HR, 29-11-2002, nr. C01/101HR

Rolnr. C01/101

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 september 2002

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is een oom van eiser tot cassatie, [eiser], en van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij samen met [eiser] vanaf 1993 tot begin 1995 uit de woning van [verweerder] geld en vakantiebonnen ter waarde van in totaal circa ƒ 80.000,-- heeft gestolen.

[Betrokkene 1] is terzake van die feiten strafrechtelijk veroordeeld.

1.2 De door [verweerder] tegen [betrokkene 1] in verband met deze diefstallen bij de rechtbank te 's-Gravenhage aangespannen civielrechtelijke procedure is geëindigd in een schikking waarbij [betrokkene 1] zich heeft verplicht een bedrag van ƒ 42.000,-- aan [verweerder] te betalen(2).

1.3 Bij inleidende dagvaarding van 31 juli 1995 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en op grond van onrechtmatige daad veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van een bedrag van ƒ 60.000,--.

[Verweerder] heeft daartoe gesteld dat [eiser] tijdens zijn afwezigheid in de periode van 18 maart 1995 en 21 maart 1995 zijn woning zonder zijn toestemming, met een valse sleutel heeft betreden en dat hij ƒ 16.000,-- in contanten, ƒ 10.000,-- aan vakantiebonwaarden en een giropas met pincode uit zijn woning heeft ontvreemd. Met gebruikmaking van de giropas en de pincode is een bedrag van ƒ 2.600,-- aan het tegoed van [verweerder] bij de Postbank onttrokken.

Voorts heeft hij gesteld dat [eiser] in de drie jaren daarvóór regelmatig samen met [betrokkene 1] en ook alleen voor circa ƒ 60.000,-- aan gelden en goederen uit diens woning heeft ontvreemd, hetgeen [betrokkene 1] in een verklaring van 27 juni 1995, afgelegd ten overstaan van de procureur van [verweerder], heeft toegegeven. Het gaat daarbij om onder meer sieraden, Nederlands en buitenlands geld dat [verweerder] voor anderen in bewaring had, het Marokkaanse paspoort van [verweerder] en zes Marokkaanse bankcheques waarvan één door [eiser] op 15 maart 1995 door middel van een valse handtekening is verzilverd tot een bedrag van ƒ 10.000,--(3).

1.4 Nadat [eiser] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 19 december 1995 een comparitie na antwoord gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 oktober 1996 en is voortgezet op 18 augustus 1997 en op 12 september 1997.

1.5 Bij vonnis van 1 oktober 1997 heeft de rechtbank [verweerder] toegelaten tot het bewijs dat [eiser] tot een bedrag van ƒ 60.000,-- aan geld en/of goederen van hem heeft gestolen.

1.6 [Verweerder] heeft op 18 november 1997 getuigen voorgebracht, onder wie [betrokkene 1] en zichzelf. [Betrokkene 1] en [verweerder] hebben de eed afgelegd.

[Eiser] is op 8 mei 1998 als partij-getuige in contra-enquête gehoord. Uit het proces-verbaal blijkt dat [eiser] de eed met de hand op de Koran heeft afgelegd.

1.7 Zowel [eiser] als [verweerder] hebben een conclusie na enquête en contra-enquête genomen. [Eiser] heeft betwist dat de getuigen uit de kring van [verweerder] de waarheid hebben gesproken(4). [Eiser] stelt dat al deze getuigen moslim zijn maar dat geen van hen de eed heeft afgelegd met de hand op de Koran, 'zoals het Islamitisch gebruik vereist'.

1.8 Bij vonnis van 9 december 1998 heeft de rechtbank bewezen geacht dat [eiser] tesamen met [betrokkene 1] vanaf 1993 tot begin 1995 voor ƒ 60.000 aan geld en sieraden en voor ƒ 20.000,-- aan vakantiebonnen uit de woning van [verweerder] heeft weggenomen (rov. 4.4). In verband met de tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gemaakte afspraak dat [betrokkene 1] ƒ 42.000,-- aan [verweerder] zal terugbetalen, heeft de rechtbank de voor rekening van [eiser] komende schade vanwege de diefstal vastgesteld op ƒ 38.000,-- (rov. 5). De rechtbank heeft de vordering tot dat bedrag toegewezen en [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

1.9 Van dit eindvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's- Gravenhage. De eerste, tweede en derde grief bestrijden het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] in zijn bewijsopdracht is geslaagd en tegen de toewijzing van de vordering van [verweerder] tot een bedrag van ƒ 38.000,--. De vierde grief klaagt erover dat de rechtbank de stelling van [eiser] in zijn conclusie na enquête over de onjuiste eedsaflegging door de moslimgetuigen niet heeft besproken en ongemotiveerd heeft gepasseerd.

Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 7 december 2000 bekrachtigd.

1.10 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft een conclusie van antwoord genomen. Partijen hebben hierna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd.

2. Bespreking van de middelen

2.1 [Eiser] voert twee middelen aan.

2.2 Het eerste middel richt zich tegen rechtsoverweging 2.3 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Het is, naar het oordeel van het hof, ter keuze van de getuige of hij de eed dan wel de belofte aflegt, en ook of hij op grond van zijn godsdienstige gezindheid de eed op een andere wijze dient af te leggen. Het standpunt van [eiser] dat de verklaringen van [betrokkene 1] en van [verweerder] onbetrouwbaar zouden zijn, omdat zij als moslim voor de eed hebben gekozen, wordt door het hof verworpen."

2.3 Volgens het middel moet de getuige die ervoor kiest de eed af te leggen, de eed naar de wijze zijner godsdienstige gezindheid afleggen. De woorden 'Zo waarlijk helpe mij God almachtig' hebben voor een moslim, wat [betrokkene 1] en [verweerder] beiden zijn, geen enkele betekenis. Het hof had, zo betoogt het middel, de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 1] onder die eed afgelegd dan ook als onbetrouwbaar, althans als onvolledig, moeten aanmerken.

2.4 Het middel stelt aldus de vraag aan de orde of het ter vrije keuze van de getuige is hoe hij die eed aflegt. Een tweede, daarmee samenhangende vraag is of een (weder)partij de wijze van eedsaflegging door een getuige met succes kan bestrijden.

2.5 Het in deze zaak toepasselijke art. 203 Rv. (oud) regelt de formaliteiten van het afleggen van een getuigenverklaring. In het tweede lid van art. 203 Rv. (oud)(6) is bepaald dat getuigen, voordat zij hun verklaringen afleggen, op de bij de wet bepaalde wijze de eed zweren de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.

Tot de herziening van het bewijsrecht en verplaatsing naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 1988, werd deze materie geregeld in de art. 1948 BW en 107 Rv. Deze artikelen bepaalden dat de getuige volgens de wijze zijner godsdienstige gezindheid de eed of de belofte zou afleggen. De woorden "op de wijze zijner godsdienstige gezindheid", die in het ontwerp van wet van de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke wetgeving nog waren gehandhaafd, zijn naderhand vervangen door de woorden "op de wet bepaalde wijze". Deze wijziging is slechts summier toegelicht. Volgens de Memorie van Toelichting volgt uit het arrest van de HR van 1 december 1932, NJ 1933, p. 273 dat de Wet van 1911 art. 107 Rv. (op het punt van de wijze van eedsaflegging, toevoeging W-vG) terzijde heeft gesteld (7).

2.6 Bedoelde wet, waarnaar ook in art. 203 lid 2 Rv. wordt verwezen, is de Wet van 17 juli 1911, Stb. 215, houdende voorziening in de bestaande onzekerheid ten aanzien van den vorm, waarin eeden, beloften en bevestigingen moeten worden afgelegd (de Eedswet).

Art. 1 van deze wet luidt:

Hij die ter uitvoering van een wettelijk voorschrift mondeling een eed, belofte of bevestiging moet afleggen, zal:

a. indien hij een eed aflegt, onder het opsteken van de twee voorste vingers van zijn rechterhand, uitspreken de woorden: 'Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig',

b. indien hij een belofte aflegt, uitspreken de woorden: 'Dat beloof ik', indien hij een bevestiging aflegt, uitspreken de woorden: 'Dat verklaar ik', tenzij hij aan zijn godsdienstige gezindheid den plicht ontleent den eed, de belofte of de bevestiging op andere wijze te doen.

