van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomsten van eisers; om die reden heeft hij de toewijzing beperkt tot de periode vanaf die datum.

1.11. Het ROC heeft tegen de toewijzing hoger beroep ingesteld. Eisers hebben incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van hun vordering voor wat betreft de periode tot 31 juli 1998. Bij vonnis van 19 april 2001 heeft de rechtbank te Alkmaar het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van eisers geheel afgewezen.

1.12. Eisers hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Het ROC heeft zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd m.b.t. de onderdelen 1, 2 en 5 van het middel en geconcludeerd tot verwerping van de onderdelen 3 en 4. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eisers hebben gerepliceerd(8).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 15 ten onrechte heeft volstaan met een marginale toetsing. De vraag of de werkgever bij de door hem gemaakte keuze inzake de functie-indeling binnen de grenzen van Bijlage R 9 RpbO is gebleven, dient volgens het middelonderdeel ten volle te worden getoetst.

2.2. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn vraagstukken van functiewaardering in de dienstbetrekking meermalen aan de orde gesteld. In HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679, had de feitenrechter overwogen dat de werkgever binnen de door de c.a.o. en het op basis daarvan ingevoerde functiewaarderingssysteem gegeven grenzen een beleidsvrijheid heeft. Deze vrijheid wordt beperkt door de goede trouw [thans: de maatstaf van redelijkheid en billijkheid] en de verplichtingen van een goed werkgever [thans: art. 7:611 BW]. Dit betekent dat de rechter, oordelend over het indelingsbesluit, in beginsel slechts kan toetsen of de werkgever binnen die grenzen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en of de gegeven motivering het besluit kan dragen. In cassatie werd dat oordeel aangevochten: het middel bepleitte een volledige (dus niet slechts marginale) toetsing van het indelingsbesluit. De Hoge Raad verwierp die klacht en overwoog:

"Vaststaat dat de indeling in functiegroepen in de CAO aan de werkgever is opgedragen. De gedingstukken laten voorts geen andere conclusie toe dan dat de werkgever bij de indeling van zijn werknemers in functiegroepen wel aan de maatstaven van de FWG gebonden is, maar dat de aard van deze maatstaven (...) meebrengt dat indeling in de regel slechts mogelijk zal zijn aan de hand van een weging van een veelheid van factoren, die zich zonder een zekere beoordelingsvrijheid niet goed laat denken."(9)

2.3. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat de werkgever - zijnde degene die de functie-indeling verricht - binnen de grenzen van het toepasselijke functiewaarderingssysteem de nodige beleidsvrijheid heeft, met als gevolg dat de rechter die beslissing van de werkgever slechts aan de hand van de redelijkheid (dus marginaal) kan toetsen. Ten aanzien van de vraag of de werkgever binnen de grenzen van het toepasselijke functiewaarderingssysteem is gebleven, zie ik geen reden om met een marginale toetsing te volstaan. De klacht van onderdeel 1 acht ik in zoverre gegrond. Dit heeft tot gevolg dat rov. 17, luidende

"Omdat de rechtbank de door ROC toegepaste functie-indeling slechts marginaal kan toetsen, zal zij de vraag of de inschaling van [eisers] heeft plaatsgevonden (of had moeten plaatsvinden) of basis van het zogenoemde BIZA-systeem, dan wel op basis van c.q. vooruitlopend op het FUWA-BVE, onbeantwoord laten",

evenmin stand houdt.

2.4. De formulering van onderdeel 1 veronderstelt dat de functiewaarderingssystematiek van Bijlage R 9 RpbO in dit geval van toepassing is(10). Dat is echter geen uitgemaakte zaak. In rov. 17 heeft de rechtbank, zoals gezegd, in het midden gelaten of de inschaling van eisers door het ROC had moeten plaatsvinden op basis van het oude BiZa-systeem (d.w.z. het functiewaarderingssysteem waarbij de functieomschrijvingen in Bijlage R 9 RpbO gelden) dan wel op basis van het nieuwe systeem FuWa-BVE. Na verwijzing zal over deze vraag alsnog een beslissing moeten worden genomen.

2.5. Onderdeel 2 wordt subsidiair aan onderdeel 1 voorgesteld. De klacht houdt in dat, óók indien de rechtbank zou kunnen volstaan met een marginale toetsing van de indelingsbeslissing, uitgegaan moet worden van de taakkarakteristieken(11) en functiebeschrijvingen zoals vastgelegd in het (volgens eisers) door de werkgever te hanteren functiewaarderingssysteem. Volgens de klacht had de rechtbank behoren na te gaan of de werkgever bij zijn indelingsbesluit voldoende rekening heeft gehouden met de maatgevende elementen of karakteristieken van de functie.