2.7 Deze Eedswet werd noodzakelijk toen de Hoge Raad bij arrest van 28 mei 1910, W 9000 de verplichting tot het afleggen van de eed niet van toepassing verklaarde op degene die niet tot een kerk of een kerkgenootschap behoort of wiens kerk of kerkgenootschap geen door voorschrift of gebruik vastgestelde vorm van eedsaflegging kent. Bij deze (nood)wet(8) werd de wijze van het afleggen van de belofte geregeld. De - tot specifieke gevallen beperkte(9) - mogelijkheid tot het doen van de belofte werd vervolgens bij wederom een noodwet, de Wet van 28 april 1916, Stb. 174, bevestigd. Ook in die wet stond de verplichting tot het afleggen van de eed echter voorop. Een vrije keuze tot het afleggen van de eed of het doen van de belofte werd eerst mogelijk bij de Wet van 12 mei 1971, Stb. 211.

2.8 De wetgever heeft destijds bedoeld dat een getuige in beginsel de eed aflegt door de in het artikel voorgeschreven woorden op de in het artikel voorgeschreven wijze uit te spreken en dat de getuige een andere wijze moet gebruiken als zijn godsdienstige gezindheid hem daartoe verplicht(10). Zo stelt het middel zich onder 1.2.3 op het standpunt dat moslims verplicht zijn om de eed met de hand op de Koran te zweren(11).

2.9 Het was tevens de bedoeling van de wetgever dat de rechter actief onderzoekt of een getuige in de juiste vorm de eed zal afleggen. In de Memorie van Antwoord(12) op de Eedswet heeft Minister van Justitie Regout het volgende opgemerkt:

"De woorden der bedoelde zinsnede(13) stellen buiten twijfel, dat eenvoudig beweren door den getuige van den plicht tot een afwijkend eedsformulier niet voldoende is. De rechter zal hebben te boordelen, of de plicht (- ... -) tot afwijking inderdaad volgens de kerkelijk leer bestaat. Ontkend kan niet worden, dat hierdoor de mogelijkheid van theologische debatten in de rechtszaal wordt geopend."

2.10 De Hoge Raad heeft in 1921 deze onderzoeksplicht van de rechter onderschreven en geoordeeld:

"dat een rechter, te wiens overstaan een getuige zijne verklaring moet afleggen, geheel zelfstandig zal hebben te beoordelen, of volgens het kerkgenootschap van dien getuige een van de in het eerste lid van artikel 1 van bovengenoemde wet voorgeschreven vorm van eedsaflegging afwijkende vorm verplicht is, ongeacht of door den getuige op die verplichting een beroep is gedaan." (14).

2.11 In 1988 is de Hoge Raad op deze beslissing teruggekomen(15). In die (meineed)zaak had het hof geoordeeld dat de verdachte van Hindoestaans-Surinaamse afkomst, die de Nederlandse taal goed beheerste, had begrepen dat hij na het afleggen van de eed de waarheid moest spreken en dat hij wist dat hij anders een misdrijf zou plegen. De verdachte had geen bezwaar gemaakt tegen de door hem af te leggen eed en de rechter er ook niet op gewezen dat zijn godsdienstige gezindheid hem verplichtte de eed of belofte op andere wijze af te leggen. Onder die omstandigheden mocht de rechter aannemen dat de verdachte geen bezwaar had tegen het afleggen van de eed en had het op de weg van de verdachte gelegen de rechter erop te attenderen dat zijn godsdienstige gezindheid hem verplichtte op andere wijze de eed af te leggen. In het middel werd een beroep gedaan op het arrest uit 1921. De Hoge Raad oordeelde vervolgens echter dat het hof terecht en op goede gronden had beslist.

2.12 Volgens annotator 't Hart heeft de Hoge Raad aldus aan de getuige een eigen processuele positiekeuze toegekend voor wat betreft het zich al dan niet beroepen op mogelijke verplichtingen tot afwijkende sacramentalia bij beëdiging, waartoe zijn godsdienstige gezindheid hem verplicht.