2.6. De klacht is gedeeltelijk een herhaling van onderdeel 1 in andere bewoordingen. De beoordelingsvrijheid van de werkgever bij het nemen van een indelingsbesluit bestaat slechts binnen de grenzen van de toepasselijke CAO en van het te hanteren functiewaarderingssysteem. De rechter zal dus moeten onderzoeken of de werkgever binnen deze grenzen is gebleven. Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan kan de rechter ten aanzien van de verdere invulling door de werkgever volstaan met een toetsing van de beslissing aan de redelijkheid. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat, welk functiewaarderingssysteem ook wordt toegepast, de indelingsbeslissing van het ROC in alle gevallen aan de redelijkheidstoets voldoet en daarom in het midden kan blijven welk functiewaarderingssysteem is toegepast, ben ik het met de steller van het middel eens dat een serieuze redelijkheidstoets niet kan worden uitgevoerd zonder dat tenminste de contouren vaststaan waarbinnen de functiewaardering plaatsvindt. Dit geldt in het bijzonder de functie-omschrijving. Hoe dan ook, in geval van gegrondbevinding van onderdeel 1 kan onderdeel 2 onbesproken blijven.

2.7. Ook onderdeel 3 gaat uit van de toepasselijkheid van het BiZa-systeem met inbegrip van de functieomschrijvingen in Bijlage R 9 RpbO. De klacht herhaalt de stelling dat eiseres onder 1 ([eiseres 1]) coördinerende taken vervult en (uitgaande van de indeling in leraar A, leraar B en leraar C volgens Bijlage R 9 RpbO) in aanmerking komt voor inschaling als leraar A (schaal 12). De rechtbank zou dit hebben miskend, althans haar beslissing onvoldoende met redenen hebben omkleed in het licht van de andersluidende stellingen van eiseres onder 1.

2.8. De rechtbank is aan dit vraagstuk niet toegekomen omdat zij zich, zoals gezegd, heeft onthouden van een uitspraak over de vraag of het BiZa-systeem (met inbegrip van de functieomschrijvingen in Bijlage R 9 RpbO) van toepassing was. In geval van gegrondbevinding van onderdeel 1 zullen na verwijzing de desbetreffende stellingen van eiseres onder 1 alsnog aan de orde kunnen komen.

2.9. Onderdeel 4 bevat een soortgelijke klacht, uitgaande van de criteria die Bijlage R 9 RpbO aangeeft voor indeling in de functie van leraar B (schaal 11) dan wel leraar C (schaal 10). De klacht herhaalt de stelling dat de functie van eisers onder 2 - 4 voldoet aan de kwalificaties, vereist voor inschaling als leraar B. De klacht houdt in dat de rechtbank deze criteria heeft miskend, althans haar beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed in het licht van de andersluidende stellingen van de eisers onder 2 - 4 en bovendien voorbij is gegaan aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod. Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 3: de rechtbank is in haar redenering aan deze kwestie niet toegekomen.

2.10. Onderdeel 5 klaagt over een schending van de regel van hoor en wederhoor. Bij MvA, tevens MvG in het incidenteel appel, punt 21, hadden eisers betoogd dat inmiddels ook het ROC zélf van oordeel zou zijn dat eisers thuis horen in schaal 11 (resp. schaal 12, v.w.b. eiseres onder 1); zij wezen op een brief van het ROC d.d. 21 december 2000. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, alinea 17 - het laatste processtuk in de appelprocedure - heeft het ROC, in reactie hierop, uiteengezet dat het inmiddels een beleid heeft ontwikkeld om docenten in schaal 10 ondanks gelijkblijvende functieschaal toch een hoger salaris te kunnen bieden. Het ROC heeft in verband hiermee een productie overgelegd. De rechtbank heeft in rov. 22 overwogen:

"De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat ROC bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft opgemerkt dat het beleid er wel op is gericht om de beloning van diverse docenten (schaal 10 per 1 augustus 1998) op een voor alle docenten gelijke wijze te nivelleren. Aldus tracht ROC wel iets te doen aan de uit het verleden voortkomende beloningsverschillen."

De klacht houdt in dat de rechtbank de desbetreffende stelling van het ROC buiten beschouwing had behoren te laten, althans eisers in de gelegenheid had behoren te stellen op de desbetreffende stelling en productie te reageren.