2.13 Op deze veranderde visie op de eedsaflegging heeft de toenmalige Staatsecretaris van Binnenlandse Zaken, De Graaff-Nauta, gewezen in antwoord op vragen van het Tweede Kamer-lid voor de SGP Van den Berg over de eedsaflegging van een moslim raadslid in de Gemeenteraad van Aalten(16):

Artikel 1 van de Wet Vorm van Eed schrijft voor op welke wijze de eed, de belofte en de bevestiging moeten worden afgelegd. Afwijking is mogelijk indien betrokkene aan zijn godsdienstige gezindheid de plicht ontleent een andere handelwijze te volgen. Dat geldt ook ten aanzien van de in het kader van de eed voorgeschreven "zo waarlijk helpe mij God almachtig". De vraag of godsdienstige gezindheid in een concreet geval afwijking van de wettelijke formulering eist staat primair ter beoordeling aan betrokkene. Een en ander hangt immers samen met de (hoogstpersoonlijke) wijze van geloofsbeleving(17).

2.13 Het eerste middel bepleit in feite de rechtsopvatting omtrent de naleving van de Eedswet van vóór 1988. Ik zie daar geen reden toe. Het past in onze huidige mondige en pluriforme maatschappij dat een getuige die op grond van zijn godsdienstige gezindheid op een bepaalde wijze de eed of belofte moet afleggen of wenst af te leggen, de rechter daarvan op de hoogte brengt. Een en ander brengt mee dat de rechter moet kunnen afgaan op de keuze die de getuige maakt om de eed af te leggen(18).

2.14 Ik meen tevens dat deze eigen keuze van de getuige meebrengt dat een (weder)partij geen beroep toekomt op het in haar ogen ontbreken van de juiste vorm waarin de eed of belofte is afgelegd.

Ook daarover werd vroeger anders gedacht. Bij de behandeling van het ontwerp Eedswet, antwoordde de Minister van Justitie op vragen van het kamerlid Van Idsinga als volgt(19):

"Hij vraagt of in het laatste lid(20) inderdaad bedoeld is aan den getuige de plicht op te leggen om volgens de wijze van zijn godsdienst af te leggen eed of belofte. Ik antwoord, dat ook hier niet anders wordt gedaan dan de bestaande practijk bestendigen. Op dit ogenblik, om nu als voorbeeld slechts te nemen het steeds genoemde art. 161 Sv., legt de getuige in een strafzaak naar de wijze van zijn godsdienstige gezindheid eed of belofte af. Over de vraag wat hij van beide af zal leggen heeft de rechter, zonder dat daaromtrent voor hem eenige regel is gegeven, zonder dat hij zich daaromtrent aan eenige norm te houden heeft, de beslissing in handen. Dat zal natuurlijk gebeuren na een korte woordenwisseling, hierop neerkomende dat de getuige, wanneer hem gevraagd wordt of hij den eed aflegt, hetgeen regel is, bijv. zal zeggen: ik ben Doopsgezind, waarna hij wordt toegelaten tot het doen van de belofte. Zoo zal het blijven geschieden. Zijn er geschillen, heeft bijv. in het civiel geding een partij of in het strafgeding een beklaagde er belang bij om aan dat onderzoek deel te nemen, dan zal dat ook in de toekomst gebeuren op geheel analoge wijze als tot heden, d.w.z. dat een partij de bevoegdheid heeft om hetzij door tusschenkomst van zijn raadsman, hetzij bij eigen monde, den voorzitter er op opmerkzaam te maken dat bijv. een getuige Doopsgezind is, dat een getuige die Doopsgezind zegt te zijn het niet is, of dat een getuige volgens zijn godsdienstige gezindheid verplicht is op andere dan in den aanhef van art. 1 genoemde wijze den eed te doen. De rechter zal dan onderzoek doen en den getuige bewegen af te leggen wat hij volgens zijn godsdienstige gezindheid moet afleggen."

2.15 Middel I faalt derhalve.

2.16 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In zijn conclusie na enquête en contra-enquête heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] heeft geweigerd de eed op de Koran af te leggen nadat [eiser] dat zelf wel als partij-getuige had gedaan en hij [verweerder] hiertoe had uitgenodigd. In de cassatiedagvaarding is onder 1.2.4 gesteld dat ook [betrokkene 1] is verzocht dan wel uitgenodigd met de hand op de Koran de eedsaflegging te doen. Ik teken hierbij aan het getuigenverhoor aan de zijde van [verweerder] op 18 november 1997 heeft plaatsgevonden en dat [eiser] in het tegengetuigenverhoor is gehoord op 8 mei 1998. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 18 november 1997 blijkt niet dat [eiser] een verklaring heeft afgelegd, en ook blijkt daaruit niet dat [eiser] [verweerder] en/of [betrokkene 1] heeft uitgenodigd de eed op de Koran af te leggen. De stellingen missen daarom in elk geval feitelijke grondslag.