2.11. Het standpunt van het ROC in de MvA in het incidenteel appel was ten dele een ontkenning van de stelling van eisers dat ook het ROC inmiddels van oordeel zou zijn dat eisers thuishoren in schaal 11 (resp. schaal 12); in zoverre is de regel van hoor en wederhoor nageleefd. Ten dele was het een nieuwe stelling (nl. dat het beleid inmiddels erop gericht is enz.). Over die stelling hebben eisers zich inderdaad niet meer kunnen uitspreken, terwijl de rechtbank deze stelling wel heeft gebruikt als een argument om eisers in het ongelijk te stellen. Het is vaste rechtspraak dat een in het laatste processtuk aangevoerde stelling niet als vaststaand mag worden aangenomen, wanneer de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren(12). De slotsom is dat dit middelonderdeel slaagt. Na verwijzing zal aan eisers alsnog gelegenheid moeten worden geboden om zich over deze stelling en productie uit te spreken.

2.12. Met het oog op de verdere afdoening wil ik nog enkele opmerkingen maken. Ingevolge art. 13 Kaderbesluit Rechtspositie BVE gold, voor de gehele periode vanaf de overgang per 1 augustus 1997, voor onderwijzend personeel in dienst van het ROC niet het RpbO. Aan de Nota van toelichting op het Kaderbesluit rechtspositie BVE(13) wordt ontleend:

"In het kaderbesluit is, naar analogie van eenzelfde uitwerking in het hoger beroepsonderwijs en het voortgezet onderwijs, aangegeven dat het bevoegd gezag zelf functies in de BVE-sector kan vaststellen, met inachtneming van op centraal niveau vastgestelde uitgangspunten voor de functiewaardering. (...)

De uitgangspunten voor het BVE-veld zijn de nadere concretisering van de uitgangspunten voor functiewaardering waaraan een op instellingsniveau te hanteren functiewaarderingssysteem moet voldoen. (...)

De werkgevers- en werknemersorganisaties zullen een functiewaarderings-systeem voor de BVE-sector moeten opstellen. Daarbij zal de vorming van regionale opleidingscentra een belangrijk aspect zijn, evenals de totstandkoming van beroepsprofielen voor deze sector. Zoals bekend, maken ontwikkelingen zoals de ROC-vorming een herziening van de huidige functiestructuur noodzakelijk. De invulling van een nieuwe functiestructuur is voorbehouden aan de (verenigingen van) werkgevers en de (verenigingen van) werknemers.

Na de totstandkoming van de nieuwe functiestructuur zal worden bezien op welke wijze bij de invulling van ijkpunten voor functiewaardering aansluiting kan worden gevonden bij deze functiestructuur. Tot dat moment vormt de bestaande functiestructuur voorlopig het referentiekader voor het op instellingsniveau in te richten functiewaarderingssysteem. Daarom is thans volstaan met de bepaling dat - overeenkomstig de huidige regelgeving - de uitkomsten van de functiewaardering moeten passen binnen de bestaande beloningsverhoudingen in het onderwijs en de daarop betrekking hebbende functiestructuur voor het onderwijspersoneel. Deze systematiek geldt tot aan het moment dat (...) werkgevers en werknemers een akkoord hebben afgesloten over de totstandkoming van een nieuw functiewaarderingssysteem."

2.13. De rechtspositie van het personeel wordt sinds 1 augustus 1996 geregeld in een (collectieve) arbeidsovereenkomst(14). Inzage van de opeenvolgende CAO's-BVE heeft mij het volgende geleerd. Per 1 augustus 1996 is in werking getreden de CAO-BVE 1996-1998. Art. B-2 van deze CAO hield in dat de CAO-partijen een werkgroep hadden ingesteld die advies moest uitbrengen over een nieuw functiebouwwerk en een nieuwe functiewaarderingssystematiek voor de BVE-sector. De CAO-partijen verbonden zich om, na ontvangst van dat advies, in overleg te treden over deze onderwerpen. De CAO-partijen zouden de daarbij te maken afspraken vervolgens door middel van een wijzigingsovereenkomst in de CAO vastleggen. Art. D-13 (in het hoofdstuk Formatiebeleid) bepaalde dat functies in de onderscheiden onderwijssoorten waarvoor geldt dat een hoofdbestanddeel bestaat uit lesgevende taken, niet lager worden ingeschaald dan de in het huidige functiebouwwerk voor die onderscheiden onderwijssoorten geldende eindschalen. De verwijzing naar "het huidige functiebouwwerk" ziet op het functiebouwwerk zoals dit nog was opgebouwd onder vigeur van het RpbO(15), met inbegrip van de indeling in leraar A, leraar B en leraar C volgens Bijlage R 9 RpbO.