2.17 Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Het middel acht onbegrijpelijk dat het hof in het licht van de tegenstrijdige verklaringen van [verweerder] en [eiser], zoveel waarde heeft gehecht aan de niet door anderen ondersteunde verklaringen van [verweerder]. Het middel wijst er onder 2.3 voorts op dat [eiser] ter zake van deze diefstal niet strafrechtelijk is vervolgd.

2.18 Het middel faalt. De waardering van de verklaringen van getuigen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat dat oordeel in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst(21). De rechter is daarbij niet gehouden aan te geven waarom hij aan de ene verklaring meer gewicht toekent dan aan een andere verklaring(22).

In het licht van de gedingstukken en de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verweerder] zelf, waartegenover enkel de verklaring van [eiser] stond, is het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het bestreden arrest van het hof Den Haag van 7 december 2001 onder 1.1 - 1.5 en het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 1 oktober 1997.

2 Zie het bij de stukken gevoegde proces-verbaal van 5 maart 1998 in de zaak met rolnr. 95.2033.

3 Zie r.o. 1.2 van het tussenvonnis van 1 oktober 1997.

4 Zie onder 7, 8 en 9 van zijn conclusie.

5 De cassatiedagvaarding is op 7 maart 2001 uitgebracht.

6 Art. 177 lid 2 van het per 1 januari 2002 in werking getreden Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gelijkluidend aan dit artikellid.

7 Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 266. Zie ook de conclusie van A-G Besier vóór dit arrest.

8 Zie de MVA in de Eerste Kamer, blz. 597.

9 Indien een getuige behoorde tot een kerk of kerkgenootschap die het afleggen van de eed verbiedt of indien de getuige niet behoorde tot een kerk of kerkgenootschap, mocht deze de belofte afleggen. De ongelovige getuige diende echter redelijke gronden op te geven waarom hij tegen het afleggen van de eed bezwaar had..

10 Zie hierover o.m. J.C. de Miranda, Het bewijs door getuigen in burgerlijke zaken, diss, 1946, blz. 164-175; J. van Baars, Over de rechtshistorie van het eedsvraagstuk in Nederland sinds 1910, NJB 1969, blz. 357-366 en 381-391; zie ook Van Rossem-Cleveringa, art. 107, aant. 2.

11 De steller van het middel onderbouwt dit standpunt verder niet, doch wijst er onder 1.2.4 op dat [eiser] zelf wèl op die manier de eed heeft afgelegd.

12 Tweede Kamer, vergaderjaar 1910-1911, 138, nr. 8, blz. 16 (Bijlagen 1910-1911 bij de Handelingen der Staten Generaal).

13 In het oorspronkelijk voorstel van wet luidde art. 1: Wanneer iemand ter nakoming van een wettig voorschrift een eed moet afleggen, zal hij, onder het opsteken van de voorste twee vingers van de rechterhand, uitspreken de woorden: "Zoo waarlijk helpe mij God Almachtig", tenzij hij aan zijne godsdienstige gezindheid den plicht ontleent om dit op andere wijze te doen.

De zinsnede waar het citaat op ziet, is de zinsnede die volgt op 'tenzij'.

14 HR (Strafkamer) 23 mei 1921, NJ 1921, blz. 595 e.v., citaat afkomstig van blz. 599.

15 HR (Strafkamer)19 april 1988, NJ 1989, 140.

16 Aanhangsel Handelingen II 89900756 en 90910365, 1993-1994. Zie ook C.J.N. Versteden, Kwesties rond de eed, De Gemeentestem, nr. 7128, blz. 510-521.

17 Geciteerd in de Schriftelijke Toelichting van de advocaat van [eiser] onder 2.8.

18 Zie ook Hof Amsterdam 14 september 1995, NJ 1997, 677.

19 TK 1910-1911, 138, 83ste vergadering - 7 juni 1911, 2228.

20 Bedoeld wordt de laatste zinsnede van art. 1 sub b.

21 Zie r.o. 3.8 van HR 26 januari 1996, NJ 1996, 360, r.o. 3.7 van HR 6 december 1996, NJ 1997, 207 en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 105.

22 Zie bijv. HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651.