2.14. Het overleg tussen de CAO-partijen heeft een nieuw functiewaarderingsysteem opgeleverd (FUWA-BVE, op basis van het computerprogramma FUWASYS-BVE). Ingaande 1 augustus 1997 hebben de CAO-partijen de lopende CAO-BVE 1996-1998 gewijzigd in dier voege dat art. B-2 is komen te vervallen en de artikelen D-12 t/m D-16 werden vervangen. Artikel D-13 kwam te luiden:

"De werkgever dient de bij de instelling voorkomende functies te beschrijven en te waarderen op basis van FUWA-BVE. Voor elke in het formatieplan genoemde functie wordt verwezen naar de beschrijving en waardering van de functie. De werkgever voert uiterlijk per 1 augustus 1998 FUWA-BVE integraal in."

Andere relevante bepalingen ingaande 1 augustus 1997 waren:

Art. D-14: "In de CAO is voor de BVE-sector in bijlage F een set van ijkfuncties opgenomen die specifiek voor de BVE-sector is ontwikkeld."(16)

Art. D-16: "De werkgever neemt in het formatieplan geen functies op die lager gewaardeerd worden dan schaal 10 en waarvan een bestanddeel bestaat uit lesgevende taken waarvoor de benoembaarheidsvereisten voor docenten gelden."

Art. D-16a: "De werkgever voert overleg met de centrales in het IGO over een invoeringsplan FUWA-BVE. Dit overleg dient voor 1 maart 1998 afgerond te zijn."

2.15. Nadat de looptijd van de CAO-BVE 1996-1998 was verstreken, is op 1 augustus 1998 de CAO-BVE 1998-1999 in werking getreden; deze heeft een looptijd t/m 31 juli 1999. Art. D-13 daarvan luidt:

"De werkgever dient de bij de instelling voorkomende functies te beschrijven en te waarderen op basis van FUWA-BVE. Voor elke in het formatieplan genoemde functie wordt verwezen naar de beschrijving en waardering van de functie zoals vastgelegd in het functieboek van de instelling. De werkgever voert, op basis van het invoeringsplan zoals bedoeld in artikel D-16a van de CAO-BVE 1996-1998, uiterlijk per 1 augustus 1998 FUWA-BVE integraal in."

De artikelen D-14 en D-16 zijn in de CAO-BVE 1998-1999 ongewijzigd overgenomen uit de vorige CAO. De latere CAO's-BVE kunnen in dit stadium onbesproken blijven.

2.16. In de zienswijze van het ROC was ingaande 1 augustus 1997 (de datum van de overgang van het personeel) het gewijzigde artikel D-13 van de CAO-BVE 1996-1998 van toepassing. Op grond van het Sociaal Plan en hetgeen op landelijk niveau daaromtrent zou zijn afgesproken(17) heeft het ROC de functies van eisers, in afwachting van de functiewaardering die op grond van deze CAO uiterlijk 1 augustus 1998 door het ROC zou moeten zijn ingevoerd met FuWa-BVE, voorlopig ingeschaald in een schaal die overeenkwam met de FWG-schaal waarin eisers bij hun vorige werkgever waren ingedeeld(18). Aldus het ROC, dat zich daarnaast nog heeft beroepen op art. 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst(19). De waardering van de functies van eisers met FuWa-BVE en bijbehorende ijkfuncties, welke nadien heeft plaatsgevonden maar waartegen eisers bezwaar hebben gemaakt, heeft voor eisers geen hogere inschaling opgeleverd.

2.17. In de zienswijze van eisers daarentegen was op 1 augustus 1997 FuWa-BVE nog niet door het ROC ingevoerd en is in het overleg dat voorafging aan de overgang door het ROC toegezegd dat de inschaling van de inservice-docenten tot stand zou komen op basis van het BiZa-systeem (met inbegrip van de indeling in leraar A, leraar B en leraar C volgens Bijlage R 9 RpbO, waarbij eisers zich met name richten op het onderscheid aldaar tussen docenten in de korte beroepsopleiding en docenten in de lange of tussenopleiding)(20). Het onderzoek naar dit geschilpunt is feitelijk van aard en leent zich dus niet voor afdoening door de Hoge Raad. Wanneer na verwijzing is beslist welk functiewaarderingssysteem toepasselijk is, kunnen vervolgens de bezwaren van eisers tegen hun inschaling worden behandeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het in cassatie bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De afkorting FWG staat voor: functiewaardering gezondheidszorg.

2 Het Sociaal Plan is overgelegd als prod. 3 bij CvR.

3 Het rechtbankvonnis (rov. 8 onder e) is op dit punt niet helemaal duidelijk. Uit CvA punt 11 en CvR punt 14 kan worden afgeleid dat tussen partijen vaststaat dat alleen [eiseres 1] (eiseres onder 1) in schaal 11 is ingeschaald.

4 Voordien werden de arbeidsvoorwaarden van het personeel in het middelbaar beroepsonderwijs bepaald door in de arbeidsovereenkomsten c.q. akten van aanstelling het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RpbO) van toepassing te verklaren. De Wet educatie en beroepsonderwijs (wet van 31 oktober 1995, Stb. 501, i.w.tr. 1 januari 1996) verwijst naar het Kaderbesluit rechtspositie BVE (KB van 23 juli 1996, Stb. 408; voor het middelbaar beroepsonderwijs in werking getreden op 1 augustus 1996; zie art. 14). Met ingang van 1 augustus 1996 vindt het RpbO geen toepassing meer op de ROC's en het aan die instellingen verbonden personeel: zie art. 13 Kaderbesluit rechtspositie BVE. De rechtspositie van het personeel wordt sedertdien in CAO's geregeld.

5 De relevante tekst van Bijlage R 9 RpbO luidt: "Daarbij kan het onder andere gaan om:

- een bijzondere specialisering op het vakgebied, verdergaande oriëntatie in, of intensief samenspel met andere vakrichtingen, en eventueel ook internationaal;

- hogere eisen die worden gesteld aan creativiteit en improvisatie, bijvoorbeeld in verband met geringe toetsingsmogelijkheden op [lees: of] beperkte toepasbaarheid van bekende methoden als gevolg van snelle ontwikkelingen in werkterreinen en/of materie;

- de mate van zelfstandigheid en verantwoordingsplicht."

6 Zie voor dit laatste: CvA punt 5.

7 Dat het om dezelfde werkzaamheden gaat, is in dit geding geen punt van discussie: zie CvA punt 6.

8 NB: Een soortgelijk geschil is momenteel bij de Hoge Raad aanhangig in de zaak C 01/181, waarin mijn ambtgenoot Huydecoper op 20 december 2002 heeft geconcludeerd.

9 Het oordeel is herhaald in HR 27 september 1991, NJ 1991, 788. In HR 13 september 1996, NJ 1997, 38 m.nt. PAS, is, voor een geval waarin een deugdelijke functieomschrijving ontbrak, een toetsing door de feitenrechter geaccepteerd die verder ging dan slechts een marginale toetsing.

10 Aldus ook de s.t. namens eisers tot cassatie, par. 2.5.

11 De term "taakkarakteristiek" is klaarblijkelijk ontleend aan Bijlage R 9 RpbO, waar onder dit hoofdje de maatstaven voor de indeling in leraar A, leraar B en leraar C uiteen zijn gezet.

12 Zie o.m. HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186, met verdere verwijzingen aldaar.

13 Stb. 1996, 408, blz. 14.

14 Blijkens ingewonnen informatie zijn de hier genoemde, opeenvolgende CAO's-BVE niet algemeen verbindend verklaard.

15 Vgl. CvD alinea 9.

16 Dat is de bijlage F, overgelegd als prod. 3 bij CvD. Daartoe behoren de ijkfuncties BVE-docent 10, BVE-docent 11 en Coördinerend BVE-docent (schaal 12).

17 Het ROC heeft deze stelling niet gepreciseerd. Mogelijk wordt hiermee geduid op het "Akkoord cao BVE 1996-1998", te vinden op de website "www.bveraad.nl".

18 Eisers hebben in dit geding niet gesteld dat zij door de overgang naar het ROC minder zijn gaan verdienen dan voorheen. Volgens een stelling van het ROC (verweerschrift in eerste aanleg, blz. 6) zou de overgang voor eisers zelfs gunstig uitpakken omdat de salarisschalen van de CAO-BVE een hogere uitloop kennen dan de (voorheen op eisers toepasselijke) salarisschalen van de CAO's voor het ziekenhuiswezen.

19 Zie CvD alinea 7; MvG alinea's 12 en 15; MvA incid. alinea's 9-11. Zie ook rov. 20 van het thans bestreden vonnis. Art. 12 Wet CAO regelt het beroep op nietigheid van "elk beding tusschen een werkgever en een werknemer, strijdig met eene collectieve arbeidsovereenkomst".

20 Zie CvR alinea 4; MvA, tevens MvG incid., alinea 9.